Daños Punitivos y Culpabilidad. Una sentencia ejemplar de contenido peligroso

Hay todavía un enorme problema al utilizar expresiones como indemnización, compensación y reparación del daño en el campo del Derecho Civil, pues sus posibilidades pueden ser tan amplias o tan restringidas; ya sea, por el tipo de daño o por su magnitud en la responsabilidad de una persona por algún acto ilícito. Existen diversos elementos que se han analizado con relativa vehemencia en el campo de la responsabilidad civil, pero uno de los que más ha llamado la atención es el elemento o la idea relacionada con la sanción atribuible al responsable. Esta idea se ha materializado en lo que la doctrina ha denominado como Daños Punitivos.

Aunque no tan reciente, podemos afirmar que la figura de los Daños Punitivos es un enfoque inhóspito y aún poco explorado dentro del ordenamiento jurídico mexicano. A la fecha, existen escasos criterios jurisprudenciales al respecto incluso después de casi siete años de su primera aplicación. Es por ello que propongo realizar algunas someras observaciones a la sentencia derivada del Amparo Directo 30/2013 que conoció y resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues en ésta se introdujo por primera vez la figura de Daños Punitivos al resolver un asunto de muy particulares circunstancias.

Para su comprensión, es necesario comenzar haciendo una pequeña síntesis del caso resuelto en Juicio de Amparo, así como señalar los hechos más relevantes. Pongamos lo siguiente: un grupo de jóvenes acude a vacacionar a la ciudad de Acapulco, hospedándose en un hotel de lujo y de renombre por virtud de un contrato de tiempo compartido con fines turísticos. Dentro de las instalaciones del hotel, hay un lago artificial como atracción para los huéspedes, por lo que el grupo de amigos decide hacer el recorrido abordo de kayaks. En un suceso desafortunado, uno de los amigos cae al agua junto con su novia, quien logra salir del agua con ayuda de sus compañeros sin que logren socorrer con éxito al primero de ellos. Los jóvenes y huéspedes advierten que el agua del lago se encuentra electrificada, por lo que, ante una lenta respuesta por parte del personal del hotel, el joven –una vez sacado del agua– es socorrido primero por huéspedes que se ostentaron como médicos y, en un segundo momento, por la médica adscrita al hotel. Sin embargo, esta última determina que lamentablemente el joven había fallecido. Sin informar nada a los amigos, el cuerpo es llevado a un nosocomio donde, finalmente, tanto amigos y familiares, se enteran de la muerte. Ante estos hechos, los padres de la víctima deciden demandar a la empresa hotelera por daño moral, exigiendo una indemnización por los hechos.

Agotada la cadena impugnativa, la Suprema Corte atrajo el asunto y determinó condenar a la demandada a pagar la cantidad de nada menos que treinta millones de pesos por concepto de indemnización por daño moral, fundándose, entre otras cosas, en Daños Punitivos. Por lo tanto, hay que advertir, desde ya, que tal figura ha tenido un auge importante especialmente en los sistemas anglosajones, no así en los sistemas neorromanistas y continentales de tradición codificadora; donde, al contrario, tal figura ha sido blanco de duras críticas por parte de diversos juristas.

Indudablemente aquella resolución ha sido referente para los casos futuros, pero, aunque trascendente como parámetro y guía reglamentaria, al final, peca de lo mismo que busca remediar, pues en realidad no deja clara la manera objetiva de determinar el daño y el quantum del mismo. Por su parte, hay temas problemáticos referentes al tipo de responsabilidad, al daño moral, el tópico de la culpa y, desde luego, los llamados Daños Punitivos. La responsabilidad civil, en general, representa un tema tan interesante como complejo, por lo que es difícil llegar a reglas realmente objetivas, pero ello no debe ser motivo para justificar criterios tan amplios o restringidos que en realidad dejen mayores imprecisiones.

La sentencia de la Primera Sala dice especialmente que, de acuerdo al relato de los sucesos, toca distinguir si nos encontramos ante una responsabilidad contractual o extracontractual; su respuesta clara es que, en este asunto, el tipo de responsabilidad que se acredita rebasa el ámbito contractual. La sentencia añade que los elementos que la componen acreditan la conducta de la empresa hotelera como una responsabilidad de naturaleza subjetiva. Sin embargo, prefiero referirme a la Teoría Unitaria de la responsabilidad civil que propone Ernesto Gutiérrez y González [1], pues estimo que el tratar de distinguir entre si se trata de una responsabilidad contractual o extracontractual resulta impreciso y confuso. La responsabilidad civil no tiene otro origen sino el hecho ilícito, y el incumplir un contrato es tan ilícito como el destruir la propiedad derivado de un choque automovilístico, en donde, claro está, no existe contrato de por medio.

El hecho ilícito es la medida que debe buscarse y no así el origen contractual o extracontractual, pues la sentencia, tácitamente, pareciera afirmar y proponer que una conducta es más grave cuando aquella “rebasa” el ámbito de lo contractual, como si el contrato fuese la medida a superar. Esta determinación me parece desproporcionada, pues la responsabilidad es solo una, y la gravedad no puede ser determinada por el origen de esta, sino más bien por los elementos objetivos y subjetivos que de su estudio se concluya.

Por otra parte, y derivado de la anterior determinación, se señala que la responsabilidad es del tipo subjetivo y su grado se debe determinar en ese sentido. Efectivamente, la llamada responsabilidad extracontractual puede tener elementos tanto objetivos como subjetivos. En el caso se dice que el haber descuidado de tal manera la bomba del lago, al punto de electrificar el agua, provoca una responsabilidad subjetiva de la empresa por no actuar con la debida diligencia. Distingamos, pues, la responsabilidad subjetiva de la objetiva. Tal como lo señala la propia resolución, lo subjetivo será determinado por la culpa o negligencia y, la objetiva, por el contrario, será aquella caracterizado por la ausencia de culpa.

Hay un problema muy viejo cuando al hablar de culpa y culpables se trata, pues se reduce precisamente a responder: ¿cómo se determina la culpa? Diez-Picazo afirma reiteradamente que el hablar de responsabilidad por culpa es adentrarse indiscutiblemente al terreno escabroso del llamado “reproche culpabilísimo” [2].  La idea del reproche es, no obstante, un concepto generalizado por los penalistas al hacer el estudio de los elementos del delito, lo que apunta, según parece, a identificar cada vez más la culpa civil con la penal. Esto es, se traslada más hacia la función de lo punitivo que a lo meramente indemnizatorio o compensatorio del derecho civil. Luego, la sentencia, para justificar lo que después serán los llamados Daños Punitivos, se justifica en gran parte por la simple idea de la culpa.

La culpa, como señala Diez Picazo, puede abarcar dos conductas: a) donde hay negligencia según una conduta antijuridica y b) donde la culpa se establece partiendo de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación por ser socialmente reprochable [3]. La sentencia repite ad nauseam que la empresa hotelera incumplió con un deber general de debida diligencia; es decir, la conducta mínima que se esperaría de un proveedor de servicios. En este caso, la falta de mantenimiento de los equipos eléctricos del lago, al grado de electrificar sus aguas, aunado a la subsecuente incapacidad del personal médico para dar respuesta rápida y eficaz a la víctima, confirma que se viola tal deber de diligencia.

Este incumplimiento a la debida diligencia, concluye que se trata entonces de una conducta negligente y, por tanto, antijuridica que amerita una indemnización. En este punto, me parece incorrecta tal aseveración de la Corte, pues que algo sea negligente, no significa que sea antijuridico automáticamente. Lo negligente es efectivamente lo relacionado con los deberes de diligencia; lo antijurídico, dice Diez-Picazo, proviene de la consideración causante del daño en tanto lesionen derechos subjetivos [4]. Dicho en otras palabras, el hecho de que el acto del hotel sea negligente no significa que sea antijuridico si con ello no se lesionan derechos. Que algo sea antijuridico tampoco significa que sea negligente, pues se puede actuar con toda diligencia o cuidado, y aun así causar un daño. En el caso de la sentencia, veo que la conclusión arriba a que el actuar negligente amerita una indemnización, lo cual es erróneo, pues lo negligente forma parte del nexo causal para llegar a lo antijuridico, pero no es lo antijuridico per se.

Volvamos a poner en claro que la responsabilidad subjetiva será donde medie culpa y la objetiva será aquella donde no. En la sentencia se afirma que la responsabilidad únicamente es de carácter subjetivo, lo cual, a mi entender, no es del todo preciso, pues en realidad, por momentos, pareciera aceptarse también la responsabilidad objetiva a través de la llamada Teoría del Riesgo. Más adelante se verá esto, pero en este punto, es imperante demostrar que bajo está tónica pareciera reafirmarse que la culpa subjetiva solo traerá una punición. En cambio, el riesgo objetivo será lo que realmente logre el fin de la responsabilidad civil: la indemnización y compensación. Por eso, a pesar de que la Corte llama constantemente a la condena indemnizatoria, en realidad, al estar justificada por el tema casi exclusivo de la culpa, vemos realmente una intención más de castigar, que la de verdaderamente compensar.

Hay que decirlo, y es que el problema suscitado en aquel lujoso hotel, sin ánimo de minimizar el enorme trabajo de la Corte, es un caso hasta cierto punto sencillo, pues, ¿quién hubiese imaginado que las aguas de un lago artificial podrían encontrarse electrificadas y ser prácticamente una trampa mortal? La razón, la lógica y lo previsible nos obligan a pensar que lo más grave que pudiese suceder fuese la muerte sufrida del ahogo por sumersión, jamás por electrocución. Estimo que la culpa aquí defendida por la Primera Sala es una solución ad hoc del caso. Pensemos hipotéticamente que el agua estaba en las condiciones esperadas, pero la actividad, como bien señalan las advertencias antes de entrar al lago, constituye un riesgo por sí mismo; en cualquier atracción del estilo encontraremos siempre un letrero o alguien que nos diga “entre bajo su propio riesgo”. Entonces, supongamos que, en el deceso por ahogamiento, igualmente los servicios de emergencia acudiesen demasiado tarde al punto de no cambiar en nada el resultado dañoso consistente en la muerte. ¿Qué tan culpable es ahora el hotel? ¿Cabe aquí la teoría del riesgo y la aceptación de la víctima del mismo?

Como dice Diez-Picazo, la culpa en este caso parece que se determina por ser un hecho que en sí mismo impone un reproche social, pues la actitud tan escandalosa, tan imprevisible y tan sórdida de empresa, nos obliga a señalarla como algo culpable ex re ipsa, es decir, la conducta que por sí misma y sin necesidad de más pruebas, es (y se ve) culpable. Por el contrario, si no hubiese existido esta conducta tan “impensable”, dicha culpa, o por lo menos el grado de esta, no estaría tan clara aún a pesar de que los médicos del hotel tuviesen nuevamente una mala actuación. La Corte determina la culpa tomando elementos ad hoc del caso que se le presenta, pues, en realidad, asume y ve desde el inicio la conducta como culpable; sólo la justifica y confirma en lo posterior con elementos más o menos objetivos.

Al final, cualquiera verá, sin mayor dificultad más que el propio reproche social, que la falta de mantenimiento –que provoca la electrificación de un lago donde personas nadan y se llevan a cabo actividades recreativas– constituye una autentica expoliación. Se comprueba que en la mayor parte de la sentencia lo que está en cuestión es una responsabilidad por daños fundada en la culpa y que culpa es cada vez más, igual a negligencia.

Ahora bien, hablando propiamente del daño moral reclamado por los padres, no está demás subrayar las preguntas típicas de aquel tópico: ¿cuánto vale el honor, la reputación, la dignidad, la felicidad, la tristeza y la pérdida? Responder a tales cuestiones es algo tan complejo como la propia existencia del daño moral. Este daño, como sabemos, no es de carácter estrictamente patrimonial, aunque por supuesto y tal como lo afirma la propia sentencia, sus consecuencias pueden ser tanto patrimoniales como extrapatrimoniales. Al caso, tenemos el planteamiento de una afectación a los sentimientos más íntimos; el dolor sufrido por la pérdida un hijo. Partamos de la premisa que la reclamación judicial debe buscar remediar en esencia, ese dolor, entonces cabe cuestionar si el dinero puede ser compensatorio para eliminar o ayudar a sobrellevar la tristeza; si el dolor sufrido por la muerte tiene valor.

La sentencia no aclara si, en materia de lesión a los sentimientos, el daño moral se produce de manera automática o si, para medirlo, hay que tomar en cuenta el daño físico o psicológico que los hechos puedan producir en el sujeto afectado. De hecho, si bien es cierto se hace remembranza a las sesiones de terapia psicológica de los padres, sólo se menciona por el simple hecho de acudir a ellas, mas no por la temática de las mismas. En realidad, afirma que existe tal daño únicamente por la relación consanguínea de padre a hijo. Citando la determinación de la Sala, se dice que:

 “en el caso específico de que se cause la muerte de un hijo, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido que con acreditar la muerte y el parentesco se tiene por acreditado el daño moral de los progenitores”.

Esto, en realidad, es una medida y determinación incorrecta, pues el daño moral no puede tenerse de manera automática. En efecto, esta idea responde a la critica que hace Baudry-Lacantinerie, quien señala que tal criterio podría admitir cualquier tipo de reclamación sin pretexto de amistad o relación familiar, lo cual da una extensión desproporcionada a la responsabilidad civil y terminaría por convertir el daño moral en un derecho de las personas ligadas por vínculos de sangre [5].

No cabe duda de que debe dársele calidad de presunción, mas no darse por hecho la existencia de un daño; aquello traería las acciones más viles por parte de parientes mercenarios y embusteros que buscarían una retribución justificándose únicamente por su lazo biológico, más no afectivo. Ello comprueba que en realidad esta determinación nada tiene que ver con los sentimientos dañados que hace mención la sentencia, en tanto la muerte de un hijo constituye por sí sola un daño moral. Si el fin es reparar y compensar el dolor, entonces no podemos ahora poner elementos tasados y objetivos para determinar la existencia de un daño. En este caso, el estudio debe ser estrictamente subjetivo.

La sentencia, absorta en el tema del daño moral, no explica hasta qué punto el daño a los sentimientos de los demandantes, afectaron realmente su vida personal. Por el contrario, parece introducirse un elemento propio del daño patrimonial consistente en el lucro cesante o perjuicio, pues se señala que estos pueden operar si se demuestra que, derivado de la pérdida de un ser querido, se afecta a tal grado a la persona que lo orille a abandonar el trabajo, cambiar su vida y cualquier otra cosa que, en el futuro, pueda implicar una pérdida de las condiciones de vida que tenía, lo cual se traduce finalmente en una perdida pecuniaria. Esto sólo confunde más y en realidad pareciera imponerse una indemnización por hechos ambivalentes e inexactos del futuro, lo cual podría dar un cálculo indemnizatorio con exceso.

Finalmente, todo el tema del daño moral y la gravedad de la culpa, desembocan en lo que múltiples veces se ha señalado como Daños Punitivos. Como ya apunté en anteriores líneas, esta figura no es propia del derecho de tradición codificadora y mucho menos del derecho mexicano. Su introducción, sin embargo, obedece a una necesidad para responder a un problema social y sistemático. Dice Trimarchi que con frecuencia las medidas idóneas para evitar todo riesgo son demasiado costosas y el derecho no considera que haya culpa por su falta de adopción si su falta deja subsistir una probabilidad de daño demasiado escasa [6]. No cabe duda que para diferentes sujetos, especialmente las empresas, a veces el pagar los vidrios rotos resulta más rentable y conveniente que el adoptar medidas necesarias y diligentes para evitar volver a romper el cristal.

Los Daños Punitivos son, en esencia, compensaciones o indemnizaciones cuantiosas de tal suerte que la cantidad tan alta y costosa a la que es obligado a pagar el responsable, lo inhiba y sancione por su actuar, reafirmando la abstención de volver a cometer conducta ilícita semejante. Esta idea, ha sido criticada por diversos juristas quienes afirman que no puede haber sanción a la usanza penal. La Primera Sala, sin embargo, afirmó en la sentencia y en el consecuente criterio aislado 1ª. CCLXXI/2014(10a.) que los Daños Punitivos encuentran su fundamento y existencia en el Artículo 1916 del Código Civil Federal al decir que para determinar el monto de indemnización del daño moral se tomará en cuenta “grado de responsabilidad, la situación económica del responsable, y la de la víctima, así como, las demás circunstancias del caso”. Además, una interpretación teleológica y autentica del legislador señala que, durante el proceso legislativo, se dijo que “la compensación por la vía civil no sólo restituye al individuo afectado y sanciona al culpable” [7][8].

Me permito decir, con el debido respeto, que no comparto tal argumento, pues en realidad ni el Artículo 1916 ni la exposición de motivos, da por justificada la existencia de los Daños Punitivos. La indemnización es una obligación a cargo de una persona y el deber pagar por una conducta ilícita ya es, por ese simple hecho, una sanción. Es decir, lo que es compensatorio para uno, es una sanción para el otro. Opino fervientemente que la expresión usada por el legislador al decir que “la compensación por la vía civil no sólo restituye al individuo afectado y sanciona al culpable”, hace referencia a la naturaleza misma de la indemnización en su doble faceta, mas no autoriza una punición extra, pues ya se sanciona al momento. La restitución o compensación del daño no está separada de la sanción como quiere verlo la Corte para justificar una pena o castigo ejemplar.

Algo está claro: en un sistema de leyes, no puede imponerse pena alguna sin ley. He ahí el brocardo nullum poena sine lege. Como afirma Diez-Picazo, la introducción de los Daños Punitivos en nuestro sistema no puede suceder sin que la ley quede mal parada.

Lo último a mencionar es que, si bien la sentencia hace un estudio exhaustivo para determinar la gravedad de la conducta y así determinar el monto de la indemnización, lo cierto es que desafortunadamente al final no se explica cómo se llega a la determinación de treinta millones de pesos. Queda claro la gravedad del asunto, pero no su monto. Es decir, ¿por qué treinta millones? ¿por qué no veinte o cuarenta millones? Por otra parte, si los Daños Punitivos se establen a efecto de que la empresa hotelera no vuelva a cometer tal insensatez, en realidad no queda claro cómo es que esto se logra con tal sanción. Además, recordar que el objeto principal de la responsabilidad civil será siempre la de indemnizar y compensar el daño, por lo que no queda claro que porcentaje del monto es punitivo y que porcentaje es indemnizatorio.

Una indemnización ejemplar debe prever el cómo deberá dejar de realizarse la actitud dañosa y evitar que se repita. La sentencia de la Corte, aunque se presenta como ejemplar, la realidad es que la obligación de pagar tal cantidad enorme es en realidad exclusivamente punitiva, pues una sentencia acorde buscaría “educar” al responsable para que no vuelva a cometer ningún daño similar. Por ello, afirmo que en el caso se limita a castigar, sin que esto sea garantía de una verdadera inhibición de la responsable. Lo anterior, por otra parte, confirma las preocupaciones de diversos autores al decir que los Daños Punitivos permiten, por lo menos de esta manera, el enriquecimiento ilegitimo del demandante.

La Corte identifica una responsabilidad grave que va de lo subjetivo a la culpa, de la culpa a la negligencia, de la negligencia al deber general de cuidado, y del deber general de cuidado a los Daños Punitivos. Como he dicho, la solución particular de un caso evidentemente culposo a los ojos sociales, aun deja pendiente la pregunta para los casos menos claros en donde debe resolverse si se debe imponer a posteriori una conducta observable sobre la que nadie hubiera podido decir previamente y, por tanto, si esto puede calificarse como negligente.

Aunque no lo pareciere, comparto la idea de introducir los llamados Daños Punitivos en el sistema mexicano, pues son realmente un atractivo para obtener respuesta efectiva del responsable. En un país conocido donde “pasa todo, pero no pasa nada”, el tema de la responsabilidad civil para hacer que la persona se haga cargo de su actuar, es sistemáticamente algo bastante indiferente y opaco. Debe agradecerse desde luego la labor de la Corte por la ampliación de tales conceptos, pero también resulta imperante resaltar que aún queda un trabajo enorme para delimitar y matizar la punición como algo realmente justo y proporcionado. En definitiva, tal sentencia es ejemplar, pero aún de contenido peligroso que podría llevar al abuso y desproporción del derecho.

Joaquín Carreón Limón. Estudiante de la Licenciatura en Derecho de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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Referencias

[1] Gutiérrez, E., (1961) Derecho de las obligaciones, 22ª Ed, México, Editorial Porrúa, p.

[2] [3] [4] [5] [6] Diez-Picazo, L., (1999) Derecho de Daños, 1ª Ed, España, Editorial Civitas, Pp. 24, 35, 95, 112

[7] Tesis [A.]: I1ª. CCLXXI/2014(10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro 8, tomo I, Julio de 2014, p. 143. Reg. digital 2006959.

[8] Sentencia recaída al Amparo Directo 30/2013, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Votación unánime de cinco votos, 26 de febrero de 2014.

De lo inconstitucional a lo anticonstitucional; el lenguaje de la Corte y su importancia

Las acepciones usadas en el quehacer diario de la esfera judicial y académica suelen ser tan antiguas en el lenguaje jurídico cotidiano que no es extraño escuchar la simpleza con la que profesores, jueces y abogados suelen obviar las sutiles distinciones de las figuras jurídicas que llegan a invocarse y alegarse en los procedimientos jurisdiccionales. El derecho, como cualquier ciencia, utiliza una nomenclatura especifica que no siempre es clara sobre los alcances y limitaciones que se pretende dar a cada palabra, por lo que en ocasiones suelen evocar vaguedades graves. Por supuesto, no debemos confundir las definiciones con las acepciones del derecho, las primeras suelen ser peligrosas en el ámbito jurídico y las segundas son en realidad imprecisas.

Las voces inconstitucional y anticonstitucional son indudable muestra de la imprecisión empleada en el cotidiano trabajo para la justicia defensora del texto de 1917. No obstante, el término inconstitucional generalmente suele ser invocado por los Tribunales de la Federación y la propia Suprema Corte al momento de realizar su labor de control constitucional; en cambio, el término anticonstitucional suele ser menos utilizado, a veces incluso algún comentarista señalará que es incorrecta tal acepción alegando que no es utilizada por ningún ordenamiento normativo. Menos popular y más extraña sería la acepción aconstitucional reconocida por el Diccionario de Voces de Uso Actual del filólogo Manuel Alvar Ezquerra y que, en contadas ocasiones, sale a relucir en artículos periodísticos o pequeñas notas al pie.

Sin entrar en mayores problemas, no es ninguna sorpresa que los términos inconstitucional y anticonstitucional sean empleados de manera indistinta como si se tratase de sinónimos, ¿es correcta esta apreciación? Una respuesta rápida sería afirmativa si nos centramos solo en su efecto general. No cabe duda que ambas acepciones son calificativos utilizados para señalar algo que no guarda coherencia ni armonía con el texto Constitucional; parece innecesario que la autoridad distinga tales preceptos si el propósito de ambos es el mismo. Sin embargo, es necesario precisar si los términos son sinónimos o por el contrario son conceptos con contenido diferente.

El término anticonstitucional, a primera vista, no rebosa de mayor dificultad, separando el prefijo griego anti- podemos entender perfectamente que aquello refiere a algo contrario, opuesto o antagónico. Pensamos, pues, que será todo aquello que resulte contradictorio al sentido, principios, derechos y al espíritu de la Constitución para alcanzar su fin o propósito. Por otro lado, el término inconstitucional, podemos entenderlo igualmente por el prefijo latino in- (i/im) que normalmente evoca una negación y/o privación [1]. Así sucede con palabras como incapaz, ilegal o incompetencia para denominar a alguien que no es capaz; algo que no es legal; o alguien que no es competente. Similar al alfa privativa griega (ἀ), palabras como acéfalo, apátrida o anónimo son utilizadas para expresar algo sin cabeza; sin patria o sin nombre, se utiliza para expresar la ausencia de algo. Así, podríamos afirmar rápidamente que aconstitucional e inconstitucional son realmente sinónimos, pero que expresan de manera distinta como se es privado de constitucionalidad; ya sea por carencia o por ausencia.

Ahora bien, como ya ha sido apuntado, estas distinciones resultan irrelevantes para el legislador, los jueces y los ministros de la Suprema Corte, quienes constantemente utilizan la palabra inconstitucional en sesiones del Pleno y de manera menos habitual la palabra anticonstitucional para hablar de exactamente lo mismo. ¿De qué sirve hacer esta distinción entonces? Me parece que distinguir esto no solo tiene una importancia doctrinal, sino una posible aplicación a los justiciables. Suficiente ya es el argumento miserable con el que algunos académicos expulsan la doctrina de la práctica jurídica. Aquí podemos inducir a priori que no resulta equivalente que un acto sea invalidado o revocado por inconstitucional, a ser invalidado o revocado por anticonstitucional.

Expresémoslo bajo un problema constitucional de acto y de competencia. Debemos considerar, por ejemplo, que serán inconstitucionales aquellas leyes emitidas por el Congreso de la Unión sin estar facultado explícita o implícitamente para ello. Por su parte serán anticonstitucionales las leyes emitidas por el Congreso en uso legítimo de sus facultades explícitas o implícitas, pero cuyo texto y contenido sea contrario a la Constitución. Adelantando, pareciera existir la posibilidad de que un acto de autoridad pudiera ser inconstitucional y anticonstitucional de manera simultánea. Ejemplo de ello sería la reforma efectuada por el Congreso Estatal de Querétaro a su Ley de Movilidad, en la cual se prohibió cualquier tipo de trabajo y operación a empresas digitales de origen extranjero que tengan como objeto facilitar transportes particulares a usuarios a través de aplicaciones móviles. Es posible estimar que tal acto resultaría inconstitucional bajo el entendido de que los Congresos Locales carecen de facultad para legislar en materia de comercio y más aún sobre cuestiones extranjeras. Por otro lado, el acto también resultaría anticonstitucional, ya que el Artículo 25 de la Carta de Querétaro entraña el derecho y los principios de la libre competencia y concurrencia comercial, por tanto, el sentido y espíritu de dicha reforma sería contraria por prohibir la operación comercial a ciertos sujetos de manera injustificada; contraviniendo la libre competencia.

No hay que confundir y pensar que el término inconstitucional es utilizado exclusivamente para señalar los actos que invadan la competencia de otro órgano. Para dilucidar un poco lo anterior, pongamos los siguientes ejemplos: pensemos en la creación de una norma denominada Ley de Convivencia en alguna entidad federativa que tendría por objeto establecer el procedimiento para que dos personas del mismo sexo puedan hacer vida en común. A su vez, algún ayuntamiento reglamenta y establece sanciones administrativas a parejas del mismo sexo que demuestren afectividad en los espacios públicos. El primer acto sería inconstitucional y el segundo anticonstitucional. Esto es así porque, si bien, en ambos casos se vulnera el Artículo 1° constitucional respecto a la discriminación, el primer acto resulta inconstitucional por encuadrarse como “categoría sospechosa” al pretender formar una figura específica y ad hoc de asociación para parejas homosexuales y negar tácitamente el acceso a la institución del matrimonio. En inconstitucional porque evoca una negación del texto constitucional. El segundo resulta anticonstitucional por sancionar a estas parejas y someterlos a inquisición administrativa de manera evidentemente, contrario a los principios de no discriminación. Es decir, es anticonstitucional porque se refiere a una cuestióncontraria, opuesta o antagónica a la Constitución.

El Artículo 105 constitucional, que regula y fundamenta el procedimiento en controversias y acciones de inconstitucionalidad, señala en su fracción II que las acciones de inconstitucionalidad son aquellas que tienen por objeto plantear la posible contradicción de la norma con la Constitución. Sin embargo, párrafos más adelante se refiere a este procedimiento como la vía para plantear la no conformidad a la Constitución. Esta vaguedad pareciera ser insignificante para la prosecución del procedimiento, no obstante, la utilidad de la distinción permitiría un mejor estudio y análisis de los actos de autoridad a fin de determinar, más allá de la invalidez o revocación que es consecuencia intrínseca a la inconstitucionalidad o anticonstitucionalidad, efectos novedosos en las resoluciones de cualquier tribunal o el auxilio a figuras ya conocidas como “la apariencia del buen derecho”.

Dicha apariencia del buen derecho, presente en diversas ramas como el amparo o la materia electoral, es en palabras del maestro Alberto del Castillo, «una determinación presuntiva y preliminar con miras a dar la razón al promovente en sus argumentos»[2]. Ahora, teniendo clara la distinción entre un acto inconstitucional y uno anticonstitucional, podría afirmarse que esto podría permitir identificar con mayor claridad los actos a los que se deba conceder o no la suspensión del acto en un Amparo indirecto; o conceder o no las medidas cautelares señaladas en un procedimiento especial sancionador electoral. El acto anticonstitucional pareciera ser más grave frente al que solo es inconstitucional por ir en contra de derechos reconocidos o principios que identifican al Estado Mexicano.

A decir de la suspensión, los efectos de un acto anticonstitucional pudieran redireccionar la interpretación por soluciones tendientes a evitar no solo que se produzca, sino también a eliminar todo rastro de los efectos que en su momento produjo un acto contrario a la norma fundamental. La jurisprudencia PC. XVII. J/24 K (10a.) sustentada por el pleno del Séptimo Circuito parece coincidir en esta lógica. Por regla general y bajo la razón interpretativa clásica, la suspensión en juicio de amparo no puede concederse para efectos restitutorios, pues tal efecto es materia de fondo exclusivo en sentencia definitiva; así es que, en los actos negativos, la suspensión no puede concederse para volverlos positivos, pues aquello podría restituir en el goce de un derecho al quejoso desde la suspensión provisional sin haber estudiado detenidamente el asunto. Sin embargo, en un trascendente análisis en contradicción de tesis, se determinó que la suspensión sí puede tener efectos restitutorios en una ponderación de la apariencia del buen derecho [3].

En un asunto donde una pareja del mismo sexo se presentó para contraer matrimonio en un Registro Civil, la negativa y omisión del juez llevó a estas personas a promover juicio de amparo y solicitar la suspensión. Como era de esperarse, el Juez de Distrito admitió, sin abrir el incidente de suspensión, que tal acto implicaría dar efectos restitutivos desde la suspensión. No obstante, en recurso de queja, el magistrado ponente propuso conceder la suspensión por considerar que el acto en sí mismo era contrario a los principios de no discriminación; es decir, un acto anticonstitucional [4]. Este razonamiento alejado de la tradición interpretativa, busca no solo invalidar los actos, sino erradicar los efectos que en su momento pudieran haber surtido cuando se trata de actos directamente efectuados contra los fines constitucionales. Luego no serán similares los efectos de declarar un acto anticonstitucional a uno meramente inconstitucional; este último perpetrado por simple torpeza o desconocimiento de los deberes por parte de los agentes de gobierno en constantes ocasiones.

Nuevamente, no deben ser confundidas estas afirmaciones, estimo que la distinción no es de grado, sino de esencia, pues tan invalidado y vulnerable es realizar un acto que por inexperiencia, ignorancia y falta de rigurosidad violenta la Constitución, como aquel que busca hacer nugatorios sus principios de manera directa. La diferencia debe reflejarse en los efectos de declaratoria de invalidez de una norma o acto.

Propongo un último ejemplo para esbozar la importancia en la diferencia: en una acción de inconstitucionalidad, se plantea la “no conformidad” del Artículo 19 en sus fracciones IV y VII de la Ley Reglamentaria del Artículo 6° constitucional sobre derecho de réplica. Como parte del derecho, los medios de comunicación pueden negarse legítimamente a difundir la réplica de la persona que se siente agraviada por la información difundida en algún medio cuando la réplica sea “ofensiva o contraria a las leyes” o cuando verse sobre “información oficial que emita cualquier servidor público y haya sido difundida por una agencia de noticias”.

Sobre la negativa de difusión cuando se trate de réplica ofensiva o contraria a la ley, debe decirse que aquello sería inconstitucional en tanto que el calificativo “ofensivo” es en realidad una percepción subjetiva y que el legislador no señala parámetros para determinarlo, dejando a juicio de los medios de comunicación tal calificación, pudiendo incurrir en negativas arbitrarias que entorpezcan el derecho de réplica; lo mismo sería con la calificativa de contrariedad a la ley, pues tal determinación requiere un estudio técnico que no puede dejarse al libre arbitrio de los particulares [5]. Ahora, sobre la negativa cuando la réplica se refiere a información oficial emitida por un servidor público en un medio noticioso, es anticonstitucional, porqueatenta contra los principios de democracia fundamental del Estado de Derecho; no es aceptable que la información de corte oficial sea obstáculo para la réplica, pues admitiría carencia en la discusión pública informadora y obstruiría el derecho a disentir de la información que provenga del Estado [6].

La ejemplificación anterior traería, sin duda, la declaratoria de invalidez de la norma: la primera porción normativa por inconstitucional y la segunda por anticonstitucional. Ahora bien, en el caso de la porción anticonstitucional, en tanto se busca la erradicación de todos los efectos de un acto hostil a la Constitución, la simple invalidez no resultaría suficiente como lo sería en el caso de la porción inconstitucional. Aquí cabría quizá la posibilidad de que la Suprema Corte, con fundamento en los mandatos de democracia y los tratados internacionales sobre derechos políticos y sociales, ordenase además que el Congreso de la Unión legisle sobre el derecho de réplica cuando se refiera a servidores públicos.

Si bien es cierto que la simple invalidez expulsaría la contradicción, también podría entenderse que existiría omisión y falta de reglas claras para proceder tratándose del derecho de réplica sobre información oficial. De esta manera, la relación de poder e imperio estatal no hace equiparable la réplica aplicada como respuesta hacia particulares que aquella aplicada contra el Estado. El objetivo de este imperativo sería establecer reglas claras y evitar cualquier otro obstáculo, ya sea legal o fáctico, que busque menoscabar nuevamente tal derecho tratándose de información oficial.

En suma, la existencia de actos inconstitucionales, anticonstitucionales, doblemente inconstitucionales o inconstitucionales-anticonstitucionales, no debe ser una distinción meramente teórica, debería poder verse reflejado en los efectos de las resoluciones hacia los justiciables para permitir un auténtico Estado Constitucional de Derecho. Su importancia radica en la esencia del acto y en la de la violación, pues no todo remedio de violación a la Constitución es suficiente con la simple invalidez o revocación de los actos.

Referencias

[1] San Vicente, F. (2001) La lengua de los Nuevos Españoles, primera edición, España, Libros Pórtico, p. 69

[2] Del Castillo, A. (2016) Ley de Amparo comentada, primera edición, México, Ediciones Jurídicas Alma. p. 779

[3] Amparo: puede tener efectos restitutorios tratándose de actos que se traducen en omisiones de la responsable que tienen una previsión específica en la ley. Tesis [J.]: PC. XVII. J/24 K (10a.) T.C.C., Semanario judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, tomo III, libro 75, Febrero de 2020, p. 1911. Reg. digital 2021631.

[4] De Alba, J. (2017) “Suspensión de oficio y de plano como garantía jurisdiccional contra la discriminación”, en Ferrer McGregor, El juicio de Amparo en el centenario de la Constitución Mexicana de 1917: Pasado, presente y futuro, Tomo II, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, p. 4

[5] Sentencia recaída a la Acción de Inconstitucionalidad 22/2015 y sus acumuladas 124/2015 y 125/2015, Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ponente: Ministro Javier Laynez Potizek, 1 de febrero de 2018.

[6] derecho de réplica. el artículo 19, fracción vii, de la ley reglamentaria que lo regula, es inconstitucional. Tesis [A.]: 1a. CCLXXXVI/2018 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, tomo I, libro 61, Diciembre de 2018, p. 301. Reg. digital 2018620.