¿Por qué necesitamos una Ley de cadenas de suministro?

En Alemania, la discusión sobre una Ley de cadenas de suministro (Lieferkettengesetz) ha tomado un nuevo impulso con ocasión del reciente proyecto de ley del gobierno federal (véase aquí). En ese contexto, el diario alemán Frankfurter Allgemeine Zeitung publicó recientemente una opinión de Bomsdorf/Blatecki-Burgert, la cual se suma a las críticas contra el proyecto provenientes de las asociaciones empresariales y de las organizaciones y personas relacionadas con éstas. Los críticos contra el proyecto enfatizan los peligros que, en general, supondría la regulación estatal (especialmente, para la economía). Ella es vista incluso como una suerte de arrogancia moral frente aquellos Estados, cuyas empresas proveedoras suelen llamar la atención debido a sus condiciones laborales indignas. Aunque los críticos aceptan la existencia de límites infranqueables (por ejemplo: el trabajo infantil, la esclavitud, el trabajo forzado y la tortura), nunca han presentado una propuesta concreta de regulación que aborde el problema de cómo impedir que dichos límites sean traspasados por empresas transnacionales. Por el contrario, la mayoría de las veces se remiten únicamente a la autorregulación empresarial (compliance).

Sin embargo, las experiencias de las últimas décadas muestran lamentablemente que la autorregulación, por sí sola no puede resolver el problema. Además, si se toman en serio las obligaciones internacionales y europeas, que tienen como punto de partida los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 2011, el control de las cadenas de suministro debe pasar a ser una tarea estatal. Esta es la posición que, con razón, tiene el gobierno federal alemán, como lo demuestra el Plan de Acción Nacional de Economía y Derechos Humanos de 2016.Junto con ello, tampoco suele mencionarse que, si bien el presente proyecto de ley encontró su origen en el Ministerio del Trabajo conducido por el partido socialdemócrata, fue adoptado en conjunto con otros Ministerios. Especialmente, el Ministerio Federal para la Cooperación Económica y el Desarrollo, conducido por el partido conservador CSU, y el Ministerio Federal de Economía, conducido por el partido hermano CDU. De hecho, el Ministro de Cooperación Económica, Müller, del partido CSU, es uno de sus defensores más comprometidos.

Tampoco en Alemania marcha todo idealmente: ¿y?

Aunque los críticos se pronuncian también contra vulneraciones de derechos menos graves (por ejemplo, la falta de un salario mínimo y la desigualdad de trato en las relaciones laborales), si critican la considerable extensión del proyecto resultante de ello, sosteniendo que “algunas de las condiciones mencionadas (….) posiblemente no son cumplidas a plenitud ni siquiera en este país [Alemania]”. Puede que sea así, pero, ¿se sigue realmente de esto que esas condiciones, si son reconocidas como violaciones de derechos humanos, deben ser toleradas en el marco de una cadena de suministro (dirigida desde Alemania) con respecto a empresas extranjeras? Difícilmente. Tampoco se podría argumentar, por ejemplo, que por el hecho de que ciertos políticos (y otras personas) de Alemania realizan declaraciones racistas, y de que lamentablemente existen hasta hoy muestras cotidianas de racismo, ni Alemania, ni ningún alemán tendría derecho a pronunciarse en contra del racismo en el extranjero –sobre todo, cuando ello se encuentra relacionado de algún modo con Alemania o su economía–.

Otra crítica bastante frecuente sostiene que no sería realista pretender trasladar la comprensión alemana de los Derechos Humanos y de la protección laboral a los proveedores de los países en vías de desarrollo. Sin embargo, la premisa de este argumento (a saber, que solamente se trataría de estándares alemanes) es de entrada cuestionable, pues el proyecto de ley solo implementa las disposiciones del Derecho Internacional y Europeo (que en algunos puntos son incluso más exigentes).

Pero también el argumento de que así “a los proveedores de los países en vías de desarrollo les pueden ser impuestas en el futuro las mismas exigencias que a un socio comercial europeo” resulta por lo menos confuso. Esto se debe a que la legislación sobre las cadenas de suministro gira esencialmente en torno a una responsabilidad por la vigilancia que ha de ejercer la empresa transnacional cliente (en este caso, alemana) que maneja una cadena de suministro internacional y que justamente tiene que cuidar que en el marco de dicha cadena no sean vulnerados los estándares internacionales. Por lo tanto, se trata del control sobre proveedores extranjeros ejercido por las empresas alemanas en el marco de su deber de vigilancia y no de la imposición de condiciones de producción irrazonables a proveedores extranjeros mediante una ley alemana de cadenas de suministro. En cualquier caso, aunque esos proveedores (extranjeros) resulten indirectamente afectados, esto tiene que aceptarse porque se trata de dar cumplimiento a estándares internacionales.

También es equívoco el argumento consistente en que “la implementación plena de los Derechos Humanos fundamentales constituye una tarea generalmente estatal”. Nadie discute que el Derecho Internacional y las obligaciones sobre Derechos Humanos allí contenidas se encuentran dirigidas, en primer término, a los Estados, en tanto sujetos de Derecho Internacional. Sin embargo, por un lado, los Estados toman en cuenta las disposiciones sobre Derechos Humanos precisamente a través de la legislación sobre cadenas de suministro. Por otro lado, en la actualidad se reconoce que actores no estatales (sean grupos armados no estatales o, incluso, empresas transnacionales) pueden ser destinatarios de las obligaciones sobre Derechos Humanos (véase al respecto, Ambos, Derecho Penal Internacional Económico, Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters – Civitas, 2018, p. 43 ss.). Esta es la base de toda la discusión sobre la responsabilidad de las empresas por violaciones a los Derechos Humanos, la cual se manifiesta también en la elaboración de un tratado internacional en el marco del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

No se dirige precisamente a las pequeñas empresas

Bomsdorf/Blatecki-Burgert critican además la “ampliación (de facto) del proyecto a las empresas más pequeñas”. Sin embargo, la exclusión de estas empresas (inicialmente las de menos de 3.000 empleados y a partir de 2024 las de menos de 1.000) ya supone una concesión del proyecto a las asociaciones empresariales. Ciertamente, se puede discutir sobre el tamaño que debería tener una empresa para ser alcanzada por una ley de este tipo sin que su existencia se vea amenazada, pues los deberes de diligencia que aquella conlleva exigen, en efecto, un esfuerzo organizativo considerable que las empresas más pequeñas no pueden permitirse fácilmente.

Sin embargo, es bastante controvertido dónde debe ponerse el límite. Las iniciativas legislativas nacionales y transnacionales toman diferentes caminos en este aspecto (ver comparativamente aquí; sobre la propuesta de mayor alcance de la UE aquí). Sea como fuere, la extensión del proyecto de ley a las pequeñas y medianas empresas sólo alcanza en realidad a las grandes empresas. Estas son las que se encuentran obligadas a controlar a sus proveedores nacionales pleno cumplimiento de sus deberes de diligencia. Precisamente, las pequeñas empresas no están expuestas a las mismas sanciones que las empresas más grandes, porque no son las destinatarias del proyecto de ley.

Los efectos paradójicos son concebibles, pero insignificantes

Por último, se advierte que las empresas alemanas podrían decidir excluirse de la cadena de suministro debido a las posibles sanciones (especialmente, las elevadas multas) y que ello pondría en peligro los puestos de trabajo locales. Además de ello, que el proveedor extranjero podría “simplemente buscarse para sus productos otro cliente” que “tenga muchas menos preocupaciones sobre el cumplimiento de los Derechos Humanos”. El primer argumento tiene relevancia, pero no es exclusivo del debate sobre las cadenas de suministro; también concierne, por ejemplo, a la discusión sobre las sanciones contra los regímenes que violan el Derecho Internacional o los Derechos Humanos y los posibles indeseables efectos (económicos) de esas sanciones. La cuestión fundamental en este caso es si se tiene que reaccionar frente a las vulneraciones de derechos (lo que depende, por supuesto, de su cualidad y gravedad), independientemente de las consecuencias –incluso indeseables– que se produzcan con ello. Esto sólo puede decidirse caso por caso y requiere siempre de una ponderación y un análisis cuidadosos. En lo que respecta al régimen de las cadenas de suministro, habrá que esperar que las autoridades nacionales de control realicen su tarea con diligencia y prudencia.

El segundo argumento (la elección de otros clientes) es un caso de causalidad hipotética y también es conocido en otros contextos: si Alemania no suministrara armas al Estado que comete violaciones a los Derechos Humanos (Yemen/Arabia Saudí, México, Colombia, etc.), entonces, otro Estado lo haría. Sin embargo, desde una perspectiva moral, la hipotética aparición de un sustituto en la cadena de suministro no cambia en absoluto la responsabilidad de aquél que infringe primariamente un derecho (en este caso, la empresa que infringe estándares de derechos humanos), porque esa infracción no es anulada por la hipotética infracción del mismo derecho realizada por otros actores. Además, sería demasiado torpe querer liberarse de la propia responsabilidad primaria aludiendo a posibles –o incluso peores– infractores secundarios, sobre todo, porque la aparición de estos, al ser hipotética, no está en absoluto garantizada en la realidad.

Por lo tanto, la cuestión sigue siendo la siguiente: ante la falta de autorregulación en la economía, la mera crítica contra un proyecto de ley sobre las cadenas de suministro no resulta suficiente; quien se preocupe realmente por respetar los Derechos Humanos y mejorar las condiciones de producción en el comercio económico internacional debe hacer algo más que criticar, es decir, presentar una propuesta de regulación alternativa.

Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Comparado, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Público en la Georg-August-Universität Göttingen (GAU). Además, es juez en el Tribunal Especial de Kosovo, La Haya, y asesor (amicus curiae) de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia. Traducción al español del alemán (“Warum wir ein Lieferkettengesetz brauchen”, publicado en Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ) el 23.03.2021) por Sem Sandoval Reyes (LL.M) y Rodolfo González Espinosa (LL.M), doctorandos de la GAU; revisión de Gustavo Urquizo, LL.M. y doctorando en la GAU, y del autor.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

¿“Una base competencial sólida”? La frágil competencia de la Corte Penal Internacional para crímenes en Palestina (parte 2)

El elefante en la habitación: la (¿no indispensable?) calidad de Estado de Palestina

La mayoría de la Sala evitó realizar la comprobación de la calidad de Estado de Palestina exigida por el Gobierno alemán y otros amici curiae en el procedimiento. Por un lado, la Sala aplicó – metódicamente – el Estatuto como fuente principal, en el sentido del art. 21 (1)(a) ECPI, y consideró prescindible recurrir al Derecho Internacional Público (Art. 21(1)(b) y (c) ECPI) (Res. párr. 88). Por otro lado, consideró que comprobar la calidad de Estado de Palestina, en el sentido del Art. 12(2)(a)(1a. parte) ECPI (“el Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate”), no era indispensable para establecer la competencia territorial de la Corte.

En lo que concierne a la pregunta fundamental, la mayoría de la Sala, basó su argumentación en una combinación del reconocimiento de Palestina como Estado observador no miembro de las Naciones Unidas a través de la Resolución 67/19de la Asamblea General de las Naciones Unidas [AGNU] (y de la práctica sucesiva de la ONU) y de la adhesión de Palestina al Estatuto de la CPI, según el Art. 125(3) ECPI, así como de su integración a las labores de la Asamblea de Estados Partes, como órgano legislativo del Estatuto. En ese sentido, la mayoría sostiene que los Estados que ahora objetan la calidad de Estado de Palestina y con ello la competencia de la CPI, habrían permanecido en ese entonces en silencio, y especialmente que, no habrían activado el mecanismo de solución de controversias del Art. 119 ECPI (inc. 2) (Res. párr. 101). Según la mayoría, si la Comunidad Internacional ha reconocido mediante una Resolución de la AGNU la calidad de un Estado y, luego, éste se incorpora debidamente como tal al Estatuto, no corresponde posteriormente a la Corte cuestionar todo esto a través de una valoración jurídica propia: “… El Estatuto de Roma aparta a la Corte de tomar tal determinación… la Corte no tiene la competencia… para determinar cuestiones sobre la calidad de Estado vinculantes para la Comunidad Internacional” (Res., párr. 108). Por lo demás, tal ponderación de Derecho Internacional no sería necesaria en absoluto, pues el Art. 12(2)(a) ECPI únicamente exige que el hecho punible haya tenido lugar en el territorio de un “Estado Parte”. De la calidad de Estado según el Derecho Internacional no dependería nada en absoluto: “De cualquier modo, no se requiere de una determinación sobre si esa entidad cumple con los requisitos de la calidad de Estado según el Derecho Internacional Público” (Res., párr. 93; en el mismo sentido, Talmon).

Ahora bien, sobre ello podrían hacerse muchas observaciones y, de hecho, el juez Kovács en sus más de 160 páginas de opinión disidente se ocupa predominantemente sobre el problema de la calidad de Estado de Palestina, pues, a diferencia de sus colegas, considera que la aclaración de esa pregunta es indispensable. Para él, el asunto plantea “la pregunta real”, a saber, si los territorios palestinos pueden ser considerados “aquí y ahora” (en 2020-2021) como el territorio soberano de un Estado “según las nociones asentadas de Derecho Internacional Público” (op. dis., párr. 26). Kovács reprocha sin ambages a sus colegas. Sostiene que ellos no habrían profundizado lo suficiente en las prácticas estatales diferenciadas que han surgido desde la Resolución 67/19 de la AGNU. Sostiene que la simple corrección formal del procedimiento de adhesión al ECPI no es lo que responde la pregunta sobre la calidad de Estado del sujeto adherente (ibid., párr. 53 y passim). Sin embargo, si la calidad de Estado de Palestina constituye un presupuesto para la adhesión al Estatuto y la competencia de la Corte, entonces, el marco de la comprobación iría más allá de las fuentes internas de la CPI mencionadas en el Art. 21(1)(a) ECPI y habría sobre todo una remisión al Derecho Internacional Público (ibid., párr. 97 ss). En tal caso, también serían aplicables todos los métodos de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ibid., párr. 59).

Sin duda, el análisis de Kovács es completo y detallado – de especial interés son su exposición sobre la insuficiencia de los criterios de la Convención de Montevideo para el reconocimiento de la calidad de Estado (ibid., párr. 120 ss., 189 s.), su diferenciación entre la calidad de “Estado observador no miembro” asignado a Palestina por la AGNU y la verdadera calidad de Estado (ibid., párr. 219, 220 ss.), así como también su minucioso análisis de los Acuerdos de Oslo (ibid., párr. 282 ss.) –. Sin embargo, él también tiene que conceder que Palestina, en cualquier caso, es Estado Parte del ECPI (ibid., párr. 267), por lo cual, se torna decisivo establecer si ello es suficiente para determinar la competencia territorial de la Corte. En otras palabras, ¿puede deducirse a partir de “la condición de Estado Parte de Palestina su calidad de Estado en el sentido de las reglas de competencia” del ECPI? (Kreß, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 11.2.2021, 6). ¿Es posible tener una calidad especial de Estado “sólo para los propósitos del Estatuto de la CPI”, como lo insinuó la Fiscalía (Informe sobre las actividades de los exámenes preliminares de 2020, párr. 225) y lo apreció la mayoría de la Sala?

La respuesta resulta del Art. 12(2) ECPI. Si en la primera oración se menciona que la Corte tiene competencia cuando “(…) uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatuto (…)”, entonces, contrariamente a la mayoría de la Sala (Res., párr. 93), no se puede reducir el concepto de Estado mediante la referencia (“connects”) a Estados Partes (“Partes en el presente Estatuto”), máxime cuando la siguiente oración (“o hayan aceptado la competencia de la Corte…”)se refiere a la adopción de la competencia de un “Estado” en el sentido del Art 12(3) – dejado de lado conscientemente por la mayoría (Res., nota de pie de pág. 265; crítico op. dis. Kovács, párr. 55 ss.) – y el Art. 12(2)(a) habla de la competencia sobre “el Estado en cuyo territorio…”. De hecho, el Art. 12(2), a diferencia de lo que sostiene la mayoría de la Sala (Res., párr. 93), no se refiere conceptualmente a Estados Parte, sino a “Estados” que “son Partes” (resaltado por el autor) (acertadamente, op. dis. Kovács, párr. 61) por lo cual la idea de una calidad de “Estado Parte del Estatuto” como una categoría separada, en cualquier caso, no se puede deducir directamente del Art. 12 (la referencia se encontraría más bien en los Arts. 13(a) y 14 ECPI, los que, sin embargo, se refieren al ejercicio de la competencia y fueron omitidos por la mayoría de la Sala).

Se debe dar la razón a Kovács en que el examen de la calidad de Estado de Palestina es imprescindible. No obstante, parece que lo desestima apresuradamente –habla de Estado in statu nascendi (op. dis., párr. 267 y passim)– y que con ello subestima el reconocimiento colectivo logrado en función del derecho a la autodeterminación de los pueblos subyacente a la Resolución 67/19 de la AGNU. Esto fue fundamentado convincentemente por Akande, quien llegó a la conclusión de que “hay buenas razones para sostener que Palestina es efectivamente un Estado según el Derecho Internacional, derivado de su reconocimiento colectivo” (EJIL:Talk! 3.12.2012). Parece sorprendente que Kovács, quien a diferencia de la mayoría cita a Akande varias veces, pase por alto precisamente este artículo.

Si bien es cierto que Kovács reconoce el derecho a la autodeterminación como “indiscutible” (op. dis., párr. 277), éste le es irrelevante para la definición de la calidad de Estado, que bajo su consideración tiene que ver primordialmente con el reconocimiento de fronteras (ibid. y passim). Por el contrario, la posición de la mayoría enfatiza el significado de ese derecho para la fijación del territorio palestino concreto (o sea, en las fronteras de 1967) y a través de la cláusula de aplicación de los derechos humanos del Art. 21(3) ECPI (Res., párr. 119) deriva la competencia territorial concreta en relación con ese territorio (Res., párr. 114 ss.). En ese sentido, no habría significado un esfuerzo argumentativo mucho mayor sostener la calidad de Estado de Palestina con base en el reconocimiento colectivo realizado en la AGNU y el derecho a la autodeterminación de los pueblos; sin embargo, la posición de la mayoría de la Sala permaneció anclada en una lectura superficial de la Res. 67/19 AGNU y en el excesivo énfasis al procedimiento de adhesión al Estatuto.

Finalmente, esto también explica por qué la Sala no le confiere ningún significado a los Acuerdos de Oslo (Res., párr. 124 ss.), a pesar de que estos contienen disposiciones explícitas sobre competencia (incluso penal) en los territorios ocupados. Aunque se cita el aforismo “nemo dat quod non habet”, según el cual nadie puede dar lo que no tiene, no se advierte con ello un problema de competencia, sino simplemente un problema de cooperación (en el sentido de los Arts. 97 y 98 ECPI). Esto no es convincente, pues el sistema de competencia de la CPI se basa en una delegación de ésta en virtud de la adhesión al tratado (Art. 12(2) ECPI) o en virtud de una declaración ad hoc de sumisión (Art. 12(3) ECPI). Sobre esta base cabe preguntarse, ¿qué competencia penal puede delegar realmente el Estado delegante en esta situación?

En ese sentido, el Juez Kovács advierte con toda razón que los Acuerdos de Oslo restringen significativamente la competencia penal palestina (op. dis., párr. 372 ss.), por lo que solo esa competencia limitada podría ser delegada a la CPI. Esto resulta correcto siguiendo la lógica de la teoría de la delegación y se ajusta a la así llamada interpretación funcional del Art. 12 ECPI que se defiende en este contexto (Nachtigal, Columbia Journal of Transnational law, Bulletin, 19.3.2018). Respecto a la competencia penal, se debe aludir al Art. I del Interim Agreement (Annex IV), según el cual, la Autoridad Palestina, en particular, no posee ninguna competencia penal sobre ciudadanos israelíes, los asentamientos e instalaciones militares; por lo demás, se debe diferenciar según las distintas áreas A, B y C. En consecuencia, la Autoridad Palestina no puede delegar ninguna competencia a la CPI sobre los ciudadanos israelíes y su facultad de delegación se encuentra considerablemente restringida más allá de esto. Sólo se podría llegar a un resultado diferente si se rechaza la teoría de la delegación y – sobre la base de un ius puniendi de derecho penal genuinamente internacional (ver aquí) – se parte de la existencia de una competencia autónoma de la CPI, la cual sólo tendría que ser activada a través de los mecanismos previstos en los Art. 13, 14 ECPI. En este sentido la posibilidad de una activación a través de la remisión de un Estado Parte (Art. 13(a), 14 ECPI) – o sea no necesariamente un “Estado” en sentido de derecho internacional –, apoyaría la interpretación de la mayoría de la Sala. Sin embargo, este argumento no aparece en sus consideraciones.

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Este breve análisis permite esclarecer que la pregunta acerca de la competencia de la CPI sobre los territorios palestinos no ha sido resuelta definitivamente y que seguirá ocupándonos en el curso de este procedimiento. La misma Sala ha limitado su decisión al “estado actual del procedimiento”. Así pues, se ha limitado a permitir la apertura de investigaciones formales a través de la Fiscalía de conformidad con los Arts. 13(a), 14 y 53(1) ECPI (Res., párr. 131). Sería deseable una aclaración más amplia por parte de la Sala de Apelaciones conformada por cinco miembros, pero ésta no es de esperarse, porque la Fiscalía, que es la que se encuentra facultada para interponer recursos, ya ha logrado su propósito. Resulta dudoso determinar si los Estados afectados, en particular Israel, tienen la facultad para interponer recursos (“legitimación activa”) (con dudas, Ambos, Treatise on International Criminal Law, vol. III, 2016, p. 571; a favor, la Sala de Apelaciones en relación con el caso Kenia, párr. 16; en el mismo sentido, salvo en relación con las víctimas, Situación en Afganistán, párr. 19 ss.) Por último, la extraordinaria participación de Estados y organizaciones de la sociedad civil y la controversia en el seno de la judicatura, han dejado claro que la Sala no ha hecho su trabajo a la ligera, por lo que las difamaciones políticas de cualquier tipo en el sentido de un “antisemitismo puro y duro” no tienen lugar.

Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Comparado, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Público en la Georg-August-Universität Göttingen (GAU); además, es juez en el Tribunal Especial de Kosovo, La Haya, y asesor (amicus curiae) de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia. Traducción al español del alemán por Sem Sandoval Reyes, Rodolfo González Espinosa (LL.M) y doctorandos de la GAU y Álvaro Gómez Castro, estudiante de la Maestría en la GAU. Revisión de Milena Schellenberger, doctoranda de la GAU; Gustavo Urquizo (LL.M), doctorando y docente en la GAU y del autor.

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¿“Una base competencial sólida”? La frágil competencia de la Corte Penal Internacional para crímenes en Palestina (Parte 1)

El 5 de febrero de 2021, la Sala de Cuestiones Preliminares I emitió su tan esperada decisión sobre la cuestión de la competencia de la Corte Penal Internacional [CPI] con respecto a posibles crímenes de guerra cometidos desde el 13 de junio de 2014 (para un análisis académico, véase el simposio aquí) en los territorios palestinos ocupados por Israel (Franja de Gaza y Cisjordania, incluido Jerusalén del Este). La decisión se tomó a petición de la Fiscalía, que, aunque supone que existe una sospecha inicial en el sentido del Art. 53(1) del Estatuto de la CPI [ECPI] (“fundamento razonable para creer”) (véase el informe sobre las actividades de los exámenes preliminares de 2020, párr. 220-24), deseaba que la cuestión de la competencia fuera aclarada lo más pronto posible para poder continuar con la investigación con mayor seguridad. La razón es que la competencia territorial de la CPI presupone alguna forma de calidad de Estado (statehood) y precisamente ésta resulta muy discutida con respecto a Palestina. Este problema central será objeto de análisis más adelante.

En su decisión, la Sala afirmó la competencia de la CPI – en relación con el territorio mencionado – por una estrecha votación de dos a uno (con el juez francés Perrin de Brichambaut y la jueza beninesa Alapini-Gansou a favor, y el juez húngaro Kovács en contra). En consecuencia, se aceptó la petición de la Fiscalía (Resolución [Res.], párr. 22 ss.). Además de la Fiscalía, Israel y Palestina, numerosos Estados, organizaciones no gubernamentales, organizaciones de víctimas y particulares presentaron informes como amici curiae (Res., párr. 13 ss.). Veintidós de los cuarenta y dos informes de los amici curiae se oponen a la competencia de la Corte (Res., párr. 51 ss.), entre ellos el del Gobierno alemán. En opinión de éste, los territorios palestinos no satisfacen los presupuestos de la calidad de Estado exigidos por el Derecho Internacional y, por lo tanto, Palestina no debería haberse adherido al Estatuto (el 2 de enero de 2015). Por esta razón, Palestina no figura como Estado Parte del Estatuto en el Boletín Oficial Federal (alemán). Debido a ello, el Gobierno alemán pidió a la Corte “realizar una evaluación independiente sobre si Palestina satisface los criterios de la calidad de Estado según el Derecho Internacional” (párr. 23). El Gobierno rechaza expresamente que los presupuestos del Derecho Internacional referidos a la calidad de Estado, en el caso de Palestina, se flexibilicen “para los efectos del Estatuto de Roma” (párr. 25).

Aun cuando la Sala hizo hincapié en el efecto limitado de su decisión con respecto al estatus de Derecho Internacional de Palestina, en particular, en lo referido a sus futuras fronteras (véase, por ejemplo, Res., párr. 130), lo que ya se desprende del Art. 10 ECPI (Heinze en Ambos, The Rome Statute of the International Criminal Court. A Commentary, 4ª ed. 2021, Art. 10 nm. 11 ss.), es probable que el Gobierno alemán (así como muchos otros gobiernos) no esté contento con la decisión de la mayoría de la Sala (véase su reacción; crít. al respecto Talmon). Pues, en última instancia queda abierta la compleja cuestión de la calidad de Estado de Palestina, que, en términos metafóricos, vendría a ser el elefante en la habitación. Antes de examinar esto con más detalle, es necesario abordar algunas cuestiones previas

Base procesal de la decisión

La cuestión previa más importante es determinar si el Art. 19(3) ECPI, invocado por la Fiscalía, autoriza a la Corte para tomar una decisión sobre su competencia en una fase tan temprana del procedimiento. Si bien la disposición citada sólo señala que “la Corte se pronuncie sobre una cuestión de competencia o de admisibilidad”, todo el Art. 19 se refiere a las objeciones contra la competencia o la admisibilidad de un “caso” y, con ello, en realidad a una fase procesal posterior, donde, a partir de una “situación” macrocriminal determinada (a la que se refiere el Art. 18), han sido extraídos “casos” concretos en contra de ciertos sospechosos. No obstante, en la literatura se defiende una interpretación amplia, basada teleológicamente, del Art. 19(3), según la cual, dicha “resolución” también podría dictarse en una fase temprana del procedimiento (véase a este respecto, Nsereko/Ventura en Ambos, Rome Statute Commentary, 2021, Art. 19 nm. 50 con más referencias).

La Sala concuerda con esta posición y aquí sí por unanimidad (Res., párr. 68, 69 ss.; opinión disidente [op. dis.] Kovács, 1º párr.). En primer lugar, alega que, a diferencia de la situación de los Rohingya/Myanmar, aquí la Fiscal ya abrió, “en principio” y “como asunto de derecho”, una investigación formal en el sentido del Art. 53(1)(a) ECPI (Res., párr. 65) – una apreciación un poco sorprendente pues, como se dijo antes, la Fiscal hace depender la continuación de su investigación de la afirmación de la competencia. En cuanto al Art. 19 se señala, por un lado, que a partir de la redacción del Art. 19(3) no es posible deducir que la discusión sobre la competencia deba limitarse a un “caso”, por lo cual, tal limitación debería rechazarse. Por otro lado, se trataría de establecer tempranamente si para un determinado procedimiento existe una “base competencial sólida”. Esto no sería exclusivo de aquellos procedimientos que se han iniciado de oficio (en donde se aplica un control judicial temprano de conformidad con el Art. 15(4) ECPI), sino también, de procedimientos que han sido, como aquí, remitidos por un Estado Parte. Es decir, una interpretación restrictiva eliminaría precisamente esa finalidad práctica del Art. 19(3) ECPI: permitir un control jurisdiccional lo más temprano posible.

En efecto, esta interpretación amplia del Art. 19(3) tiene cierto mérito – especialmente por razones de economía judicial. Sin embargo, ésta ha puesto al juez Perrin de Brichambau en ciertos aprietos para explicarla a la luz de su opinión disidente sobre la situación de los Rohingya/Myanmar, donde él había sostenido precisamente la interpretación contraria estricta (ver aquí, párr. 10). Por ello, Perrin se ha visto obligado a emitir un voto especial explicativo (“Partly Separate Opinion”). Allí destaca la diferencia entre este caso y el anterior y cree poder sostener su interpretación anterior argumentando que en el presente procedimiento la Fiscal ya habría identificado posibles casos, lo que sería suficiente para el Art. 19(3), pues éste tendría que interpretarse en ese sentido considerando la fase procesal correspondiente. No obstante, esto no es convincente y habría sido más sincero si Perrin hubiera abandonado su opinión anterior en lugar de defender ahora una interpretación amplia por la puerta trasera.

Otras cuestiones previas, en particular judicialización a pesar de politización

El argumento de algunos intervinientes en el procedimiento de que la cuestión de Palestina se encuentra demasiado politizada y, por tanto, que no podría ser objeto de judicialización, fue rechazado de forma convincente y en pocas palabras por la Sala (Res., párr. 53 ss.): si la politización de las situaciones sometidas a la CPI se convirtiera en el criterio para determinar la posibilidad de su judicialización, prácticamente todos los procedimientos se verían afectados, pues tratándose de crímenes internacionales de magnitudes macrocriminales, una cierta politización forma parte de la naturaleza misma del asunto. En efecto, esta politización no se limita en absoluto a los procedimientos de Derecho Penal Internacional, sino que suele ser inherente a las controversias de todo tipo en el Derecho Internacional, sin que ello obste a que las cuestiones jurídicas subyacentes puedan ser sometidas al conocimiento competencial. En palabras de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en su resolución sobre las armas nucleares, “[e]l hecho de que esta cuestión tenga también aspectos políticos, como ocurre, naturalmente, con tantas cuestiones que se plantean en la vida internacional, no basta para privarla de su carácter de ‘cuestión jurídica’ …”. Sin embargo, en contra de la opinión de la Sala, esto no significa que deban excluirse las posibles consecuencias de una decisión a la vista del contexto político subyacente, aunque no estén dentro del ámbito del mandato judicial en sentido estricto (Res., párr. 57).

Más difícil de desvirtuar es la objeción que sostiene que existiría un impedimento procesal derivado del llamado principio del oro amonedado (“Monetary Gold”) (véase Akande, EJIL:Talk! 16.6.2020) (Res., párr. 58 ss.). Esta observación sostiene que la decisión que adopte la Sala afectará sobre todo a Israel, por lo cual, su consentimiento, como tercer Estado no interviniente, pareciera ser indispensable. En relación con ello, la aplicación de este principio ya resulta dudosa, pues para operar, los intereses israelíes tendrían que ser “el principal objeto de la decisión” (CIJ, Monetary Gold etc., sentencia 15 de junio de 1954, párr. 32). Dado que la Sala ha destacado el efecto limitado de su decisión, este argumento debería rechazarse (también con dudas al respecto, Kovács, op. dis., párr. 367). Por lo demás, la Sala correctamente dejó constancia que Israel había podido tomar parte como interviniente en el procedimiento, y, se puede agregar, puso de manifiesto su posición en distintas oportunidades (por ejemplo, aquí), la cual también fue tomada en cuenta en numerosos informes de los amici curiae.

Los razonamientos de la Sala sobre la relación entre competencia penal y soberanía territorial (“territory of States”) (Res., párr. 61 s.) son superficiales. Sin embargo, son indicativos de la comprensión de la mayoría de los jueces sobre la competencia de la Corte. En concreto, e invocando la sentencia del caso Lotus de la Corte Permanente de Justicia Internacional [CPJI] (p. 20), citada también en el caso Myanmar (párr. 66), la Sala afirma de manera un poco apodíctica que la “territorialidad del Derecho Penal… no es un principio absoluto… [y que] de ninguna manera coincide con la soberanía territorial” (párr. 62). La Sala deduce de ello que “cualquier determinación territorial… con el propósito de definir… la competencia territorial para efectos penales no tiene relación con el alcance del territorio de Palestina”. Sin embargo, de ese modo se saca de contexto la cita de la CPJI, pues el objeto de discusión en Lotus fue la expansión extraterritorial de la competencia penal de Estados; y en este sentido, dicha competencia no coincide con el ámbito de soberanía territorial. Con ello, sin embargo, la CPJI no quiso decir que la competencia penal no se deduce del territorio del Estado, es decir, de su soberanía territorial. Esto es ciertamente el caso y si la competencia penal de un Estado se deriva de su soberanía territorial, entonces, ésta constituye al mismo tiempo un presupuesto de la competencia penal (cf. Ambos, Internationales Strafrecht, 5a. ed. 2018, § 3 nm. 4). Esta cuestión es de la mayor relevancia en este procedimiento, sobre todo, en lo que respecta a la limitada competencia penal palestina en los territorios ocupados con base en los Acuerdos de Oslo.

 

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Este breve análisis permite esclarecer que la pregunta acerca de la competencia de la CPI sobre los territorios palestinos no ha sido resuelta definitivamente y que seguirá ocupándonos en el curso de este procedimiento. La misma Sala ha limitado su decisión al “estado actual del procedimiento”. Así pues, se ha limitado a permitir la apertura de investigaciones formales a través de la Fiscalía de conformidad con los Arts. 13(a), 14 y 53(1) ECPI (Res., párr. 131). Sería deseable una aclaración más amplia por parte de la Sala de Apelaciones conformada por cinco miembros, pero ésta no es de esperarse, porque la Fiscalía, que es la que se encuentra facultada para interponer recursos, ya ha logrado su propósito. Resulta dudoso determinar si los Estados afectados, en particular Israel, tienen la facultad para interponer recursos (“legitimación activa”) (con dudas, Ambos, Treatise on International Criminal Law, vol. III, 2016, p. 571; a favor, la Sala de Apelaciones en relación con el caso Kenia, párr. 16; en el mismo sentido, salvo en relación con las víctimas, Situación en Afganistán, párr. 19 ss.) Por último, la extraordinaria participación de Estados y organizaciones de la sociedad civil y la controversia en el seno de la judicatura, han dejado claro que la Sala no ha hecho su trabajo a la ligera, por lo que las difamaciones políticas de cualquier tipo en el sentido de un “antisemitismo puro y duro” no tienen lugar.

Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Comparado, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Público en la Georg-August-Universität Göttingen (GAU); además, es juez en el Tribunal Especial de Kosovo, La Haya, y asesor (amicus curiae) de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia. Traducción al español del alemán por Sem Sandoval Reyes, Rodolfo González Espinosa (LL.M) y doctorandos de la GAU y Álvaro Gómez Castro, estudiante de la Maestría en la GAU. Revisión de Milena Schellenberger, doctoranda de la GAU; Gustavo Urquizo (LL.M), doctorando y docente en la GAU y del autor.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.


 

Victoria humanitaria para Assange

Es muy probable que Julian Assange no sea extraditado a los Estados Unidos, pero no por las razones que muchos de sus partidarios consideran decisivas.

El día 4 de enero del presente año, la jueza de la Corte de Magistrados de Londres denegó la extradición de Julian Assange a los EE. UU. en una extensa sentencia de 131 páginas. Sin embargo, el fundador de Wikileaks todavía no ha recuperado su libertad: su solicitud de libertad bajo fianza también fue rechazada dos días después por peligro de fuga; por lo tanto, Assange debe permanecer privado de la libertad mientras se resuelve su extradición en la segunda instancia. Sus numerosos partidarios en la política y personalidades ven esto como otro capítulo de una larga historia de injusticias; después de todo, Assange no ha sido condenado por ninguno de los delitos que los EE. UU. le imputa. Pero una mirada a la sentencia londinense muestra que jurídicamente las cosas son mucho más complicadas de lo que sugieren los conceptos binarios periodista/activista y Whistleblower/espía.

Complejidades jurídicas

El procedimiento gira en torno a una posible extradición a los EE. UU. por un total de 18 cargos (párr. 11 de la sentencia). Siguiendo al tribunal londinense (párr. 84), los cargos pueden ser resumidos de la siguiente manera: En primer lugar, se trata de una extensa imputación por conspiración (“conspiracy”) con Chelsea Manning y otras personas para acceder sin autorización a computadoras (“computer intrusion”); en segundo lugar, se sostiene que Assange habría apoyado a Manning en la obtención de material y documentos, habérselos entregado, y además, haber actuado conspirativa y concertadamente con ella, para obtener acceso no autorizado a las computadoras del gobierno; en tercer lugar, se le atribuye la publicación de numerosos documentos diplomáticos no editados, es decir, revelando el nombre de informantes, contactos, entre otros.
Por lo pronto, estos hechos punibles constituyen naturalmente sólo hipótesis de los respectivos fiscales federales de los EE. UU., y necesitan ser acreditados en un procedimiento propio de un Estado de Derecho, lo cual, evidentemente, sólo podría producirse si Assange fuese extraditado. Sin perjuicio de ello, la densidad y complejidad de los hechos imputados, muestran que es bastante dudoso que Assange pueda ser considerado como un mero periodista o Whistleblower no punible.
En principio, la jueza Baraitser tuvo que verificar las imputaciones contra Assange bajo el derecho inglés (párr. 75 ss.). De acuerdo con la sección 137(3)(c) de la Ley de Extradición inglesa de 2003 (Extradition Act 2003) y el tratado bilateral de extradición entre el Reino Unido y los EE. UU, una extradición solo viene en consideración cuando el hecho también fuese punible en el Estado requerido (principio de la doble incriminación). El precepto citado de la Ley de Extradición exige una pena privativa de libertad mínima de doce meses, para cuyo efecto, tiene que realizarse la comprobación de la equivalencia. En ese sentido, la jueza afirmó no sólo la punibilidad del comportamiento imputado según el Derecho inglés (párr. 85 ss.), sino que además, resaltó en varios puntos la gravedad de los cargos imputados, los cuales habrían ido más allá de la mera colaboración con el hecho de un mero periodista de investigación o whistleblower (“went beyond the mere encouragement of a whistleblower”, párr. 96). En palabras textuales de Baraitser: Assange “no está exento de responsabilidad penal, solo por el hecho de afirmar que él actuó como periodista” (“does not become immune from criminal liability merely because he claims he was acting as a jounalist”, párr. 102).
Por otra parte, la jueza, no aprecia ninguna incompatibilidad con el Art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) (párr. 109 ss.), porque la libertad de expresión no constituiría un derecho absoluto y porque Assange, en cualquier caso, habría ido más allá del ámbito protegido de ese derecho, dado que habría apoyado activamente a Manning con la obtención del material (párr. 118). Baraitser percibe claramente la tensión entre el castigo por la publicación de tales documentos secretos y la libertad de expresión, pero es precisamente por ello, que justifica aquí una limitación, pues Assange habría publicado el nombre de numerosos informantes, con lo cual expuso conscientemente a numerosas personas a un riesgo considerable. En este punto, ella siguió la argumentación de los EE. UU., distinguiendo explícitamente las acciones de Assange y WikiLeaks de las de los medios de comunicación tradicionales (Guardian, New York Times, Spiegel, etc.), los cuales habrían editado el material cuidadosamente y no habrían publicado identificaciones personales (párr. 132 ss.). Además de ello, Baraitser pone en tela de juicio que Assange haya actuado en el marco del ejercicio de un “periodismo responsable” (“responsible journalism”), pues difícilmente podría hablarse de ello cuando un sinnúmero de datos sin controles de calidad es publicado en Internet (párr. 131). A favor de Assange no podría sostenerse un, así llamado, “derecho a la verdad” (“right to the truth”), pues no se trataría de un derecho aplicable ante los tribunales ingleses (párr. 138 ss.) (y, por cierto, tampoco se trata de una exigencia vinculante en el ámbito del Derecho internacional). Finalmente, se sostiene que Assange tampoco habría probado que con la publicación del material se habría evitado algún daño específico (párr. 147).

¿Persecución política?

Si el fracaso de la extradición no se debe a la falta de incriminación de los hechos en el Reino Unido, surge entonces la pregunta respecto a si la persecución de este tipo de delitos que atentan contra el Estado puede ser considerada como una persecución política que torna inadmisible la extradición (párr. 34 ss.; 152 ss.). Es posible sustentar con buenas razones que los hechos aquí imputados constituyen delitos políticos, puesto que ellos se basan en la legislación tradicional sobre espionaje (Ley de Espionaje de los EE. UU. de 1917, regulada actualmente en el capítulo 37 “Espionaje y Censura” del título 18 del Código de los Estados Unidos). Sin embargo, de acuerdo con Baraitser, esto no es decisivo, porque del tratado de extradición (cuyo artículo 4 prevé el impedimento de la extradición por un delito político) no se deducen derechos subjetivos para Assange (párr. 41 ss.). En un ordenamiento constitucional dualista como el británico, esos derechos tienen que ser establecidos mediante la respectiva norma de implementación emitida por el parlamento. Sin embargo, el parlamento no estableció en la Ley de Extradición el impedimento de la extradición por un delito político, sino que, en lugar de ello, introdujo el impedimento referido a la “opinión política” (sec.81). En ese sentido, la jueza defiende la tradicional comprensión bidimensional de la extradición, según la cual, un tratado de extradición sólo constituye un acuerdo entre gobiernos, del cual no puede extraerse ningún derecho subjetivo para los individuos afectados. A la luz del creciente significado y reconocimiento de la posición subjetiva del individuo en el derecho de extradición, esa postura puede considerarse superada, lo cual, por supuesto, no altera el hecho de que finalmente el parlamento británico no haya establecido el impedimento de la extradición por un delito político.
Con ello, se llega al impedimento de la extradición basado en “consideraciones externas” (extraneous considerations), entre las cuales se incluyen el requerimiento de extradición con el objetivo de persecución o castigo de las opiniones políticas (sec. 81(a) Ley de Extradición) o el juicio subsecuente a causa de esa clase de opiniones (sec. 81(b)). Sin embargo, este impedimento de la extradición también fue denegado por la jueza con base en una minuciosa fundamentación (párr. 152 ss.). La carga de la prueba en torno a la existencia de ese impedimento recae en el sujeto a extraditar, para efectos de lo cual, se aplica un estándar de prueba diferenciado (probabilidad superior al 50% en relación con el subpárrafo (a) y “motivos sustanciales” o “posibilidad seria”, en el caso del subapartado (b)) (párr. 153). Finalmente, Baraitser considera que no se encuentra probado que Assange se haya convertido en el blanco de una persecución penal por motivos políticos. Si bien los servicios secretos de inteligencia lo considerarían una amenaza para la seguridad nacional (citando aquí en particular una desafortunada declaración del entonces director de la CIA, Pompeo, en la que éste describió a Wikileaks como una “agencia de inteligencia hostil no estatal” [“non-state hostile intelligence agency”], párr. 174), de ello no se seguiría, en particular, que el ejecutivo o los servicios secretos de inteligencia hubiesen interferido en las actividades de las autoridades federales de persecución penal o que hubiesen ejercido una presión indebida sobre ellos.
Baraitser tampoco ve ninguna razón para dudar de la integridad de los órganos de persecución penal y niega por tanto una motivación política en la solicitud de la extradición en el sentido de la sec. 81 (a). Un resultado similar se justifica con respecto al supuesto previsto en la sec. 81 (b) (párr. 193 ss.). En esencia, la jueza confía en que los procedimientos penales estadounidenses respetan el debido proceso y descarta que sean objeto de manipulación política, así como la imposición de condiciones de detención especialmente severas en contra de Assange basadas únicamente en sus posiciones políticas. Para evitar malentendidos: aunque la jueza no cuestiona las, en general, severas condiciones de detención existentes en los EE. UU. (a las que se refiere explícitamente luego en la sentencia), sí cuestiona que la imposición de ellas esté políticamente motivada.

¿Impedimento a la extradición por el transcurso del tiempo?

Una extradición también es inadmisible si, debido al transcurso del tiempo (“passage of time”), pareciera “injusta u opresiva” (“unjust or oppressive”) (sec. 82 Ley de Extradición). Esto también fue rechazado por Baraitser (párrs. 200 ss.), en particular, porque la duración del procedimiento de extradición se debió principalmente a la fuga de Assange a la embajada ecuatoriana (sobre ello con más detalle en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales LXV (2013), 63), por lo cual la demora habría sido autoprovocada (“culpable delay”). Además de ello, Assange no habría demostrado que como consecuencia de ese retraso la extradición se hubiese tornado injusta o represiva.
En este contexto, cabría recordar nuevamente que la fuga de Assange a la embajada tuvo lugar, entre otras cosas, infringiendo las condiciones de su libertad provisional (“bail conditions”) y que él permaneció allí durante casi siete años (desde el 19.6.2012 hasta su detención el 11.4.2019). El hecho de que él ya había evadido el proceso de extradición una vez (y durante un período de tiempo tan largo) fue también la razón por la que Baraitser denegó una nueva solicitud de libertad bajo fianza el 6.01.2021, dos días después de la decisión sobre su extradición.

Objeciones fundadas en los derechos humanos

Assange afirma que se vulneraron los artículos 3, 6, 7 y 10 del CEDH, en la versión de la Ley de Derechos Humanos (Human Rights Act) de 1998. Estas objeciones también fueron analizadas detalladamente por Baraitser, quien, finalmente, las rechazó en su totalidad. En esencia, la jueza sostiene que el sistema de justicia penal de los EE. UU. funciona de manera justa y ofrece diversas garantías de debido proceso. Por lo demás, las violaciones de los derechos mencionados sólo constituirían un impedimento para la extradición, cuando la concesión de ésta constituyera una flagrante denegación de justicia (“flagrant denial of justice”).
Los argumentos planteados por la defensa en este apartado son sólo parcialmente convincentes. Por ejemplo, la preocupación (relacionada con el Art. 6 CEDH) sobre la posibilidad de que el jurado en un eventual proceso penal contra Assange estuviese compuesto principalmente por empleados del gobierno es “insostenible” (párr. 226) ya solo porque en el Derecho estadounidense existe una gran influencia de las partes sobre la selección de los jurados. Por el contrario, una objeción relevante (relacionada con el Art. 7 CEDH) es que los tipos penales pertinentes serían en parte vagos y amplios. De todos modos, la jueza se remite en este punto con razón a la “cláusula del debido proceso” (“due process clause”) contenida en la Quinta Enmienda de la Constitución de los EE. UU. de la que se deriva una protección suficiente contra los tipos penales demasiado indeterminados y amplios, mediante las denominadas doctrinas de “vacío por vaguedad” (“void for vagueness”) y de la “amplitud excesiva” (“overbreadth”). La jurisprudencia local —al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)— entiende esta protección de manera subjetiva, es decir, en el sentido de una “advertencia justa” (“fair warning”) para el acusado (párrs. 252 ss.). Finalmente, en lo que respecta al Art. 10 CEDH, la jueza nuevamente manifiesta su confianza en el respeto al debido proceso y, en particular, en que un tribunal estadounidense también valoraría adecuadamente el derecho a la libertad de expresión de Assange (párr. 272 ss.).

Resultado: No hay extradición por riesgo de suicidio

En última instancia, lo que resultó decisivo fue el frágil estado de salud de Assange, confirmado por numerosos expertos. Éste estado se manifestaría principalmente en una depresión de grado moderado a grave, con tendencia suicida (párr. 278 ss.). La relevancia jurídica de esta circunstancia se encuentra en la sec. 91 de la Ley de Extradición, según la cual, el estado de salud física o mental de la persona sujeta a extradición debe ser examinado en el curso de la audiencia de extradición. Ello, con el fin de determinar si la extradición podría resultar como algo “injusto u opresivo”. A este respecto, la jurisprudencia británica establece un estándar elevado y exige el examen de varios expertos nombrados por las partes. La sec. 91 tiene el carácter de disposición especial en relación con el Art. 3 CEDH, por lo que la aplicación de este último queda desplazada (párr. 283).
El alto riesgo de suicidio de Assange se deriva, por un lado, del examen de los expertos sobre su actual estado de salud y, por otro lado, de las condiciones de detención que pueden esperarse en los EE. UU. En este punto, la jueza considera que existe un alto riesgo de que Assange, una vez extraditado, sea sometido a las denominadas medidas administrativas especiales, que esencialmente, implican una detención bajo un régimen de aislamiento. Además, podría esperarse que esas duras condiciones de detención se mantuvieran en el encarcelamiento impuesto tras una condena. En cuanto a las pruebas periciales psiquiátricas, la Corte se basa principalmente en el dictamen del profesor emérito Kopelman, del King’s College de Londres, quien concluye con impresionante claridad lo siguiente: “Estoy tan seguro como puede estarlo un psiquiatra de que, si la extradición a los EE. UU. fuese inminente, el Sr. Assange encontrará la forma de suicidarse” (“I am as confident as a psychiatrist ever can be that, if extradition to the United States were to become imminent, Mr. Assange will find a way of suiciding”) (párr. 316). Sobre esta base, Baraitser llega a la conclusión de que existiría un riesgo sustancial de que Assange se suicidaría si fuese extraditado (párr. 237 ss.). Este riesgo tampoco se reduciría significativamente con las medidas preventivas posibles y habituales, porque Assange, dadas sus capacidades intelectuales, encontraría la forma de poner en práctica su plan de suicidio (párr. 350 ss.). Sobre la base de estas conclusiones, extraditar a Assange a los EE. UU. resultaría “opresivo” y, por lo tanto, inadmisible (párr. 363).
Es difícil imaginarse que estas minuciosas consideraciones, respaldadas por opiniones de expertos, y que han sido justificadas jurídicamente de modo convincente, puedan ser revertidas en la segunda instancia, pues para ello, el estado de salud de Assange y/o las condiciones de prisión en los EE. UU., tendrían que mejorar radicalmente. Una decisión diferente requeriría en primer lugar, que las autoridades estadounidenses ofrecieran diversas garantías, en particular, que Assange no será sometido a las condiciones más severas de detención que suponen estos casos y que recibirá atención psicosocial-psiquiátrica permanente. En lo que concierne estrictamente a la admisibilidad de la extradición de Assange, esta sentencia muestra que la narrativa del informante y luchador por la libertad injustamente perseguido, que los partidarios de Assange suelen presentar con gran efecto mediático, carece de la diferenciación necesaria. En cualquier caso, esta narrativa no impediría la extradición de Assange a los EE. UU.

Kai Ambos. Catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Comparado, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Público en la Georg-August-Universität Göttingen (GAU). Además, es juez en el Tribunal Especial de Kosovo, La Haya, y asesor (amicus curiae) de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia. Traducción al español del alemán (“Humanitärer Sieg für Assange”, publicado en Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ) el 8.01.2020) por Sem Sandoval Reyes (LL.M) y Rodolfo González Espinosa (LL.M), doctorandos de la GAU; revisión por Gustavo Urquizo, LL.M, doctorando y docente en la GAU, y por el autor.

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Libertad en la batalla por las opiniones políticas: el TEDH falla a favor del movimiento BDS

El TEDH da la razón a los activistas del movimiento BDS y confirma su generosa jurisprudencia sobre la libertad de expresión en el marco del discurso político: los llamamientos al boicot están permitidos siempre y cuando esto no signifique incitar a la violencia, el odio o la intolerancia.

En una sentencia que hasta la fecha ha recibido poca atención (véase, sin embargo, New York Times del 11 de junio de 2020), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha confirmado y fortalecido el derecho fundamental a la libertad de expresión en el discurso político (Baldassi et autres c. France, Nº 15271/16, 11 de junio de 2020). El asunto que dio lugar a la decisión fue el juzgamiento penal y la condena de activistas franceses del movimiento BDS (Boicot-Desinversión-Sanciones), el cual, como es sabido, se opone —de un modo nada uniforme— a la política del gobierno israelí en los territorios ocupados mediante estrategias de boicot y sanciones (diferenciando Senfft, der Freitag 2/2018; Thrall, Guardian 14 de agosto de 2018) y es, de hecho, objeto de una feroz polarización en varios países. En Alemania (diferenciando, Asseburg, en Israel & Palestina I-III/2019) la polémica incluso ha llevado a una resolución multipartidista del Parlamento en contra del BDS (crítico, por ejemplo, Zechlin, Blätter für Deutsche und Internationale Politik 2/2020, 103).

En el proceso ante el TEDH, los activistas habían llamado en 2009 y 2010 a boicotear productos israelíes en dos supermercados franceses de Alsacia, identificando dichos productos y distribuyendo folletos a los clientes. Por tales hechos fueron iniciados procesos penales contra los activistas sobre la base del art. 24, párr. 8 de la ley francesa del 29 de julio de 1881 “sur la liberté de la presse”. Esta disposición prevé una pena de prisión de un año o una multa de 45,000.00 €, o ambas, contra aquellas personas que participen en actividades a través de las cuales se llame a la discriminación, el odio o la violencia contra una persona o un grupo de personas por motivos discriminatorios.[1] Aunque el “Tribunal correccional de Mulhouse” absolvió en primera instancia a las personas en cuestión —entre otras cosas, porque las consignas “Viva Palestina”, “Boicot a los productos importados de Israel” y similares, según el tribunal, no satisfacían la mencionada disposición, sino a lo sumo constituyeron una discriminación económica no prevista en el tipo penal (TEDH, párr. 12)—, el Tribunal de Apelación (“Cour d’appel de Colmar”) anuló esa sentencia y condenó a los acusados (párrs. 13 a 15); el recurso de revisión fue desestimado por el Tribunal de Casación (“Cour de Cassation”) (párrs. 16 y ss.).

Los demandantes denunciaron violaciones de los artículos 7 y 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), la primera de las cuales fue rápidamente rechazada por el TEDH (párrs. 35 y ss.) con el argumento de que, según la interpretación de la jurisprudencia francesa, el mencionado art. 24, párr. 8 incluiría también la discriminación económica en forma de llamamientos al boicot contra productos israelíes, pese a que allí sólo se habla de discriminación (es decir, sin referencia a “económica”) (párrs. 35 y ss.). La complejidad del asunto se manifiesta elocuentemente en la opinión divergente del juez O’Leary (opinión divergente, párr. 13 y ss.), porque, por un lado, se plantea (siempre) la cuestión referida a cuán consolidado tiene que estar el desarrollo jurisprudencial de una cierta norma penal[2]; por el otro, —lo cual es especialmente relevante en este caso— el hecho de que el art. 225-2 del Code Pénal, que prevé explícitamente la discriminación económica, sólo sea mencionado en el párr. 9 del art. 24 de la mencionada ley y no en su párr. 8, aquí pertinente.

Sin embargo, la intrincada interpretación del art. 7 de la CEDH ya no nos debería ocupar más aquí, porque el punto central y el efecto de la decisión, que va más allá del asunto concreto, radica en la interpretación de la libertad de expresión en el sentido del art. 10 de la CEDH (TEDH, párr. 58 y ss.). A este respecto, en primer lugar, es digno de resaltarse que la injerencia en el ejercicio de la libertad de expresión producto de una condena penal contra los demandantes no resultó controvertida (párr. 58); además, la Sala en su conjunto —por unanimidad— aceptó que se trató de una violación del art. 10 (párr. 81). En consonancia con su conocido test de tres niveles, la Sala: i) ve sin más una base legal (Art. 10 párr. 2 CEDH) en la mencionada ley francesa; ii) considera en principio legítimo el objetivo (perseguido con ello) de proteger los derechos (económicos) de terceros (en este caso, de los importadores israelíes o los vendedores de productos israelíes); y, iii) aborda detenidamente la cuestión respecto a si las mencionadas restricciones serían “necesarias en una sociedad democrática” (párr. 61 y ss.), es decir, si eran proporcionales en el caso.

A este respecto, la Sala considera que, como “forma especial de ejercer la libertad de expresión”[3], los llamamientos al boicot constituyen un medio legítimo de la lucha política de opiniones y, por consiguiente, hace una delimitación entre el pedido de un “trato diferenciado”[4] (legítimo), asociado a esos llamamientos, y una discriminación (ilegítima) contra los destinatarios afectados (párr. 64). En ese sentido, una discriminación se caracterizaría por un llamamiento a la intolerancia combinada con la violencia y el odio (ibíd.). Con ello se marca el límite a la libertad de expresión en el discurso político, el cual podría ser “polémico” y “virulento”, pero no debería degenerar en violencia, odio o intolerancia[5]. Cabe señalar también que, especialmente en casos de controversias políticas sobre cuestiones de interés público general —la Sala incluye explícitamente aquí la cuestión de la observancia del derecho internacional por el Estado de Israel, así como los derechos humanos de la población palestina (párr. 78)— la libertad de expresión sólo puede restringirse bajo condiciones muy precisas. Esto es, de hecho, jurisprudencia consolidada (véase por ejemplo Otegi Mondragon c. España, sentencia del 15 de marzo de 2011, No. 2034/07, para. 50).

En este contexto, se deduce que la libertad de expresión ha de tenerse debidamente en cuenta en todas aquellas decisiones estatales con efectos potencialmente restrictivos, especialmente, en las decisiones de los tribunales (penales). En otras palabras, las disposiciones penales pertinentes deben interpretarse restrictivamente, mediante una concordancia práctica, a la luz del art. 10 de la CEDH. Sin embargo, esto no se habría hecho, según la Sala (párr. 80), en el presente caso, por lo cual la condena no habría estado suficientemente fundamentada[6]. En ese sentido, la Sala no está convencida de que el juez penal nacional haya aplicado las normas de conformidad con el art. 10 ni de que haya basado su decisión en una valoración aceptable de los hechos (ibid.)[7].

Independientemente de la posición que se tenga sobre el BDS, la decisión tiene un significado mucho más amplio, porque pone coto a las restricciones a la libertad de expresión basadas en acusaciones (a menudo, por reflejo) de discriminación antisemita (o de otra índole) (véase para las correspondientes iniciativas anti BDS en Europa De Leo, OpinioJuris, 16 de junio de 2020; para los EE.UU. véase Harvard Law Review 113 (2020), 1360). Si bien la Sala se abstiene prudentemente de hacer cualquier evaluación sobre el BDS —en última instancia, sólo describe la historia de su surgimiento y sus objetivos (párr. 5)—, sí valora el llamamiento al boicot, objeto de la controversia, como una protesta política legítima sin connotaciones racistas o antisemitas o un llamamiento intrínseco al odio, la violencia y la intolerancia[8] y señala con respecto a los demandantes, que éstos no fueron condenados por tales motivos[9]. Con base en esto se ha señalado que la Sala habría rechazado “firme y categóricamente” la acusación de actitudes discriminatorias y antisemitas del BDS (De Leo, OpinioJuris, 16 de junio de 2020). Pero esto va demasiado lejos, ya que la Sala no decidió sobre el movimiento BDS, sino sobre la compatibilidad de las mencionadas decisiones de tribunales penales franceses con la CEDH. Con esto, si la conducta subyacente a la condena es aún una expresión permitida de la opinión, el tema debe quedar zanjado. Por otra parte, no es relevante si las expresiones provenientes de los círculos del BDS, que por su contenido están cubiertas por la libertad de expresión, pueden resultar eventualmente aprovechadas por personas que sobrepasan los límites de lo permisible.

De todo ello se desprende que las restricciones a la libertad de expresión, basadas en acusaciones genéricas de racismo y/o antisemitismo y que a veces también son decretadas por “inquisidores civiles” —situados en el más alto nivel estatal—, difícilmente podrían ser justificadas en virtud del art. 10 de la CEDH y, por lo tanto, tampoco podrían aprobarse en Estrasburgo. Vale la pena mencionar que esto se encuentra en la línea de sentencias de tribunales administrativos alemanes que anularon las órdenes municipales de prohibición contra personas o grupos cercanos al BDS[10]. Además, el 29 de abril de 2020 la Corte Suprema del Reino Unido, declaró en similar sentido, aunque por una estrecha mayoría (3:2), la ilegalidad de una directiva gubernamental que prohibía a los gobiernos locales la decisión de no invertir sus fondos de pensiones por razones éticas en empresas que participaran económicamente de algún modo en la política de ocupación israelí. Por lo tanto, los gobiernos locales británicos son libres de boicotear esas empresas.

Kai Ambos. Catedrático de derecho penal y procesal penal, derecho comparado, derecho penal internacional y derecho internacional en la Facultad de Derecho de la Georg-August-Universität Göttingen (GAU), Alemania; juez en el Tribunal Especial para Kosovo en La Haya, amicus curiae del Tribunal Especial para la Paz de Colombia.

Traducción por Rodolfo González Espinosa, doctorando de la GAU; revisión por Gustavo Urquizo, doctorando y docente de la GAU, y por el autor.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] El original reza: “Ceux qui … auront provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, seront punis…

[2] Por ejemplo, Pessino c. Francia, Nº 40403/02, 10 de octubre de 2006, TEDH, párr. 35 [“…à partir du libellé de la disposition pertinente et au besoin à l’aide de l’interprétation qui en est donnée par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale”].

[3]modalité particulière d’exercice de la liberté d’expression”, párr. 64.

[4]traitement différencié”.

[5]sauf s’il dégénère en un appel à la violence, à la haine ou à l’intolérance”, párr. 79.

[6]ne repose pas sur des motifs pertinents et suffisants”, párr. 80.

[7]n’est pas convaincue que le juge interne ait appliqué des règles conformes aux principes consacrés à l’article 10 et se soit fondé sur une appréciation acceptable des faits”, ibid.

[8]Absence de propos racistes ou antisémites et d’appel à la haine, la violence et l’intolérance”, p. 1, resumen.

[9]les requérants n’ont pas été condamnés pour avoir proféré des propos racistes ou antisémites ou pour avoir appelé à la haine ou à la violence”, párr. 71.

[10] Sobre la autorización de un evento el Tribunal superior administrativo (Oberverwaltungsgericht) de Oldenburg del 27 de marzo de 2019; sobre la autorización de la Asociación de Mujeres Germano-Palestinas al Festival Anual de Cultura y Encuentro de Bonn Tribunal Administrativo (Verwaltungsgericht) de Colonia del 13 de septiembre de 2019.