Aspectos contractuales de la gestación subrogada

Actualmente, el debate acerca de la institución de la gestación subrogada se ha incrementado en México. En este país, sólo dos estados permiten esta institución (Tabasco y Sinaloa), y en los últimos días se turnó una iniciativa a la Cámara de Diputados, después de ser dictaminada positivamente por las Comisiones Unidas de Salud y Estudios Legislativos del Senado.

En el marco de esta iniciativa existen algunos puntos que, de aprobarse, resultarían restrictivos e incluso discriminatorios[1]. Por ejemplo, se restringe el acceso a esta técnica de reproducción asistida a los extranjeros y a las parejas que no sufran de un padecimiento médico que le impida a la mujer gestar. Además, se prohíbe que la mujer gestante obtenga de los solicitantes, padres intencionales o padres contratantes, un pago como contraprestación. Por ello, en este texto se introducirá el análisis acerca de si sería conveniente o no, permitir que los contratos de gestación subrogada faculten a la mujer gestante a recibir una remuneración de los padres intencionales. Para tales efectos, se examinarán las legislaciones de Tabasco y Sinaloa, así como la iniciativa con proyecto de decreto por el que se adicionan los artículos 61 Ter y 462 Ter a la Ley General de Salud.

La definición de gestación subrogada contenida en el texto aprobado por el Senado califica esta institución como:

…la práctica médica consistente en la transferencia de óvulos humanos fecundados en una mujer, producto de un espermatozoide y un óvulo de terceras personas. La gestación subrogada se realizará sin fines de lucro, habiendo un acuerdo entre las personas solicitantes y la mujer gestante, permitiendo la compensación de gastos médicos y otros derivados del embarazo, parto, post-parto y puerperio.

En Tabasco, el artículo 380 Bis 1 del Código Civil alude a la gestación subrogada como gestación por contrato:

La gestación por contrato se efectuará a través de la práctica médica, mediante la cual una mujer gesta el producto fecundado por los padres contratantes, cuando la madre pactante padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero.

En la legislación de Sinaloa, la gestación subrogada es denominada maternidad de sustitución o maternidad subrogada, y se define de la siguiente manera:

La maternidad subrogada se efectúa a través de la práctica médica mediante la cual, una mujer gesta el producto fecundado por un hombre y una mujer, cuando la mujer, padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y es subrogada por una mujer gestante que lleva en su útero el embrión de los padres subrogados, cuya relación concluye con el nacimiento.

El artículo 284 del Código Familiar menciona que hay cuatro modalidades de maternidad de sustitución: la subrogación total, la parcial, la onerosa y la altruista. Al hacer una interpretación de estos tipos se entiende que subyace la idea de un acuerdo mediante el cual una mujer es contratada para prestar su vientre, con las salvedades acerca de las posibilidades de que haya remuneración y/o la aportación de material genético por parte de la mujer gestante:

I. Subrogación total, implica que la mujer gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos, y que después de la gestación y el parto, entregue el hijo a la pareja o persona contratante;

II. Subrogación parcial, es la que se da, cuando la gestadora es contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión fecundado in vitro que le ha sido trasplantado, pero que proviene de la unión de espermatozoide y óvulo de la pareja o persona contratante;

III. Subrogación onerosa, es la que se da cuando una mujer acepta embarazarse en lugar de otra, tal y como si se tratase de un servicio, por el cual se paga una cantidad cierta y determinada, además de los gastos de la gestación; y,

IV. Subrogación altruista, es la que se da cuando una mujer acepta gestar por cuenta de otra de manera gratuita.

En este sentido, la iniciativa de ley, el Código Civil de Tabasco y el Código Familiar de Sinaloa coinciden en que existe un acuerdo de voluntades previo entre las partes (madre gestante y padres intencionales). Sin embargo, no dejan en claro en qué tipo contractual se encuadraría esta institución. Por lo anterior, se podría inferir que el contrato de gestación subrogada sería un contrato atípico.

De las definiciones anteriores surge que el contrato da nacimiento, por un lado, a una obligación de hacer para la mujer gestante, consistente en la gestación de un producto. Dependiendo de cuál sea la legislación que se analice, ese producto puede ser ajeno al material genético de la madre gestante o del propio material de la misma. Por otro lado, se genera la obligación de los padres gestantes consistente en pagar los gastos médicos derivados del embarazo. Asimismo, los alcances de esta obligación difieren en cada caso. En la iniciativa, esta obligación por gastos alcanza la etapa de parto, post parto y puerperio; en Tabasco, los padres gestantes están obligados a garantizarla con una póliza de seguro considerando los mismos alcances que se contemplan en la iniciativa, y en la legislación de Sinaloa los padres contratantes están obligados a pagar los gastos de la gestación.

La obligación acerca del pago de una retribución a la madre gestante por el hecho de gestar el producto está permitida dependiendo si se analiza la iniciativa, la legislación de Tabasco o la legislación de Sinaloa. En la iniciativa se prohíbe en el artículo 462 Ter, el cual menciona que se impondrán de seis a diecisiete años de prisión y multa por el equivalente de ocho mil a diecisiete mil veces la unidad de medida al que obtenga el consentimiento de una mujer mediante el pago de una contraprestación. El Código Civil de Tabasco no impone una prohibición expresa; pero tampoco contempla una permisión en cuanto a este tema. Y el Código Familiar de Sinaloa, en el artículo 284, prevé una permisión al considerar la subrogación onerosa.

En este sentido, surge la inquietud acerca de por qué en la iniciativa se prohíbe que la madre gestante reciba una contraprestación derivada del contrato de gestación subrogada. Por ello, en este texto se presentan dos posturas que pueden contribuir a reflexionar al respecto y, eventualmente, adoptar una posición sobre este aspecto tan relevante de la figura. Hay una postura en favor y otra en contra de la retribución económica a la madre gestante.

Por un lado, se puede argumentar que la madre gestante no tiene derecho a una retribución de parte de los padres contratantes. Esta postura se puede sustentar con base dos argumentos. El primero de ellos parte de la premisa acerca de que el objeto del contrato de gestación subrogada es una obligación de hacer consistente en la gestación de un producto. Por lo cual, se puede entender que la madre gestante pone a disposición del contrato el uso de su cuerpo – específicamente, su útero –. Sin embargo, el sistema jurídico mexicano, en la Ley General de Salud, prohíbe la comercialización de órganos, tejidos y células. Por lo anterior, si la madre gestante recibiera una retribución por ejecutar esta obligación, entonces, estaría incurriendo en la comercialización de su útero (órgano), lo cual está prohibido y, por ello, no se debería de permitir que la madre gestante recibiera un pago.

El segundo argumento, consiste en concebir que el objeto del contrato es una persona, es decir, el producto que fue gestado. Sin embargo, según la legislación civil, las personas están fuera del comercio. Y, además, este argumento se refuerza con la prohibición de trata de personas contenida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que es vinculante a México, como lo confirma el artículo 1° constitucional.

Por otro lado, se puede argumentar que la madre gestante tiene derecho a una retribución. Según Eleonora Lamm, el objeto del contrato es la prestación de un servicio, y no la compra de un bebé.[2] En este sentido, esta autora deshace la idea de concebir al cuerpo como un objeto, y sostiene que la madre gestante presta un servicio, como si se tratara de cualquier otro contrato. Esta postura podría facilitar la comprensión del objeto en el contrato de gestación subrogada, sin que se satanizara la figura. Sin embargo, en el Código Civil Federal no está regulado el contrato de prestación de servicios de manera general, sino que se regula el contrato de prestación de servicios profesionales. Este contrato se caracteriza porque la persona que realiza el servicio es un profesionista, que utiliza conocimientos técnicos en la ejecución del servicio.  Por lo cual, la gestación subrogada no podría entenderse como un contrato de prestación de servicios profesionales porque el servicio que presta la madre gestante no es un servicio profesional.  En el Código Civil de Tabasco no se contempla una figura similar a la de prestación de servicios. Y en el Código Civil de Sinaloa tampoco se contempla de forma general del contrato de prestación de servicios.

En general, la idea de considerar la gestación subrogada como un servicio puede contribuir a facilitar la asimilación de este contrato. No obstante, en el ordenamiento jurídico mexicano sólo se contempla el contrato de prestación de servicios profesionales, que se caracteriza por el hecho de que un profesionista ofrece un servicio que requiere una técnica o especialización.

Amelia Cañas Salinas. Estudiante de la Licenciatura en Derecho del CIDE. Twitter: @CSAmelia

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Ver, en este mismo blog Albornoz, María Mercedes, “La gestación subrogada y la iniciativa de reforma a la Ley General de Salud”, 17 de mayo de 2016, http://derechoenaccion.cide.edu/la-gestacion-subrogada-y-la-iniciativa-de-reforma-a-la-ley-general-de-salud/.

[2] Lamm, Eleonora, “La necesidad de compensar a la gestante como la alternativa más justa y que no tiñe de comercial a la gestación por sustitución”. Cuestión de Derechos,  Nº 3 – segundo semestre 2012, pág. 16, 17.

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