Nueva Guía de buenas prácticas: la excepción de grave riesgo en la restitución internacional de menores

Recientemente (el pasado 9 de marzo), fue dada a conocer la versión final de la Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores –Parte VI– Artículo 13(1)(b)[1] de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Este nuevo instrumento de soft law aborda una de las cuestiones más complejas del régimen de sustracción y restitución internacional instaurado en el Convenio firmado hace 40 años y del cual México es Estado parte: la excepción de grave riesgo establecida en el artículo 13(1)(b). Tal es la importancia de la excepción de grave riesgo que, si se la aplica de manera indebida o errónea, se socava la finalidad protectora de la niñez que persigue el Convenio, así como la estructura del sistema diseñado para garantizar la inmediata restitución y para que sea un tribunal del Estado de residencia habitual el que conozca el fondo del asunto, en lo atinente a la custodia del niño o de la niña.

Consciente de las preocupaciones generadas por decisiones que reflejan malas prácticas en el empleo de la noción de grave riesgo en este contexto, aderezadas por la diversidad de casos y la tendencia de los progenitores sustractores a invocar el grave riesgo de manera general e incluso sin aportar pruebas, la Conferencia de La Haya pone ahora a disposición del público esta nueva Guía. La misma se inserta en el marco de las actividades de seguimiento a la implementación de los convenios elaborados en el seno de este foro codificador y de un conjunto de Guías de buenas prácticas sobre el Convenio. Esta Guía pretende orientar a jueces, Autoridades Centrales, abogados y, en general, a los operadores jurídicos que deben lidiar con la aplicación del artículo 13(1)(b). En este sentido, se procura promover a nivel global la aplicación apropiada, coherente y uniforme de la excepción de grave riesgo en el marco del Convenio.

Antes de examinar las líneas centrales de la Guía, se ofrece una somera explicación del sistema instaurado por el Convenio, a fin de que se pueda comprender mejor cómo se integra en éste la excepción de grave riesgo a la restitución internacional.

I. El sistema del Convenio y la excepción de grave riesgo

Una de las finalidades primordiales del Convenio es la de garantizar la restitución inmediata de los menores que aún no tienen 16 años (artículo 4) y que fueron trasladados o retenidos ilícitamente en el extranjero, al Estado donde residían habitualmente antes de haber sido sustraídos. Se entiende que, de ese modo, se protegerá a la niñez de los efectos perjudiciales de la sustracción. En efecto, se presume que, salvo circunstancias excepcionales, el traslado o la retención ilícitos por uno de sus progenitores a o en un Estado distinto de aquél donde el menor tenía su centro de vida, no responde al interés superior de ese niño o esa niña en concreto. En cambio, sí lo hace la restitución a su Estado de residencia habitual, donde podrá estar regularmente en contacto con ambos padres y continuar con su vida familiar y social (escuela, amigos, otros parientes).

El artículo 3 del Convenio indica en qué supuestos se considera que el traslado o la retención serán ilícitos:

a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

La solicitud de restitución, que en la mayoría de los casos es iniciada por uno de los padres del niño, se presenta ante la Autoridad Central del Estado de residencia habitual del menor o la de cualquier otro Estado contratante (artículo 8). Es importante señalar que el sistema de cooperación internacional entre los Estados parte del Convenio involucra la participación de las Autoridades Centrales de cada uno de ellos (artículo 6). Éstas, deben colaborar entre sí y promover la cooperación entre las autoridades competentes, a fin de garantizar la restitución inmediata (artículo 7). Las autoridades de ambos Estados tienen el deber de actuar con urgencia (artículos 2 y 11). En esta misma línea, se advierte que la búsqueda de celeridad es un factor crucial en el desarrollo de los procedimientos de restitución internacional, para minimizar toda afectación al bienestar del menor. Es por eso que el Convenio establece un plazo de seis semanas, a contar desde el inicio del procedimiento, a fin de que la autoridad judicial o administrativa del Estado receptor decida si procede a ordenar la restitución internacional (artículo 11). Dicha decisión no debe afectar el derecho de custodia (artículo 19): cualquier modificación atinente a esta cuestión de fondo debe ser conocida y resuelta por el juez de la residencia habitual que, además, es quien tiene mayor inmediatez con respecto a los elementos probatorios y también con respecto a las partes. De esta manera, también se trata de evitar que el progenitor sustractor elija unilateralmente el foro donde se resolverá el tema de la custodia.

Las normas del Convenio que regulan la actuación de la autoridad judicial o administrativa competente del Estado de recepción para decidir acerca de la restitución pueden ser esquematizadas del modo en que se las presenta a continuación.[2]

  1. Si “en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor” (artículo 12(1)).
  2. “…aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, [se] ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente” (artículo 12(2)).
  3. Pero la autoridad competente del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución si:
      • quien se opone a ella demuestra alguno de los siguientes extremos:
        a) “que la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención” (artículo 13(1)(a));
        b) que “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable” (artículo 13(1)(b));
    • la autoridad competente “comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones” (artículo 13(2));
  4. Finalmente, se podrá denegar la restitución cuando lo dispuesto en el artículo 12 no sea permitido por “los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales” (artículo 20).

En consecuencia, la regla general es la procedencia de la orden de restitución internacional del niño o de la niña al Estado de su residencia habitual. Las únicas excepciones a dicha regla son las contempladas en los artículos: 12(2), 13(1)(a), 13(1)(b), 13(2) y 20. Una de ellas es la abordada en la nueva Guía: la excepción de grave riesgo de que, en caso de ser restituido, el niño se exponga a un peligro grave físico o psíquico, o se encuentre en una situación intolerable.

II. Buenas prácticas en materia de grave riesgo como excepción a la restitución internacional

La Guía comienza con un Glosario y, luego de la Introducción, está dividida en cinco secciones. La primera, analiza el artículo 13(1)(b) como parte del marco del Convenio. La segunda, se refiere a dicho artículo en la práctica. La tercera, se concentra en buenas prácticas para los tribunales, mientras que la cuarta hace lo propio con respecto a las Autoridades Centrales. La quinta, finalmente, contiene referencias a otros recursos útiles.

En la primera parte, la sección inicial establece el principio de la restitución del menor y refuerza la prevalencia de la presunción de que la restitución responde al interés superior de la niñez. No obstante, se admite un número limitado de excepciones y, por consiguiente, se reconoce que la presunción puede ser rebatida en casos particulares que encuadren dentro de los supuestos previstos en el Convenio con esa función (párrafo 24). También, se establece que la aplicación de las excepciones debe ser restrictiva y que, a pesar de que las excepciones se fundan en el interés superior de la niñez, el proceso de restitución no debe involucrarse en cuestiones de custodia ni proceder a una evaluación completa, a fondo, del interés superior del niño o niña en concreto (párrafo 26).

La sección de esta parte de la Guía dedicada especialmente a comprender la excepción de grave riesgo comienza con la aclaración de que existen tres tipos de grave riesgo: 1) grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro físico, 2) grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro psíquico y 3) grave riesgo de que la restitución ponga de cualquier otra manera al menor en una situación intolerable (párrafo 30). Aunque cada uno de estos tipos puede ser invocado independientemente, suelen ser utilizados juntos y se observa que las decisiones de los tribunales no siempre los distinguen con precisión (párrafo 31).

Asimismo, se indica que el hecho de que el grave riesgo se refiera al niño o a la niña en cuestión, no es indispensable que sean víctimas primarias de agresiones físicas o psicológicas. En efecto, basta con que el progenitor sustractor sea la víctima, si hay suficiente evidencia en el caso específico de que, debido al riesgo de peligro para aquél, hay un grave riesgo para el menor (párrafo 33). Además, la exigencia de gravedad del riesgo indica que debe ser real y tener un alto grado de seriedad, que podrá variar de un caso a otro (párrafo 34).

La última -aunque no por ello menos importante- pauta ofrecida para entender la excepción de grave riesgo es la necesidad de considerarla hacia el futuro. En otros términos, se trata de decidir si existe un grave riesgo de que, si se produce la restitución, desde que ésta tenga lugar, el menor restituido se exponga a un peligro grave físico o psíquico, o se ponga en una situación intolerable. Se indica que los incidentes pasados de violencia pueden servir al evaluar el riesgo futuro; pero también se debería tomar en cuenta la disponibilidad de medidas adecuadas y efectivas de protección en el Estado de residencia habitual (párrafos 35 a 37).

La segunda parte se divide en dos secciones: una alude a la consideración de la excepción de grave riesgo y la otra provee ejemplos de afirmaciones que pueden ser hechas en el ámbito del artículo 13(1)(b). Al analizar la excepción de grave riesgo, la Guía desmenuza el razonamiento que debería efectuar el juez del Estado de recepción. La primera etapa requiere concentrarse en la naturaleza de las alegaciones de quien se opone a la restitución, particularmente, si son lo suficientemente detalladas y fundadas como para poder constituir un riesgo grave (párrafo 40). Si avanza a la segunda etapa, el tribunal debe determinar si la excepción de grave riesgo para el menor al momento de su retorno está establecida. Para ello, tendrá que valorar todas las pruebas y circunstancias del caso, incluyendo las medidas de protección existentes o que se puedan implementar (párrafo 41). Luego de este examen, si no está convencido de que las pruebas e informaciones presentadas -incluyendo las relativas a medidas de protección- permiten establecer la existencia de un riesgo grave, ordena la restitución; por el contrario, si entiende que tales elementos permiten establecer la existencia de un riesgo grave, no está obligado a ordenar la restitución (párrafo 42). Es importante destacar que, incluso cuando el juez considera que es posible establecer la existencia de un grave riesgo, dispone del poder discrecional de ordenar o no ordenar la restitución del menor al Estado de su residencia habitual. Asimismo, la primera sección de esta parte de la Guía también se refiere, con bastante grado de detalle, a las medidas de protección, a disposiciones prácticas para facilitar el retorno del niño o de la niña y a ciertas reglas de procedimiento y de prueba.

En cuanto a los ejemplos previstos en la segunda sección de la segunda parte de este nuevo instrumento de soft law, se refieren a casos reales y cómo los han abordado los tribunales competentes. Por supuesto, se trata de una lista no exhaustiva. Los ejemplos propuestos en la Guía se encuadran en los siguientes supuestos: violencia doméstica contra el menor y/o contra el progenitor sustractor, desventajas económicas o educativas para el menor al momento del retorno, riesgos asociados a las circunstancias del Estado de residencia habitual, riesgos asociados a la salud del niño o de la niña, separación del menor con respecto al progenitor sustractor cuando éste no puede o no desea entrar al Estado de residencia habitual del niño y, finalmente, separación del menor con respecto a sus hermanos y/o hermanas.

La tercera parte de la Guía presenta buenas prácticas para los tribunales y toma como principio global la gestión efectiva de la instancia, a fin de que el procedimiento de restitución se mantenga limitado a la restitución -incluyendo, claro está, la excepción de grave riesgo- y de que se llegue con celeridad a una resolución (párrafo 78). Las buenas prácticas propuestas giran en torno a los siguientes ejes: identificación temprana de las cuestiones relevantes, resolución amistosa, participación de las partes en el procedimiento, participación del menor en el procedimiento, pruebas, pruebas de expertos y asistencia de las Autoridades Centrales y comunicaciones judiciales directas.

La Guía también contiene buenas prácticas para las Autoridades Centrales. Éstas son propuestas en la cuarta parte del instrumento. Se habla de las obligaciones generales de cooperación y comunicación de informaciones, del rol restringido o limitado de las Autoridades Centrales en cuanto a la excepción de grave riesgo, para luego concentrase en las buenas prácticas de las Autoridades Centrales del Estado requirente y del Estado requerido. Es conveniente no perder de vista que la decisión de restituir o no y el análisis de las alegaciones formuladas en el marco del artículo 13(1)(b) le compete exclusivamente al tribunal del Estado requerido; no a las Autoridades Centrales (párrafo 96).

En cuanto a la quinta parte, la Guía concentra en un solo espacio la mención de diversos recursos que, sin lugar a duda, pueden contribuir a que se conozcan y se comprendan mejor la interpretación y la aplicación del artículo 13(1)(b) del Convenio. Se trata del Informe explicativo del Convenio, las Actas y documentos de la decimocuarta sesión (1980), la base de datos INCADAT, las Guías de buenas prácticas relativas al Convenio publicadas por la Conferencia de La Haya (Partes I, II, III, IV, V y Guía de contacto transfronterizo relativo a los niños), la Red Internacional de Jueces de La Haya, el Boletín de los jueces sobre la protección internacional del niño y documentos sobre el tema preparados por autoridades nacionales.

III. A modo de conclusión

En el marco del Convenio, la excepción de grave riesgo a la restitución internacional de un menor que fue sustraído del Estado donde tenía su residencia habitual debe ser aplicada restrictivamente y con suma prudencia por parte de la autoridad judicial o administrativa competente del Estado de recepción. La existencia de decisiones que no se atienen a estos criterios, sumadas a la diversidad de casos y a la alegación muchas veces general o infundada de la excepción de grave riesgo por parte de quien se opone a que el niño sea restituido genera incertidumbre y puede poner en jaque el sistema de cooperación internacional en esta materia. Por eso, la comunidad de operadores del Derecho familiar internacional y, en particular, del área de los derechos de la infancia, esperaba con entusiasmo la Guía de buenas prácticas que la Conferencia de La Haya ha emitido y ya ha comenzado a difundir.

Bienvenida sea esta nueva Guía. Confiamos en que tendrá incidencia en la resolución de casos concretos, redundará en beneficio de las familias y, sobre todo, contribuirá a garantizar a nivel global el interés superior de la niñez.

María Mercedes Albornoz. Profesora investigadora titular de la División de Estudios Jurídicos del CIDE

Twitter: @mmalborn

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.
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[1] Por el momento, la Guía sólo está disponible en inglés y en francés.

[2] El subrayado, las negritas y las cursivas utilizados en los siguientes párrafos fueron agregados al solo efecto de destacar ciertas palabras o frases.

Nuevo Tratado de Medellín: la tecnología de la información al servicio de la cooperación internacional

En el mundo actual, fuertemente globalizado, resulta cada vez más frecuente que las relaciones jurídicas estén vinculadas con el derecho de más de un Estado. Por lo tanto, cuando se presentan controversias ante la autoridad judicial –o, incluso, administrativa- de cierto país, es posible que, para arribar a la solución del caso, o para lograr que dicha solución se haga efectiva con el auxilio de la fuerza pública, se requiera llevar a cabo actos de autoridad en otro u otros Estados, con cuyos sistemas jurídicos el caso se conecta. No obstante, es sabido que la potestad de las autoridades estatales está limitada al territorio del Estado que las inviste como tales. Esto comprende especialmente la posibilidad de echar mano de la coerción a fin de obtener el cumplimiento de sentencias o decisiones, en ausencia de cumplimiento voluntario.

Lo que corresponde en tales situaciones es apelar a la cooperación internacional entre autoridades, con respecto a la cual, la tecnología puede ser una gran aliada. Un nuevo instrumento iberoamericano así lo reconoce de manera expresa: el Tratado relativo a la transmisión electrónica de solicitudes de cooperación jurídica internacional entre Autoridades Centrales, hecho en la ciudad colombiana de Medellín, el 24 y el 25 de julio de 2019 (Tratado de Medellín).

A continuación, se hará un análisis crítico de las principales disposiciones del Tratado de Medellín; pero previamente se contextualizará el tema mediante algunas referencias generales a la cooperación internacional entre autoridades, a la figura de la Autoridad Central (AC), así como a los antecedentes y a ciertos aspectos formales del instrumento de muy reciente creación.

Cooperación internacional entre autoridades

La cooperación internacional entre autoridades es parte del objeto de estudio del  derecho internacional privado (DIPr). Ésta es la disciplina que se ocupa de las relaciones de derecho privado que presentan elementos internacionales o de extranjería relevantes. Los tres sectores de los que se ocupa la materia son: la jurisdicción internacional, es decir, la indagación acerca de los tribunales de qué país serán los internacionalmente competentes para resolver el caso; en segundo lugar, el sector de la ley aplicable, que se encarga de la determinación de qué derecho aplicarán las autoridades jurisdiccionales competentes al acto jurídico materia del juicio y; en tercer lugar, el de la cooperación jurídica internacional, que viene a ocupar el clásico espacio del reconocimiento extraterritorial de sentencias.

El fundamento de la cooperación internacional

La cooperación internacional entre autoridades se ha fundado, tradicionalmente, en la reciprocidad o, al menos, en una expectativa razonable de reciprocidad. Esta manera de concebirla implica que el juez de un Estado A sólo debería acceder a auxiliar al juez extranjero de un Estado B, en la medida en que le fuese demostrado que, en situaciones similares, los jueces del Estado B colaborarían con sus homólogos del Estado A, o que existe una expectativa razonable de que lo harían. Se trata de una concepción de mera colaboración ante solicitudes de auxilio jurisdiccional por las autoridades de otros Estados, que venía acompañada -cual rémora- con una exigencia de reciprocidad o cortesía internacional o la otrora expresión de actitudes estatales realizadas con una cierta espontaneidad.[1]

Por el contrario, una concepción más moderna de la cooperación internacional entre autoridades nos permite entenderla como una obligación que atiende a la necesidad de garantizar que los justiciables tengan un efectivo acceso a la justicia. Ese acceso a la justicia engloba todo el proceso: desde el hecho de que haya un tribunal disponible para entablar una demanda, pasando por el respeto del derecho de defensa en juicio y la garantía de debido proceso, hasta la ejecución, en la práctica, de lo dispuesto en la sentencia. Así, la cooperación ya no se funda en la noción de reciprocidad entre Estados, sino en el reconocimiento de que, en casos de DIPr, hay un particular, justiciable, en cuyo interés las autoridades de un Estado solicitan la cooperación de las autoridades de otro. Bajo esta óptica, no sería justo negarse a colaborar en un proceso que se lleva a cabo en un foro extranjero por la sola razón de que anteriormente el Estado solicitante haya sido renuente a cooperar con el Estado cuya asistencia ahora requiere.

En la actualidad, la cooperación jurídica internacional cumple con un rol mucho más importante en la búsqueda de soluciones para los casos de DIPr, ya que su idea y su fundamento, es la obligatoriedad. Transitamos una época en la que se hace imperativo a los Estados prestar cooperación en distintas materias. Ello es así cuando existen tratados internacionales que vinculan a los países en cuestión, pero también cuando la asistencia queda regulada por las normas de dimensión autónoma de fuente interna de DIPr o por la costumbre internacional o los principios generales del derecho[2].

Materias y vías de la cooperación internacional

Las materias que se encuentran comprendidas en el actual concepto de cooperación jurídica internacional son: el reconocimiento de documentos extranjeros; las notificaciones en el extranjero y otras diligencias de mero trámite; la obtención de pruebas en el extranjero; las medidas cautelares extraterritoriales; el reconocimiento y ejecución de decisiones, ya sean sentencias judiciales o laudos arbitrales; la prueba e información del derecho extranjero y temas de cooperación específicos en materias de niñas y niños o de insolvencia transfronteriza.

En la mayoría de los pedidos de cooperación el instrumento clásico para efectivizar la solicitud es el exhorto o carta rogatoria[3], a través del cual los jueces con competencia en un asunto le solicitan a un par en el extranjero asistencia y cooperación para concretar las necesidades procesales de la disputa. Las vías de transmisión transfronteriza de los exhortos suelen ser la privada, es decir, por las partes interesadas que asumen los costos y gastos de la transmisión; la vía judicial, que es aquélla que se da directamente entre los órganos judiciales, por lo general, de zonas fronterizas; por vía consular o diplomática y, por último, a través de las ACs de los Estados involucrados.

La figura de la Autoridad Central

Las ACs son órganos administrativos especializados en la transmisión de exhortos al extranjero, ya sea enviando los exhortos emitidos por los tribunales de su país, o bien recibiendo los exhortos provenientes del extranjero para luego distribuirlos entre los órganos judiciales pertinentes.

Este sistema es aquél en el que se basan tanto los convenios celebrados en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado (entre ellos el Convenio de 1965 sobre la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial o el Convenio 1970 sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y comercial por mencionar algunos) como así también las convenciones  interamericanas elaboradas por las Conferencias interamericanas de Derecho internacional privado (CIDIP), en el marco de la Organización de los Estados Americanos.

Los Estados contratantes en dichos instrumentos tienen la obligación de designar una AC y comunicar la decisión a los demás países, a los fines de facilitar las comunicaciones con sus homólogas en otros Estados, para efectos de la transmisión de los exhortos[4]. Cabe señalar que el rol de esta institución administrativa ha crecido de tal forma que en muchos casos ha dejado de ser un mero transmisor de solicitudes de cooperación, para llevar adelante funciones que en algunos casos -sobre todo en casos que involucran a niños y niñas- son equiparables a las de las autoridades del proceso o de verdadero asesoramiento a los justiciables.

El Tratado de Medellín

Antecedentes y aspectos formales

El Tratado de Medellín surgió en el marco de las actividades de un organismo internacional, institucionalizado en 1992, que agrupa a los Ministros de Justicia e instituciones homólogas de veintidós Estados iberoamericanos: la COMJIB (Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos). Además de Estados de América Latina, participan en esta organización Andorra, España, Portugal y Puerto Rico -a pesar del régimen singular de este último con respecto a los Estados Unidos de América-. El objeto de COMJIB es el estudio y la promoción de diversas formas de cooperación jurídica internacional entre sus Estados miembros.

La sede de la COMJIB se localiza en Madrid y, actualmente, la Secretaría General  es ejercida por Colombia. La designación de un representante de Colombia como Secretario General fue acordada en la XXI Asamblea Plenaria recientemente llevada a cabo en Medellín, justamente en territorio colombiano, del 23 al 25 de julio de 2019. El mandato del Secretario General tiene una duración de cuatro años.

En ocasión de dicha asamblea también fue aprobado el Tratado de Medellín, que desde un inicio cuenta ya con las firmas de ocho Estados: Argentina, Brasil, Colombia, Chile, España, Paraguay, Portugal y Uruguay[5]. Todavía no se encuentra en vigor. Para que eso suceda, entre otros requisitos que el mismo tratado establece, y que serán referidos en el siguiente apartado, es preciso que se depositen al menos tres instrumentos de ratificación o adhesión y que transcurran 90 días naturales desde el depósito del último de ellos (artículo 11.5).

Antes de presentar el contenido del Tratado de Medellín, es conveniente señalar que, en el año 2004, los miembros de la COMJIB constituyeron una red de cooperación denominada Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional (IberRed). IberRed está integrada por puntos de contacto, ACs y otras autoridades con responsabilidad en materia de cooperación jurídica internacional. Dicha red generó un sistema de comunicación segura entre sus miembros, llamado Iber@.

Contenido y análisis crítico

El Tratado de Medellín pretende impulsar la integración de las tecnologías de la información y de la comunicación (TICs) a las actividades cotidianas de cooperación jurídica internacional entre ACs. En particular, incentiva a que las ACs utilicen medios electrónicos para la transmisión de solicitudes de cooperación.

Este instrumento internacional vinculante está estructurado en tres títulos, precedidos de una serie de Considerandos. El Título I contiene disposiciones generales, el Título II se enfoca en la transmisión de solicitudes en el ámbito de la cooperación jurídica internacional y el Título III establece disposiciones finales, varias de las cuales, a pesar de estar ubicadas al final, son especialmente relevantes para la implementación del tratado.

Uno de los puntos que caracteriza a este nuevo instrumento de cooperación es que no tiene pretensión regulatoria. Es decir, no intenta establecer requisitos formales, procesales o sustanciales de los exhortos, sino que complementa los tratados que se encuentren vigentes en materia de cooperación a fin de facilitar la transmisión de los exhortos a través de la plataforma Iber@ (artículo 1). De esta forma, el pedido de cooperación será efectuado por las autoridades judiciales en virtud de los tratados internacionales o de las normas de dimensión autónoma en materia de cooperación.

Al contemplar únicamente la transmisión preferente de pedidos de cooperación por parte de y hacia ACs, el Tratado de Medellín no se aplica a los casos en que las partes interesadas se encarguen del trámite de las solicitudes, ya sean exhortos o, en su caso, pedidos de informes.

El objetivo central del Tratado de Medellín es impulsar la plataforma electrónica  Iber@ como método preferente de transmisión de los pedidos de cooperación por parte de las ACs, eliminando el requisito de transmisión en soporte papel. Este aspecto es uno de los más relevantes del tratado: ya no se requerirá dedicar esfuerzos, emplear tiempo ni destinar recursos para replicar lo que se envió electrónicamente, mediante un envío en soporte físico. Consideramos que, en efecto, éste es el camino que permite aprovechar al máximo las ventajas que ofrecen las TICs.

La simple recepción automática en la cuenta de usuario creada a tal efecto por la AC del Estado requerido, da por cumplida la obligación de la transmisión del exhorto y éste será considerado original y auténtico.

Sin embargo, en el artículo 4 del tratado se establece que el uso de la plataforma Iber@ no será obligatorio para los Estados contratantes. Esta disposición resulta algo decepcionante ya que la posibilidad de dejar de lado este método de transmisión instantáneo puede llevar a casos que presenten demora, ya sea porque un determinado país evite utilizar la plataforma o porque en algunos casos la AC de un Estado opte por la transmisión del exhorto en soporte papel. Quizá una solución más satisfactoria hubiese sido el establecimiento de Iber@ como único medio de transmisión para las ACs y la introducción de causales taxativas por las cuales los Estados involucrados podrían rehusarse a la transmisión digital.

Otro aspecto criticable es la posibilidad prevista en el artículo 7.2 de que la prestación de los servicios de la plataforma Iber@ sea efectuada  por terceros mediante un contrato con la Secretaría General. Esto implica abrir la puerta a la participación de empresas privadas que operarían como proveedoras del servicio de administración de la plataforma. Estimamos que, teniendo en cuenta que se lleva a cabo el tratamiento de datos que pueden ser sensibles para las partes y para los Estados, lo más adecuado sería dotar a la Secretaría General de los medios técnicos y financieros destinados cumplir por sí misma su cometido, sin necesidad de recurrir a terceros.

Finalmente, tal como se mencionó en el apartado previo, para que el Tratado de Medellín pueda entrar en vigor se establecen algunas restricciones adicionales al número de instrumentos de ratificación o adhesión exigido. Están previstas en las disposiciones finales y consisten en tres condiciones:

  • la previa aprobación del Reglamento de financiación de la plataforma Iber@;
  • la puesta en conocimiento de las Partes de un Manual técnico de Iber@, que defina parámetros, especificaciones y requisitos técnicos y de seguridad, encriptación y protección de datos, que la plataforma deberá respetar;
  • que la plataforma Ibe@ se encuentre funcionando completamente y que, además, lo haga de conformidad con lo establecido en el Manual técnico.

A pesar de que las mencionadas limitaciones a la entrada en vigor del Tratado de Medellín podrían ser vistas como obstáculos en el camino, consideramos que su presencia se justifica para lograr la meta de que el instrumento internacional sea apropiadamente aplicado y para que la plataforma Iber@ se desarrolle y funcione de manera correcta y segura, de conformidad con lo previsto.

A modo de cierre

Para finalizar, creemos que la existencia de un instrumento de este tipo resulta un gran aporte y representa una invaluable oportunidad para dar un nuevo impulso a la cooperación transfronteriza en los Estados iberoamericanos. En primer lugar, consideramos positivo que el Tratado de Medellín no introduzca nuevas regulaciones de cooperación que vengan a superponerse con las de las convenciones interamericanas, las de la de los convenios de La Haya, las de MERCOSUR, las bilaterales y otras tantas -con el riesgo de provocar intrincados conflictos entre convenciones-, sino que apunte específicamente a dinamizar un rol tan importante como es el de las ACs, que exige mayor celeridad.

La incorporación de las TICs a todas las actividades humanas es indetenible y por supuesto que el DIPr y la cooperación internacional no son la excepción. En el Tratado de Medellín, la concepción del sistema Iber@ es ambiciosa y apunta a una nueva cultura, la digital, que en este tema se traduce en menos costos para los justiciables y mayor aprovechamiento del tiempo, a fin de lograr un efectivo acceso a la justicia.

Más allá de las condiciones necesarias para la entrada en vigor del nuevo instrumento, lo cierto es que la puesta en marcha de este sistema depende de la voluntad de los Estados de incorporar las TICs a la cooperación transfronteriza. Las críticas efectuadas al Tratado de Medellín pueden ser sorteadas con facilidad a través de la decisión política de gobiernos, funcionarios, operadores del derecho y demás actores de la vida pública que tienen el deber de garantizar el acceso a la justicia.

Hacemos votos para que los Estados firmantes lo ratifiquen pronto y para que el resto de los Estados iberoamericanos no sólo lo firme, sino que también lo ratifique, permitiendo que entre en vigor. Por nuestra parte, además de desear que esto suceda, esperamos haber contribuido desde la Academia a alertar acerca de los valores que se encuentran en juego y qué derechos deben ser protegidos y garantizados en esta materia.

María Mercedes Albornoz. Profesora investigadora de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @mmalborn

Sebastián Paredes. Profesor de derecho internacional privado e investigador adscripto al Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución. 

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[1] FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., “Conceptos y problemas básicos del derecho internacional privado” en: FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. (coord.), Derecho internacional privado de los Estados del Mercosur, Buenos Aires, Zavalía, 2003, pp. 70 ss.

[2] NOODT TAQUELA, María Blanca, “El principio de la aplicación de las normas más favorables a la cooperación judicial internacional” IX Anuário Brasileiro de Direito Internacional Brazilian Yearbook of International Law, Belo Horizonte, CEDIN, Vol. 1, 2014, pp. 228 ss., especialmente p. 241-42.

[3] Decimos “clásico” porque es el método más utilizado. También es posible que las solicitudes de cooperación sean canalizadas a través de comunicaciones directas, como las que se llevan a cabo a por videoconferencias, correos electrónicos y otros métodos comunicación, que suelen utilizarse en la mayoría de los casos que se dan en el marco del Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Desde luego que el exhorto es utilizado en los casos en que el pedido de cooperación así lo exige. No suele ser utilizado desde luego en los requerimientos de información del derecho extranjero que, generalmente, son suelen ser contestados por los medios de prueba idóneos, como son los previstos en el artículo 3 de laConvención interamericana sobre prueba e información del derecho extranjero firmada en el marco de la CIDIP II,

[4] Por ejemplo, en Argentina para la mayoría de los asuntos es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, en Brasil, dependen del Ministerio de Justicia, en México, es un área de la Secretaría de Relaciones Exteriores y en Uruguay es el Ministerio de Educación y Cultura.

[5] Nótese que México todavía no lo ha firmado.

La Conferencia de La Haya: 125 años de trabajo a favor de la unificación progresiva del derecho internacional privado

La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado es un organismo internacional intergubernamental que, a lo largo de su historia, ha logrado convertirse en uno de los foros de codificación de alcance universal de mayor relevancia en materia de relaciones jurídicas transfronterizas que involucran a particulares -familias y empresas-.

El resultado tangible de la labor de la conferencia en pos de la seguridad jurídica son más de cuarenta instrumentos jurídicos. La mayoría de éstos son convenciones internacionales vinculantes; pero también hay instrumentos de soft law, tales como Principios y Guías de buenas prácticas. Cabe señalar que los temas regulados pueden ser agrupados en tres grandes áreas: Derecho Comercial y Financiero internacionales, Derecho Familiar y Protección de Menores, y Cooperación internacional y Derecho Procesal Civil. Además, como se pretende contribuir efectivamente a mejorar la vida de las personas físicas y de las empresas, la Conferencia no se desentiende de la aplicación de sus productos en el día a día. Al contrario, desarrolla actividades de seguimiento y apoya a los Estados en la implementación de los convenios.

Dada la trascendencia de las tareas que ha desempeñado y continúa llevando a cabo la conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, 2018 es un año que merece ser celebrado por quienes se preocupan por la justicia en las relaciones jurídicas que trascienden las fronteras estatales. Porque este año se cumplen 125 años de la creación de la conferencia de La Haya. En efecto, la primera sesión diplomática de la conferencia de La Haya, convocada por Tobías Asser, se celebró del 12 al 27 de septiembre de 1893.

Con ánimo conmemorativo, el organismo ha previsto tres grandes eventos para propiciar la reflexión sobre el trabajo realizado hasta el momento a favor de la unificación progresiva del derecho internacional privado y acerca de cuáles son los retos y líneas de acción para el futuro. El primero de ellos fue la conferencia HCCH 125. Ways Forward: Challenges and Opportunities in an Increasingly Connected World, que tuvo lugar en Hong Kong durante el 18, el 19 y el 20 de abril pasados. El segundo, denominado “Reunión Latinoamericana sobre implementación y funcionamiento de los Convenios de La Haya sobre Cooperación Jurídica y Protección Internacional de Niños”, se llevará a cabo del 13 al 15 de agosto, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, desde donde opera la Oficina Regional de la Conferencia de La Haya para América Latina. Y el tercero, convocado por la Oficina Permanente del organismo, tendrá lugar el 10 y el 11 de septiembre, en la cuna y sede de la Conferencia: la ciudad de La Haya, en los Países Bajos.

A continuación, ofrecemos a los lectores de “Derecho en acción” un reporte de la conferencia de Hong Kong, elaborado desde una perspectiva latinoamericana.

La Universidad de Hong Kong -con el apoyo del Departamento de Justicia de Hong Kong y de la Oficina Regional de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado para Asia – Pacífico- abrió sus puertas a un amplio número de expertos, funcionarios y profesionales vinculados con el estudio y la implementación del derecho internacional privado. El objetivo de la convocatoria consistía en, partiendo del análisis del trabajo pasado y presente de la Conferencia de La Haya, procurar identificar desafíos y oportunidades que el mundo cada vez más conectado en el que vivimos actualmente implica para el organismo y su labor futura.

La inauguración de la Conferencia estuvo a cargo de Xie Feng, Comisionado del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Popular China en la Región administrativa especial de Hong Kong, Geoffrey Ma Tao-li, presidente de la Corte Final de Apelaciones de la Región Administrativa de Hong Kong, Teresa Cheng Yeuk-wah, Secretaria de Justicia de la Región Administrativa de Hong Kong y, finalmente, de Christophe Bernasconi, Secretario General de la Conferencia de La Haya. Además de dar la bienvenida al evento y a Hong Kong, consideraron que el derecho internacional privado reviste singular relevancia en un mundo interconectado gracias a los avances tecnológicos y que es importante reconocer el trabajo de la Conferencia y pensar qué líneas de acción debería adoptar en su trabajo por venir. Teresa Cheng Yeuk-wah hizo hincapié en que no basta con solo identificar los desafíos, sino que hay que convertirlos en oportunidades.

Posteriormente, el profesor Jürgen Basedow dio un discurso en el que, entre otros puntos, aludió al carácter eurocéntrico que la Conferencia de La Haya tuvo en sus inicios. También se refirió a desarrollos más recientes en materia de derechos humanos que inciden en el derecho internacional privado, apreciándolos principalmente en el contexto europeo.

Luego hubo una serie de sesiones de trabajo en las que se propició el intercambio de ideas de los panelistas entre sí y de ellos con el público presente. La sesión de discusión sobre el derecho internacional privado en el siglo XXI, moderada por Lawrence Collins, contó con Jürgen Basedow, Richard Fentiman y Diego P. Fernández Arroyo como panelistas. Plantearon un panorama general sobre la disciplina en el contexto de globalización y conectividad creciente. Fernández Arroyo desafió la visión del derecho internacional privado como una disciplina que gira en torno al Estado, insistiendo en la necesidad de reconocer que también hay sujetos no estatales que actúan en este ámbito. En cuanto al contenido de esta rama del derecho, destacó que jurisdicción y derecho aplicable ya no son los temas exclusivos de estudio, así como el giro metodológico de la localización a la materilización. En efecto, hoy por hoy el derecho internacional privado es considerado como un instrumento de gobernanza global que, además, interactúa con el derecho internacional público. Finalmente, se refirió al cambio en la concepción de la jurisdicción, de verla tradicionalmente como un poder, a entenderla más como una función relacionada con el acceso a la justicia en la resolución del caso y en la ejecución de la decisión.

En la sesión sobre Derecho Internacional de la Familia y de la Protección de la Niñez, moderada por Dyana Bryant, las panelistas fueron Cristina González Beilfuss, Anne-Marie Hutchinson y Nieve Rubaja. Este panel se concentró en examinar cómo el derecho internacional privado facilita la protección de las familias y, en particular, de la niñez. Desde las perspectivas española, inglesa y latinoamericana, incluyendo referencias a la operación práctica de los instrumentos de La Haya en estos ámbitos, fueron identificados algunos desafíos. Por ejemplo, Rubaja subrayó que persiste una falta de conocimiento de tales instrumentos, incluso entre abogados y jueces.

La sesión dedicada al Derecho Comercial y Financiero Internacional fue moderada por Richard Fentiman. Contó con las participaciones de William Blair, Francisco Garcimartín, David Goddard, José Antonio Moreno Rodríguez, además de la nuestra. Fueron abordados diversos aspectos de la actividad económica transfronteriza, con especial énfasis en los acuerdos de elección de foro y su relación con el actual proyecto en materia de sentencias, la seguridad jurídica en materia de contratos internacionales en un mundo cada vez más conectado, la elección del derecho aplicable a los contratos, la aplicación de reglas no estatales y los desafíos que plantea la blockchain. Desde la perspectiva latinoamericana se señaló la escasa difusión del Convenio sobre acuerdos de elección de foro y de los principios sobre la elección del derecho aplicable a los contratos internacionales y se propuso intensificar la promoción de los mismos en la región. Asimismo, en cuanto a la superposición de instrumentos elaborados por diversos foros internacionales en materia de contratación internacional, se destacó la necesidad de coordinar esfuerzos y de trabajar en conjunto.

Cooperación Jurídica Internacional y Procedimiento Civil fueron los temas convocantes de la sesión moderada por Bill Fritzlen. Participaron como panelistas Madiyar Balken, Feng Guo, Diego P. Fernández Arroyo (en sustitución del profesor venezolano Eugenio Hernández Bretón, quien lamentablemente no pudo estar presente) y Peter Zablud. En esta sesión fueron analizados los diferentes mecanismos de cooperación existentes, incluyendo la apostilla y su funcionamiento. También se exploró cómo se podría mejorar la implementación de la cooperación en el día a día. Asimismo, Fernández Arroyo presentó los aspectos más relevantes de los Principios sobre Acceso Transnacional a la Justicia, de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP).

Luego hubo tres sesiones dedicadas al Rol de la Conferencia de La Haya y a la identificación de desafíos y oportunidades.

La primera de ellas fue moderada por Christophe Bernasconi y contó con la intervención de Richard Frimpong Oppong, Yuko Nishitani, Fausto Pocar y Linda Silberman. El primero de ellos aludió a la escasa penetración de la labor de la Conferencia en el continente africano, e hizo un llamado a que se intensifique la presencia del organismo en esa zona instalando, por ejemplo, una nueva Oficina Regional. Ante esta propuesta concreta, Christophe Bernasconi respondió que recientemente los Estados miembros habían rechazado la asignación de recursos para instalar una Oficina Regional en África; sin embargo, comentó que la Conferencia ha venido implementando una estrategia de acercamiento a dicho continente y que es consciente de la necesidad de incrementar la presencia en África. Por su parte, Yuko Nishitani se refirió al impacto de la Conferencia y sus instrumentos en la región asiática. Destacó los esfuerzos que se han venido llevando a cabo desde la Oficina Regional para Asia – Pacífico y los resultados tangibles de los mismos. Asimismo, Linda Silberman explicó cómo el trabajo de la Conferencia de La Haya ha impactado en los Estados Unidos de América. Y Fausto Pocar sugirió que la conferencia debería involucrarse en el tema de la migración, mismo que representa un problema acuciante en muchas zonas del mundo actual.

La segunda sesión se subdividió en tres talleres paralelos. Consideramos que fueron éstos los espacios en los cuales se logró a cabalidad el objetivo de promover un intercambio genuino entre todos los presentes. Las áreas temáticas de los talleres y sus respectivos facilitadores fueron: Derecho Internacional de la Familia y de la Protección de la Niñez, facilitado por Hans van Loon, Derecho Comercial y Financiero Internacional, por Niklaus Meier, y Cooperación Jurídica Internacional y Procedimiento Civil, por Anselmo Reyes.

En la tercera y última de las tres sesiones plenarias sobre el Rol de la Conferencia de La Haya, Desafíos y Oportunidades, los facilitadores de los talleres presentaron sendos informes. Sin entrar en el detalle de cada uno de ellos, diremos que hubo algunos temas recurrentes, tales como la necesidad de: dotar a la conferencia de un carácter más universal aún que el que ya tiene, incrementar el trabajo de seguimiento post-convención, profundizar las labores de difusión y docencia sobre las actividades del organismo y los instrumentos adoptados, aprovechar más y mejor las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación. Asimismo, en esta última sesión, que moderó Linda Silberman, participaron Xiaomei Guo, Nadia de Araujo, William Blair y Christophe Bernasconi. Las dos primeras se refirieron a la importancia del trabajo de la conferencia en Hong Kong y China, y en América Latina, respectivamente. William Blair retomó la idea de que la Conferencia debería involucrarse en temas vinculados con las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación. Y Christophe Bernasconi se valió de diversas cifras para demostrar la relevancia de la labor que se ha venido llevando a cabo en el seno de la conferencia de La Haya. Asimismo, recibió los desafíos identificados a lo largo de los tres días de trabajo como oportunidades de cara al futuro.

Se espera que este necesario ejercicio de reflexión colectiva, conformado por la conferencia de Hong Kong y las de Buenos Aires y La Haya, auxilie en el diseño de líneas y estrategias concretas de trabajo para los años por venir, a fin de maximizar la contribución de la conferencia de La Haya a la generación de un mundo más justo.

María Mercedes Albornoz. Profesora e investigadora de la División de Estudios Jurídicos del  CIDE.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

Incompetencia, tribunales estadounidenses y empresas mexicanas: el caso Key Tronic Corporation

El Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, del Distrito Este de Washington (US District Court de Washington) se pronunció el pasado 2 de noviembre de 2016 en un caso que enfrentaba a Key Tronic Corporation, una sociedad del Estado de Washington, con Steel Technologies de México, S.A. de C.V. La sentencia ahora comentada se pronuncia sobre la impugnación de la competencia judicial internacional de los tribunales estadounidenses presentada por la demandada mexicana.

Esta decisión de la US District Court de Washington es interesante por dos razones que se examinarán a continuación. En primer lugar, por los límites implícitos que establece a la competencia judicial internacional de los tribunales estadounidenses (personal jurisdiction); en segundo lugar, por los límites a la utilización del Discovery a efectos de determinar la competencia judicial internacional que el mismo tribunal expone (jurisdictional discovery). Pero antes es necesario presentar los hechos del caso.

Hechos

Steel Technologies de México se dedica en este país a la manufactura de componentes para la elaboración de pizarras electrónicas, el lugar de su administración central se halla sito en Ciudad Juárez, México, país donde fue fundada en 1987 y donde se ha mantenido sin contar con oficinas o empleados, ni haber realizado operaciones en los Estados Unidos. Tampoco tiene propiedades, no paga impuestos allí, ni está registrada a efectos de realizar negocios en Washington ni cualquier otro estado de los Estados Unidos.

Por su parte, Key Tronic opera tanto en Estados Unidos como en México. Sus operaciones en México las administra la subsidiaria Key Tronic Juárez S.A. de C.V. Key Tronic México y Steel Technologies México entraron en relación luego de que la sociedad “madre” Key Tronic Corporation (Key Tronic) comprara en 2013 una fábrica ubicada en Ciudad Juárez, de una empresa llamada Sabre Manufacturing S. de R. L. de C. V., con la cual Steel Technologies México había entablado relaciones comerciales previamente. Nótese que antes de entrar en negociaciones, Key Tronic Corporation y Steel Technologies México celebraron un acuerdo de confidencialidad sometido (por elección expresa de las partes) al derecho de Washington.

Las órdenes de compra que dieron lugar a la controversia fueron hechas en 2013 por correo electrónico de Key Tronic a Steel Technologies México, contestado por la misma vía. Desde entonces y hasta mediados de 2015, hubo 112 órdenes de compra, aceptadas y cumplidas o ejecutadas por Steel Technologies México en territorio mexicano. Todas ellas fueron preparadas por y enviadas desde las oficinas de Key Tronic en Washington, a representantes de Steel Technologies México en la fábrica de Ciudad Juárez. La empresa mexicana aceptaba cada orden de compra enviando un correo electrónico y luego enviando las facturas a Washington. Las órdenes de compra indicaban que la mercancía debía ser enviada a Key Tronic Juárez S. A. de C.V. en Ciudad Juárez, México. Por consiguiente, Steel Technologies México produjo los componentes de acero para pizarras electrónicas e hizo todos los envíos a Key Tronic en México; nunca envió mercancía a Key Tronic en Washington.

La controversia surgió a raíz de la disconformidad de Key Tronic con la calidad de los productos que recibía. Desde entonces, las partes se reunieron en dos ocasiones en Washington para intentar resolver el problema.

Personal jurisdiction

La jurisdicción personal es el poder de un tribunal sobre una persona, para juzgar a esa persona. En los tribunales federales estadounidenses, la jurisdicción personal es determinada por el derecho del estado en el cual el tribunal tiene su sede. En este caso, sería el derecho del estado de Washington. Éste permite la jurisdicción personal sobre los demandados en toda la amplitud que a su vez permite la Cláusula de Debido Proceso de la Constitución estadounidense. Según dicha cláusula, un tribunal puede ejercer jurisdicción personal sobre un demandado sólo cuando el demandado tiene ciertos contactos mínimos con el estado del foro, de modo que el juicio no ofenda las nociones tradicionales de juego limpio y justicia material.

La jurisdicción personal puede ser general o especial. La primera requiere conexiones continuas y sistemáticas con el foro, de manera tal que la empresa extranjera pueda considerarse “en su casa” en el estado del foro. No es el caso de Steel Technologies México. La segunda, la jurisdicción personal especial existe cuando un caso surge de o se relaciona con contactos del demandado con el foro. El tribunal lleva a cabo un análisis para examinar si tiene este tipo de jurisdicción con respecto a Steel Technologies México.

El Noveno Circuito utiliza un test en tres partes para determinar si existe jurisdicción personal especial:

1) el demandado no residente debe llevar a cabo algún acto por el cual intencionalmente aprovecha el privilegio de realizar actividades en el foro, invocando por ende los beneficios y protecciones de las leyes locales;

2) la pretensión debe ser de las que surgen de o se relacionan con las actividades del demandado relacionadas con el foro; y

3) el ejercicio de jurisdicción debe ajustarse al juego limpio y a la justicia material (por ejemplo, ser razonable).

El actor tiene la carga de probar los dos primeros puntos. Una vez establecidos, le corresponderá al demandado probar que el ejercicio de jurisdicción no sería razonable. En el presente caso, Key Tronic no probó el primer punto: el aprovechamiento intencional.

Al analizar si existe jurisdicción personal especial, el tribunal tuvo en cuenta diversas pautas o criterios marcados por la jurisprudencia, muchas de las cuales se indican a continuación:

a) es esencial que haya algún acto por el cual el demandado aproveche intencionalmente el privilegio de llevar a cabo actividades en el estado del foro, invocando por ende los beneficios y protecciones de las leyes locales. El fundamento es que ese demandado también debe someterse a las cargas del litigio en ese foro;

b) el examen debe limitarse a contactos con el foro que resultan de las acciones del demandado mismo, y no del actor. El demandado debe haber realizado actos deliberados, afirmativos, intencionados que lo vinculan con el foro mismo; no con personas que allí residen;

c) la relación jurídica con el actor no puede ser el único vínculo entre el demandado y el foro. Este límite a la jurisdicción garantiza que un demandado no será llevado ante el foro de una jurisdicción sólo como resultado de contactos fortuitos o tenues, o por la actividad unilateral de otra parte o de un tercero;

d) por sí sola, una relación contractual con una parte de fuera del estado no puede establecer automáticamente contactos mínimos suficientes con el estado de la otra parte;

e) un ejemplo típico de que un demandado aprovechó intencionalmente el privilegio de hacer negocios en el estado del foro consiste en evidencia de acciones del demandado tales como celebrar o cumplir un contrato allí;

f) el tribunal que analiza la existencia de jurisdicción personal no debe llevar a cabo un test mecánico sino un estudio realista que un contrato no suele ser más que un paso intermedio que sirve para amarrar negociaciones mercantiles previas con consecuencias futuras que son, en realidad, el verdadero objetivo de la operación mercantil. Por lo tanto, para determinar si un demandado estableció intencionalmente contactos mínimos con el foro, deben ser valoradas las negociaciones previas y las futuras consecuencias contempladas, los términos del contrato y la conducta real de las partes;

g) la presencia transitoria del demandado en el estado del foro sólo sustentará la jurisdicción si fue lo suficientemente significativa para crear una conexión sustantiva con el estado del foro. Pero para que haya jurisdicción no se exige la presencia física de los demandados en el estado del foro: basta con que el demandado no residente haya hecho negocios intencionalmente en el estado del

En este caso, el tribunal considera que no hay nada que sugiera que Steel Technologies México se haya colocado a sí misma en la posición de aprovechar las protecciones y beneficios del derecho de Washington, ya que no parece haber conducta deliberada de parte de dicha empresa para vincularse con el estado de Washington.

Al contestar la impugnación de competencia presentada por la empresa mexicana, Key Tronic indicó varios “contactos” para establecer el aprovechamiento intencionado, que según el criterio del tribunal no son apropiados para este análisis o al menos no alcanzan para establecer contactos suficientes entre Steel Technologies México y el estado de Washington:

1) aunque las partes celebraron un acuerdo de confidencialidad, este “contacto” no es relevante para el punto controvertido y por lo tanto no sirve a los fines de la jurisdicción personal especial. Incluso si fuese relevante, este “contacto” con Washington es mínimo y meramente incidental para el objetivo global de las partes de establecer una relación de suministro. Adicionalmente, las órdenes de compra no designaban el derecho de Washington como aplicable, y son aquéllas el núcleo de la disputa (no el acuerdo de confidencialidad);

2) las dos visitas de Steel Technologies México a Washington (la sola presencia física en Washington fue alegada) sucedieron después de que surgió la disputa y por lo tanto no son un contacto a los efectos de la jurisdicción personal;

3) aparte de esto, Key Tronic alega poco más que comunicaciones por e-mail entre Steel Technologies México y empleados de Key Tronic en Washington, órdenes de compra redactadas en Washington y enviadas a México, y el envío de facturas a Washington hecho por Steel Technologies México. No obstante, el tribunal considera que estos supuestos “contactos” con Washington resultaron de elecciones y de la conducta de Key Tronic (administrar las ventas y la facturación de Key Tronic México en Washington), más que de una elección deliberada de parte de Steel Technologies México;

4) finalmente, Key Tronic invoca los términos de las órdenes de compra y en particular el requisito de que Steel Technologies México resarza al “comprador”. De ahí Key Tronic concluye que Steel Technologies México aceptó resarcir a una empresa de Washington. Pero esto no necesariamente es así. Quien figura como “comprador” en las órdenes de compra es una persona física, quien presumiblemente habría actuado como representante de Key Tronic; pero no queda claro si estaba actuando en representación de la empresa madre o de la subsidiaria. Como sea, el tribunal entiende que este “contacto” no es el resultado de un acto voluntario de parte de Steel Technologies México y es meramente incidental con respecto a la relación en su conjunto;

5) adicionalmente, el tribunal destaca que México era el centro de gravedad de prácticamente todos los aspectos de la relación entre Steel Technologies México y Key Tronic y que la realidad de la relación comercial entre ellas muestra que Steel Technologies México quería continuar los negocios que tenía con Sabre antes de que Key Tronic adquiriera la fábrica de Sabre localizada en México.

En suma, Steel Technologies México no aprovechó intencionalmente las leyes y protecciones del estado de Washington, ya que su conducta no estaba dirigida hacia Washington y los únicos contactos con dicho estado fueron el resultado de la elección de Key Tronic de delegar las funciones administrativas a su oficina de Washington. La conexión de Steel Technologies México con Washington, a lo sumo, fue meramente incidental con respecto a su interés de producir, vender y entregar acero en México. Las demás cuestiones acerca de la jurisdicción son irrelevantes, dado que Key Tronic no logró establecer el primer punto requerido para la existencia de jurisdicción personal.

Jurisdictional discovery

Ante la impugnación de la competencia judicial internacional, Key Tronic no sólo muestra su oposición, sino que solicita que se le dé la oportunidad de utilizar el jurisdictional discovery para establecer los contactos de Steel Tech México con Washington.

Como su nombre indica, este mecanismo implica que el solicitante puede recurrir a pre-trial discovery con el fin de obtener del demandado documentos e información que le permitan fundar la competencia del tribunal que conoce tanto sobre el demandado como sobre la cuestión en disputa.

La idea en sí es sorprendente para juristas acostumbrados a la sobriedad en la determinación de la competencia judicial internacional que caracteriza a aquellos países que han optado por una codificación de foros y, por tanto, donde la afirmación de jurisdicción depende, normalmente, del encaje de algunos datos en el correspondiente precepto legal y donde se tiende a evitar cualquier tipo de prueba en el inicio mismo del proceso.

La aproximación es diferente en los Estados Unidos donde la asunción de competencia judicial internacional se hace depender del examen de las circunstancias del caso y, por tanto, de los indicios fácticos que apunten a cualquiera de sus estados como ‘relacionado’ con el demandado y la demanda. De ahí que también se permita aplicar el pre-trial discovery a estos efectos con la particularidad de que este uso es una creación judicial apoyada en las Federal Rules of Civil Procedure, pero que carece de recepción legal.

El razonamiento de los tribunales estadounidenses es el siguiente: si el demandado comparece para impugnar la competencia judicial internacional se está sometiendo a su jurisdicción a efectos de decidir esta última, por lo que también debe cumplimentar el requerimiento de información y entrega de documentos o, en su defecto, soportar las correspondientes sanciones como imponerle la carga de la prueba de que la jurisdicción no existe [Ellis v Fortune Seas, Ltd 175 FRD 308, 311 (SD Ind 1997). Véase un estudio detallado del jurisdictional discovery en S.I. Strong, “Jurisdictional Discovery in the United States Federal Courts”, Wash. & Lee L. Rev., Vol. 67, 2010, pp. 489-587].

Obviamente, el problema de este modus operandi es que no se circunscribe a la práctica doméstica estadounidense, sino que también se utiliza para establecer el carácter extraterritorial de la jurisdicción estadounidense sin matiz alguno y utilizando las mismas sanciones que las que se imponen en el plano doméstico. Ello puede fácilmente devenir en abusos y en, cuando menos, un evidente quebranto económico para la parte que debe someterse al jurisdictional discovery [véase S.I. Strong, “Jurisdictional Discovery in Transnational Litigation: Extraterritorial Effects of United States Federal Practice”, Journal of Private International Law, Vol. 7, 2011, pp. 1-31].

En ausencia de reglas legales que lo delimiten, el jurisdictional discovery se caracteriza por la generosidad con la que se concede y la amplitud de datos que se pueden recabar a su través. De ahí que decisiones como la aquí analizada sean una rara avis que nos puede dar alguna guía sobre cómo poner límites a esta indudable ventaja procesal del demandante.

En In re Key Tronic Corporation se valora si procede el jurisdictional discovery. En caso de respuesta positiva a esta primera cuestión, la segunda decisión que tendría que tomar el tribunal es el alcance de los deberes de transparencia e información que se imponen al demandado. En este supuesto, no se llega a este segundo paso ya que el tribunal requerido decide denegar el mecanismo en atención al siguiente test: la necesidad de probar los indicios que sustentan la afirmación de jurisdicción y por tanto de recurrir al jurisdictional discovery, depende de si son creíbles los ya existentes o de si existe una interpretación controvertida de los mismos.

Además y apoyándose en la Profesora Strong, este tribual recuerda que el jurisdictional discovery tiene lugar antes de la determinación de la jurisdicción sobre el demandado y la materia (de afirmar la existencia de jurisdicción personal general o, en este caso, especial), ergo es importante evitar que se impongan cargas procesales tan relevantes como ésta a un demandado que bien puede no estar sujeto a la jurisdicción de los tribunales estadounidenses. En este sentido, la sentencia reseñada introduce con esta matización un factor moderador importante de la discrecionalidad con que se concede este mecanismo.

Siguiendo esta línea de razonamiento, el tribunal continúa examinando si la denegación del jurisdictional discovery supondría un abuso de proceso (abuse of discretion). A lo que se contesta indicando que no es el caso cuando de la documentación presentada por el demandante no se desprende que exista hecho alguno que precise mayor prueba.

Podría necesitar de mayor prueba el averiguar si Steel Tech México tiene oficinas u otros contactos en Washington. Ahora bien, teniendo en cuenta que, aunque el jurisdictional discovery llevara a identificar otros contactos con Washington distintos de los ya aportados al proceso, los mismos no serían relevantes a establecer la jurisdicción personal especial del tribunal estadounidense, no procede el jurisdictional discovery.*

Nota: este texto fue publicado originalmente en el blog de litigio internacional, Cartas Blogatorias, el pasado 10 de enero de 2017.

Laura Carballo Piñeiro. Profesora de la Universidad de Santiago Compostela. 

María Mercedes Albornoz. Profesora investigadora de la División de Estudios Jurídicos del CIDE.  

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

La gestación subrogada y la iniciativa de reforma a la Ley General de Salud

Noción amplia de gestación por sustitución

De manera general, puede afirmarse que la gestación por sustitución, también conocida como gestación subrogada, alquiler de vientre, subrogación de vientre o como maternidad subrogada, consiste en un acuerdo en virtud del cual uno o dos padres intencionales (sin importar, en principio, si son de diferente sexo) convienen con una mujer que esta última geste un bebé por y para ellos.

La filiación jurídica del menor nacido como consecuencia del alquiler de vientre debe atribuirse a los padres intencionales. Pero la vinculación biológica es susceptible de presentar en la práctica una amplia variedad de supuestos. La misma depende, por ejemplo, de si la madre gestante aporta o no su propio material genético, de si lo aportan ambos padres intencionales, solamente uno o ninguno de ellos, o de si se recurre a donantes de óvulos y/o a donantes de esperma.

Por otro lado, los padres intencionales o solicitantes siempre deben cubrir los gastos en los que incurra la mujer gestante durante y como consecuencia de la gestación; pero además puede permitirse que le hagan un pago adicional a quien ha gestado, a modo de contraprestación por el servicio prestado. En otros términos, la maternidad subrogada podría ser a título gratuito o a título oneroso. En esta última hipótesis se habla de maternidad subrogada con fines de lucro o comercial.

Importancia del tema en la agenda mexicana

El de la gestación por sustitución es un tema controvertido que toca fibras sensibles de los participantes directos (incluyendo, por supuesto, al menor o los menores nacidos en estas circunstancias), del personal médico que intervenga y de la sociedad en su conjunto. En los últimos años, esta práctica ha ido cobrando gran relevancia en la agenda pública mexicana, tanto a nivel internacional como a nivel interno o doméstico.

En el plano internacional, todavía no existe un tratado o convención internacional universal ni regional acerca de la gestación por sustitución. No obstante, ya se han presentado en el país problemas de derecho internacional privado en la materia. La regulación permisiva, en particular en el estado de Tabasco (con anterioridad a la última reforma publicada el pasado 13 de enero de 2016), sumada al hecho de que el costo de esta práctica es menor aquí que en otros países, ha generado un entorno propicio para que México se convirtiera en un codiciado destino internacional de “turismo reproductivo”. Ha habido parejas, especialmente aquéllas integradas por personas de un mismo sexo y que además eran residentes en el exterior (en la mayoría de los casos, de nacionalidad extranjera), que han venido a México a fin de llevar a cabo la gestación por sustitución en Tabasco, con la intención de regresar luego junto con su nuevo hijo al país donde estaban domiciliadas. Estos padres intencionales han debido enfrentar dificultades u obstáculos jurídicos de distinto orden, tanto en México como en los países de destino.

En el plano interno, hay que tener presente que el artículo 4º de la Constitución federal nos dispone que la ley “protegerá la organización y el desarrollo de la familia” y que “toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos”. Adicionalmente, cabe mencionar que, por un lado, no existe aún una ley general que regule la maternidad subrogada y, por otro lado, que se aprecia una amplia diversidad normativa entre las entidades federativas que integran la República mexicana. Mientras la gran mayoría de estados carece de legislación sobre gestación por sustitución, Tabasco la regula en su código civil desde 1997 (aunque el primer caso apenas tuvo lugar en 2008) y también la contempla el código familiar de Sinaloa, la prohíben los estados de San Luis Potosí y Querétaro (este último, al establecer en el código civil el régimen de la adopción de embriones). Aunque en Coahuila se declaraba inexistente el contrato de maternidad subrogada y, por lo tanto, desprovisto de efectos jurídicos, el artículo 491 del código civil del estado, que contenía dicha declaración, fue derogado el 15 de diciembre de 2015. Finalmente, aunque en la Ciudad de México, el 30 de noviembre de 2010, se aprobó la ley de maternidad subrogada para el Distrito Federal, ésta aun no ha sido publicada y, en consecuencia, no ha entrado en vigor.

Durante los últimos años ha habido en el Congreso de la Unión (tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado) distintas iniciativas legislativas en materia de maternidad subrogada. Una de ellas, presentada el 13 de octubre de 2015, por la senadora Mely Romero Celis y otros doce integrantes del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional (PRI)[1], que proponía reformas a la ley general de salud –aunque sufrió cambios importantes– fue aprobada por el Senado el 26 de abril de 2016 y fue remitida a la Cámara de Diputados. El 29 de abril fue turnada a la comisión de salud, donde se encuentra actualmente.

El contenido originario de la iniciativa de reformas a la ley general de salud aprobada por el Senado

La iniciativa originaria contenía un proyecto de decreto para adicionar el artículo 319 bis, así como las fracciones VIII y IX al artículo 462 y para reformar la fracción VII de este último artículo de la ley general de salud. Se perseguía un objetivo claro: prohibir totalmente en México la gestación subrogada.

A fin de lograr este propósito, por un lado, el propuesto nuevo artículo 319 bis prohibía expresamente la gestación por sustitución y la privaba de efectos jurídicos. Y, por otro lado, el artículo 462 imponía penas a quienes incurrieran en ciertas conductas vinculadas con la gestación por sustitución.

En efecto, de acuerdo con el propuesto artículo 319 bis de la ley general de salud:

Se prohíbe disponer del cuerpo humano con el propósito de realizar la gestación por sustitución. Todo acto jurídico en el que se consigne la obligación a cargo de una mujer de renunciar a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero es nulo absoluto, y por tanto, no surtirá efectos legales, ni será susceptible de valer por confirmación o prescripción.

Y el artículo 462 de la iniciativa de reforma de la ley general de salud preveía la imposición de penas de 6 a 17 años de prisión y multa por el equivalente de 8,000 a 17,000 días de salario mínimo general vigente “al que realice o participe en un procedimiento de gestación por sustitución” (fracción VIII) y “a los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la gestación por sustitución” (fracción IX). En los casos de otras fracciones, así como de otras fracciones del artículo en cuestión, se establecía que se aplicarían al responsable otras penas. Además, que “si intervinieran profesionales médicos, técnicos o auxiliares de las disciplinas para la salud”, también se les aplicará una suspensión del ejercicio profesional, técnico o auxiliar, agravada en caso de reincidencia.

El contenido de la iniciativa de reformas a la ley general de salud tal como fue aprobada por el Senado

La iniciativa original sufió cambios importantes durante su tratamiento en las comisiones unidas de salud y de estudios legislativos[2]. Por consiguiente, el texto aprobado por el Senado y turnado a la Cámara de Diputados difiere profundamente del proyecto inicial del PRI.

La iniciativa aprobada busca adicionar a la ley general de salud los artículos 61 ter y 262 ter. Ante todo, es apropiado destacar que abandona el enfoque prohibicionista (dejando de lado el artículo 319 bis) y se propone regular la práctica que nos ocupa. Sin embargo, este cambio de perspectiva no llega al extremo de plantear un régimen liberal, ampliamente permisivo. Se puede decir que el criterio propuesto se encuentra a mitad de camino entre una prohibición absoluta y una gran libertad.

La denominación “gestación por sustitución” utilizada en la iniciativa original fue sustituida en la iniciativa aprobada por el Senado, por la de “gestación subrogada”. Asimismo, se adoptó una noción restringida de la figura, e igualmente se estableció una serie de lineamientos estrictos, que deberían ser regulados por la Secretaría de Salud. Por lo pronto, cumplen la función de complementar la definición.

De conformidad con el concepto que acoge el artículo 61 Ter:

Por gestación subrogada se entenderá la práctica médica consistente en la transferencia de óvulos humanos fecundados en una mujer, producto de un espermatozoide y un óvulo de terceras personas. La gestación subrogada se realizará sin fines de lucro, habiendo un acuerdo entre las personas solicitantes y la mujer gestante, permitiendo la compensación de gastos médicos y otros derivados del embarazo, parto, post­parto y puerperio.

El concepto que la iniciativa aprobada propone se nutre de otros requisitos previstos en el artículo 462 ter. En efecto, establece: “La gestación subrogada estará permitida únicamente bajo estricta indicación médica, entre nacionales y sin fines de lucro, en los términos de esta Ley”.

Asimismo, dicho artículo mantiene la severidad de las penas de la iniciativa original, así como la suspensión en el ejercicio de sus actividades para los profesionales, técnicos o auxiliares que intervinieran. Las penas serán impuestas:

I. Al que obtenga el consentimiento de una mujer mediante el pago de una contraprestación, el uso de cualquier tipo de violencia, o aprovechándose de una situación de pobreza o ignorancia, para que se transfieran uno o más embriones a su útero y después del nacimiento, renuncie a los derechos y deberes que derivan de su maternidad, para entregar al o los menores a los contratantes o terceras personas;

II. A quien mediante gestación subrogada transfiera uno o más embriones al útero de una mujer que se haya sometido a dos embarazos previos por la misma técnica;

III. Al que realice un procedimiento de gestación subrogada para entregar al o los hijos resultantes a una persona de nacionalidad distinta a la mexicana;

IV. A quien promueva, favorezca, facilite, publicite o realice procedimientos de gestación subrogada con fines de lucro;

V. Al contratante que omita cubrir los gastos de atención médica de la mujer gestante, derivados del procedimiento de gestación subrogada, incluyendo las etapas post­parto y puerperio;

VI. Al contratante de una gestación subrogada que abandone al o los menores resultantes del mencionado procedimiento; privándolo además de la patria potestad, y

VII. A los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la práctica de la gestación subrogada cuando sea ilícita, en términos del presente artículo.

De los dos artículos propuestos se deriva una noción restringida de gestación subrogada que, en caso de ser aprobada por la Cámara de Diputados y convertirse en ley, excluiría las siguientes posibilidades:

  • que la mujer gestante:
    • aporte su material genético,
    • obtenga de los solicitantes o padres intencionales un pago por el servicio prestado;
  • que se conviertan en padres por esta vía:
    • los extranjeros en general, incluso los extranjeros residentes en México,
    • las parejas que no sufran un padecimiento médico (básicamente, infertilidad de alguno de los miembros) que le impida a la mujer gestar,
    • (implícitamente) las parejas de personas del mismo sexo.

Estimamos que todas estas restricciones son susceptibles de ser calificadas como discriminatorias. No obstante, todavía se está a tiempo para reconsiderarlas en la Cámara de Diputados y, eventualmente, si los legisladores deciden que es apropiado, modificarlas.

María Mercedes Albornoz. Profesora investigadora de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @mmalborn

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Iniciativa con proyecto de decreto que adiciona el artículo 319 Bis, reforma la fracción VII y adiciona las fracciones VIII y IX al artículo 462 a la Ley General de Salud, Gaceta LXIII/1PPO-29/58386, disponible en el siguiente enlace de internet: http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=58386.

[2] Dictamen de las Comisiones Unidas de Salud y de Estudios Legislativos, con opinión de la Comisión de Familia y Desarrollo Humano, de la Iniciativa con proyecto de decreto por el que se adiciona el artículo 462 Ter a la Ley General de Salud,  Gaceta LXIII/1SPO-132/62316, disponible en el siguiente enlace de internet: http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=62316.