Experiencia y conocimiento: dos factores ajenos a la imparcialidad de los árbitros (Parte II)

Es indispensable recordar que la imparcialidad implica que los árbitros se tienen que deslindar de sus propias concepciones, por lo que, si transmiten una opinión fuera de un arbitraje, esa opinión no debe de verse reflejada durante el proceso. Así que, en realidad, no hay prejuzgamiento, ya que sin importar la posición que tenga el juzgador respecto a uno de los temas tendrá necesariamente que escuchar las partes para poder tomar una decisión fundamentada y motivada. Por último, en la misma línea de argumentación, cabe mencionar que conceder la recusación de árbitros por haber escrito textos con anterioridad restringe su derecho a la libertad de expresión. Generar precedentes sobre recusación de árbitros es un incentivo para que los árbitros se mantengan imparciales durante el proceso arbitral, por lo que podría pensarse que este tipo de actos los limitaría a opinar sobre cuestiones de derecho, casos anteriores o cualquier circunstancia que sea debatida en algún caso. Esto con el fin de evitar que sean recusados en casos posteriores. Sin embargo, un árbitro no debería dejar de emitir sus opiniones (que incluso pueden llegar a ser enriquecedoras y revolucionarias para el análisis jurídico) cuando decide volverse árbitro del CIADI o de cualquier otra institución.

Para fortalecer lo argumentado, resulta acertado comentar sobre dos posturas que sostuvieron dos diferentes Tribunales en relación con que los árbitros escriban textos y, que sean recusados por ello. El primero es el caso Urbaser c. Argentina y el segundo Devas c. India.

  • Urbaser c. Argentina

Si la recusación de las demandantes fuera aceptada sobre la base de las declaraciones recusadas del profesor McLachlan, casi todos los árbitros que hayan expresado alguna vez una opinión sobre un tema específico del arbitraje del CIADI estarían en riesgo de ser recusados. Tal enfoque llevaría a la descalificación de tantos árbitros, incluyendo en particular a los que han adquirido mayor experiencia, lo que llevaría a la parálisis del proceso arbitral del CIADI. Tal perspectiva no puede ser ni siquiera un resultado implícito de la decisión que deben tomar los dos miembros de este Tribunal [1]

No cabe duda de que las decisiones que permitan la recusación de un árbitro por el hecho de haber expresado su opinión dejan abierta la posibilidad de que ocurran diferentes fenómenos, que pueden llegar a ser perjudiciales para el arbitraje, en general. Por un lado, como bien señalaron en este caso, está una posible parálisis del proceso o, por el otro lado, como fue establecido en el párrafo anterior, que los árbitros dejen de aportar criterios de análisis jurídico por temor a ser recusados. Lo que provoca que tenga que preguntarse lo siguiente: ¿de verdad se debería de solicitar la sustitución de un árbitro por este tipo de actos?

  • Devas c. India

[…] tal y como han discutido las partes, algunas decisiones de recusación y los comentaristas han llegado a la conclusión de que el conocimiento de la ley o las opiniones expresadas sobre la ley no son per se fuentes de conflicto que requieran la destitución de un árbitro; asimismo, una decisión anterior en un área común de derecho no apoya automáticamente la opinión de que un árbitro pueda carecer de imparcialidad. Por lo tanto, para admitir cualquier impugnación presentada sobre esta base se requiere algo más que la simple expresión de una opinión previa; más bien, debe constatar, sobre la base de la opinión previa y de cualquier otra circunstancia pertinente, que existe una apariencia de prejuzgamiento sobre una cuestión que puede ser relevante para el litigio sobre el que las partes deben tener una expectativa razonable de open mind.[2]

Conforme al precedente, tiene que haber cierto desconcierto de que las partes juzgadoras no van a mantener una “expectativa” abiertas respecto a los que se les presente para aceptar la recusación, aunque, también este caso fija el criterio que no se debe recusar sólo por hacerlo. Por lo tanto, la recusación por haber participado en otros arbitrajes y por haber redactado algún texto no procederá si no hay una verdadera duda (bien argumentada) de que esto vaya a alterar la decisión del caso.

En contradicción con lo que hasta ahora se ha sostenido, se podría contra argumentar que los árbitros no pueden deslindarse de sus percepciones (después de participar en casos similares o haber publicado textos) debido a que resulta difícil que el ser humano acepte que su interpretación no es la más certera. En las profesiones donde se necesita gozar de cierta reputación y autoridad, es improbable que el profesionista quiera reconocer que su postura no es la correcta, puesto que, en muchas ocasiones, el ser humano considera que aceptar sus errores es humillante y les resta credibilidad[3]. Es por esto que, en el caso de los árbitros, no habría incentivos suficientes para reconocer que su criterio no es aplicable a todos los casos. De esta forma, podría pensarse que estos usan el margen de discrecionalidad que se puede obtener de las diversas interpretaciones de las disposiciones jurídicas para sostener sus ideales. Es decir, los árbitros pueden, fácilmente, imponer sus propias opiniones sobre ciertas cuestiones por medio de la interpretación de las normas, lo que, al final afectaría su imparcialidad y, por lo tanto, la equidad procesal.

No obstante, si bien es cierto que los defensores de una postura pueden ser renuentes cuando se trata de aceptar que el criterio o análisis que elaboraron con respecto a un tema no es el más adecuado, también es cierto que los árbitros que se “casan” con sus criterios pierden más credibilidad manteniéndose en su postura desatinada que aceptando su error. Por un lado, cuando los árbitros toman decisiones con base en criterios y razonamientos que se saben erróneos o desactualizados, por el simple hecho de ser los propios, hacen que su credibilidad se vea afectada y reconsiderada por los seguidores de su trabajo. La materia jurídica es dinámica y cambiante; nunca habrá una única posición acerca de una controversia jurídica. Lo que implica que los árbitros deben aceptar que su propuesta puede que no permanezca en el tiempo y sea refutada por una posterior o que no pueda llegar a aplicar a todos los ámbitos de un caso concreto. Por el otro lado, la virtud de deslindarse de un razonamiento personal permite reconocer el profesionalismo y madurez de un árbitro. Lo cual es beneficioso para éste debido a que va creando una reputación a lo largo de su carrera profesional. Es decir, si el árbitro cumple con su deber de mantenerse imparcial durante el proceso, entonces, posiblemente, será considerado como una opción para decidir respecto casos posteriores. Por lo tanto, es ilógico que un árbitro busque resolver una controversia con sólo su criterio, cuando ya ha adquirido cierta legitimidad.

Por último, cabe mencionar que, de igual manera, el prestigio de los árbitros puede verse afectado, si estos llegasen a ser recusados en varias ocasiones. Esto mostraría de cierta forma que no pueden cumplir con los requisitos para poder ser designados como árbitros. Es decir, que tienen conflictos de intereses, lo cual, probablemente, sería un perjuicio en su vida laboral futura, dado que las partes en discordia evitarían nombrarlos para casos posteriores.  En este sentido, no hay incentivos para que un árbitro evite cumplir con los requisitos de imparcialidad, independencia y neutralidad (en algunos casos), si su intención es seguir participando en arbitrajes internacionales.

Adicionalmente a los previos argumentos, es necesario especificar que los árbitros después de aceptar su nombramiento firman una declaración, en la que se comprometen a cumplir con ciertos requisitos de confidencialidad y de informar sobre su experiencia, negocios y relaciones con las partes o cualquier circunstancia por la que pudiera dudarse su confianza en su imparcialidad.[4] Cualquier conducta, acto o hecho en el que alguno de los juzgadores se haya visto involucrado y que pudiera utilizarse para que soliciten su recusación, estos deben avisar a los demás árbitros, a la institución encargada y, evidentemente, a las partes. Esto con el objeto de que en caso de que las partes consideren que ese evento pueda afectar la imparcialidad durante el arbitraje, entonces soliciten la sustitución del árbitro. No obstante, mientras no haya un motivado conflicto de intereses, no procede esta figura y el árbitro debe permanecer como miembro del Tribunal.

Lo anterior dado que, de acuerdo con las Directrices de la Barra Internacional de Abogadas sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional, la imparcialidad debe de dudarse, “si desde la perspectiva de un tercero razonable, que tiene conocimiento de los hechos y circunstancias relevantes, llega a la conclusión de que hay una probabilidad de que el árbitro esté siendo influenciado en su toma de decisión por otros factores a los méritos presentados por las partes del caso”.[5] Esta regla establece el estándar mínimo por el cual las partes deben guiarse para argumentar y considerar si realmente hay un conflicto de intereses. Lo cual hasta ahora se ha utilizado para analizar las sustituciones de los árbitros, por ejemplo en el caso Urbaser c. Argentina, los miembros del Tribunal, en su decisión que discutieron la recusación del profesor McLachlan, crean el precedente —después de hacer un preciso análisis utilizando la norma de la Barra Internacional— que aún incluso cuando el árbitro haya reflejado su opinión en un texto en relación a un aspecto jurídico (como el principio del Trato de Nación Menos Favorecida), esto no da a “aparentar” que él no esté preparado para escuchar y considerar cada postura de las partes con total independencia e imparcialidad.[6]

En consecuencia, sin la debida motivación para dudar sobre el nombramiento de un árbitro no habrá recusación. Aunque, también es oportuno y fundamental que los árbitros adviertan sobre posibles conflictos de interés antes de conocer del caso con el fin de prever a las partes de una posible decisión que las pueda afectar por una cuestión de parcialidad. No obstante, con base en lo que se ha propuesto en este trabajo, la participación en casos anteriores y la publicación de un texto que discutan hechos similares en nuevas controversias no son elementos suficientes para dudar sobre la imparcialidad de los miembros de un Tribunal arbitral.

Para concluir, cabe reiterar que es por medio de la argumentación jurídica retórica (el discurso jurídico), las circunstancias del caso, la necesidad de fundamentar y motivar las decisiones y el interés que tienen los árbitros de mantener una cierta reputación que los fuerza a deslindarse de sus opiniones para poder decidir de manera imparcial. Asimismo, se introdujo el deber que tienen los árbitros de declarar posibles conflictos de intereses y que las partes deberían de dudar de ellos si consideran que esto podría afectar el proceso o la decisión con un debido razonamiento. En resumen, el presente ensayo demostró que la imparcialidad de los árbitros no va a depender de que hayan participado con anterioridad en otras decisiones ni que hayan expresado su opinión respecto a un tema particular que podría retomarse en casos futuros. Lo anterior implica que estos dos hechos no deberían de ser considerados para la recusación de los árbitros. Tal como señala el profesor Orrego Vicuá en el caso Devas c. India: “la composición de un tribunal no puede hacerse depender de las opiniones que una parte pueda o no hacer en el futuro.”[7]

 

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.


[1] Urbaser c. Argentina, Urbaser S.A., Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The Argentine Republic, Decision on Claimants’ Proposal to Disqualify Professor Campbell McLachlan, Arbitrator (ICSID Case No. ARB/07/26), párrafo 54.

 

[2] Devas c. India, CC/Devas (Mauritius) LTD., Devas Employees Mauritius Private Limited and Telecom Devas Mauritius Limited v. The Republic of India, Decision on the Respondents Challenge to the Hon. Marc Lalonde as Presiding Arbitrator and Prof. Francisco Orrego Vicuña as Co-Arbitrator, (PCA Case No. 2013-09), párrafo 58.

 

[3] M. Victoria S. Nadal, “Reconocer los errores aumenta la credibilidad, también en el trabajo,” El País, 9 de febrero de 2019,  https://elpais.com/retina/2019/02/04/talento/1549284149_868356.html

[4] Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje, International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), vigente desde 10 de abril de 2006, artículo 6

 

[5] IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, International Bar Association (IBA), vigente desde 23 de octubre de 2014, parte 1, artículo 2 c)

 

[6]Urbaser c. Argentina, Urbaser S.A., Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The Argentine Republic, Decision on Claimants’ Proposal to Disqualify Professor Campbell McLachlan, Arbitrator (ICSID Case No. ARB/07/26), párrafo 58.

 

[7] Devas c. India, CC/Devas (Mauritius) LTD., Devas Employees Mauritius Private Limited and Telecom Devas Mauritius Limited v. The Republic of India, Decision on the Respondents Challenge to the Hon. Marc Lalonde as Presiding Arbitrator and Prof. Francisco Orrego Vicuña as Co-Arbitrator, (PCA Case No. 2013-09), párrafo 34.

Experiencia y conocimiento: dos factores ajenos a la imparcialidad de los árbitros (Parte I)

Tanto vale el arbitraje como el árbitro.

 —Frederic Eisenmann, The Selection of Arbitrators

El derecho, el comercio y las relaciones diplomáticas son algunos de los factores que han permitido en las últimas décadas que los individuos de diferentes nacionalidades puedan negociar, intercambiar bienes e, incluso, impulsar proyectos de inversión en Estados diferentes a los suyos. En México, por ejemplo, es posible observar cómo algunos productos que están a la venta en las tiendas departamentales fueron producidos en Taiwán, pero son comercializados por una marca estadounidense. También es notable que, en los últimos años, estas mismas compañías han optado por expandirse y deciden invertir en otros países. En muchas ocasiones, las personas no se detienen a comprender el trasfondo de estos actos, particularmente, de la certeza jurídica que se genera en las relaciones entre las empresas, los comerciantes y los Estados. Detrás de la venta de un producto hay una serie de normas jurídicas que otorgan protección y seguridad a los empresarios de que sus negociaciones se llevarán a cabo. No obstante, puede llegar a ser el caso de que surja alguna controversia entre las partes y esto derive en un incumplimiento en las obligaciones estipuladas en sus contratos. Por lo que, probablemente, si las partes no logran llegar a un acuerdo, será necesario llevar la disputa ante un mecanismo de resolución de controversias como es el arbitraje.

Ahora bien, un proceso de arbitraje requiere de ciertos elementos para su funcionamiento. Uno de estos elementos es los sujetos que participan en él. Estos sujetos están conformados por un grupo de expertos que se puede dividir en dos partes. Por un lado, los que tienen la tarea de defender las distintas posturas, y, por el otro, los que con base en lo argumentado y las normas de derecho dictan una solución. Estos últimos, son los árbitros. En términos generales, el árbitro es la “autoridad” que tiene una función de tipo jurisdiccional de resolver conflictos de hecho y de derecho por medio de un laudo (sentencias). Aunque, cabe mencionar que estas personas tienen la obligación de cumplir con ciertos requisitos o virtudes para poder formar parte del proceso de solución de controversias. Las reglas arbitrales internacionales han señalado en específico dos: la independencia y la imparcialidad.[1]

La independencia, de acuerdo con Francisco González de Cossío, es concebida por la doctrina y la jurisprudencia internacional como un criterio objetivo, que hace referencia “al vínculo que puede existir entre un árbitro y las partes o el asunto objeto de la controversia.” Es decir, la independencia alude a que entre el árbitro y una de las partes no haya o hubiese una relación cercana (que pudiera ser una amistad o relación de trabajo). Mientras que la imparcialidad se asemeja con un criterio subjetivo, que, generalmente, es comprendido como el “estado mental de un árbitro”; el deber ético de los árbitros de tomar decisiones sin alguna preferencia o riesgo de preferencia a una de las partes o una postura en el asunto. En pocas palabras, implica que el árbitro no haga un prejuzgamiento antes de que se presenten los argumentos por los abogados de las partes, así como que se deslinde de opiniones personales.[2]

Hay un requisito más, que a pesar de que no se establece en algunos de los reglamentos, con frecuencia se toma en consideración para la designación de árbitros: la neutralidad. Esta característica busca que ninguna de las partes cuente con una ventaja estratégica frente a la otra, ya sea porque una de las partes se pueda comunicar en sus propios términos con uno de los miembros del Tribunal, por ejemplo: que hablen el mismo idioma o sean de la misma nacionalidad.[3]

Una vez que ya fueron mencionados los requisitos para poder ser árbitro, resulta necesario mencionar que quedan abiertas ciertas incógnitas sobre qué implica realmente ser imparcial[4]: ¿es posible que una persona se deslinde de su opinión personal?, ¿puede un árbitro ser “objetivo” en temas controversiales? o ¿hay un prejuzgamiento si los hechos de un caso anterior son similares a los que se presentan al tribunal? La realidad es que puede ser difícil que un ser humano no cree su propio criterio en el momento en que escucha o lee sobre un tema. Sin embargo, en el mundo jurídico es el deber de los juzgadores dejar a un lado sus ideales, para que los abogados usen el discurso jurídico para convencer al Tribunal de que su posición es más justa, tiene mayor protección jurídica o es más apegada a Derecho para que de esta manera, el juzgador —con base en su experiencia, su conocimiento jurídico y lo escuchado— determine quién tiene razón.

De igual manera, cabe mencionar que en arbitraje existe la figura de recusación, que consiste en que si las partes consideran que cualquiera de los miembros del Tribunal arbitral carece de los requisitos exigidos entonces podrán solicitar la sustitución de ese árbitro[5]. Hasta la fecha existen arbitrajes en los cuales una de las partes solicitó la recusación de alguno de los miembros, con el fundamento de que esa misma persona ha participado en casos anteriores que resolvieron el mismo tema (o hechos similares). También ha sucedido que argumentan la parcialidad de un árbitro por haber escrito un texto académico, con base en el hecho de que expresaron su opinión y han “tomado una postura” respecto a ciertas cuestiones. Este ensayo toma como base estas dos posiciones para argumentar que no necesariamente conocer del tema con anterioridad ni escribir textos alteran la imparcialidad de los árbitros, si no que depende de las circunstancias de los casos, así como del discurso jurídico que las partes utilicen para adherir al árbitro a su posición. A lo largo del texto, se hará referencia a algunos casos resueltos en arbitraje de inversión bajo las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias (CIADI) del Banco Mundial y uno por la Corte Permanente de Arbitraje para poder ejemplificar lo que se ha resuelto respecto a la procedencia de la sustitución de árbitros.

En primer lugar, la participación de los miembros del Tribunal en arbitrajes anteriores no modifica su imparcialidad aún y cuando los hechos y el derecho son similares. Esto debido a que cada caso es particular, y tiene aspectos que lo diferencian de los otros (i.e. ningún caso se repite en su totalidad). En el precedente Universal Compression c. Venezuela el árbitro seleccionado por la parte demandada fue recusado por la demandante, ya que consideraba que su participación como árbitro en cuatro casos, en los que la demandada fue parte, generaban un conflicto de intereses. Lo anterior debido a que en el caso se iban a discutir hechos y fundamentos jurídicos similares a los otros casos. La autoridad negó la recusación argumentando que el marco del arbitraje internacional de inversión se debilitaría si un árbitro fuera descalificado por el hecho de haber conocido cuestiones fácticas y legales similares en otros arbitrajes, además, de que esto mismo no impide que esa misma persona decida imparcialmente el derecho y los hechos en otro caso.[6] Es decir, el árbitro tiene un conocimiento general de los hechos y puede llegar a imaginarse lo que se le va a presentar, sin embargo, sin importar cuantas veces una persona escuche sobre un tema, su concepción puede cambiar conforme a lo que se argumente y se compruebe a lo largo de los procedimientos, sobre todo si los hechos, posturas y evidencias varían. De hecho, es la argumentación jurídica la que tiene el mayor peso en este tipo de situaciones. Gerardo Ribeiro considera que “el discurso jurídico procesal tiene como objetivo fundamental que los actores de la disputa judicial se adhieran a las propuestas del hablante jurídico y, en particular, busca que el juez se adhiera a sus peticiones y exprese esa adhesión en la sentencia que pronuncie.” Este discurso jurídico es construido por medio de tres funciones retóricas: convencer, persuadir y seducir. Las anteriores, a su vez son “las acciones del lenguaje sobre el lenguaje” que permiten que un auditorio jurisdiccional por medio de los argumentos jurídicos se adhiera a las posiciones y, por lo tanto, manifieste su acuerdo en la sentencia.[7] Así que, con base en lo anterior, el factor principal que influye en la decisión final del Tribunal es, meramente, la argumentación jurídica retórica y no las veces que una persona haya participado en casos con factuales similares.

En segundo lugar, escribir y publicar textos no altera la imparcialidad, pues el autor de estos puede brindar su opinión o una crítica respecto a un tema sin aferrarse a que su análisis es absoluto. En cualquier discusión o debate, el intercambio de ideas permite que los individuos lleguen a un acuerdo o, incluso, al consenso. Por el contrario, cuando un árbitro se mantiene fiel a su postura, rechaza cualquier pensamiento en contrario, por ende, frena el debate. Ahora, en cualquier función jurisdiccional el Tribunal debe fundamentar y motivar su decisión, por lo que si un árbitro quiere sostener su postura tendría la obligación de tener que explicar (con los hechos y las normas jurídicas aplicables al caso concreto) la razón por la cual su interpretación es la correcta. Si no se cumple con este requisito, y éste logra convencer a los demás miembros del Tribunal que su opinión es la más acertada —sin una debida fundamentación—, el laudo no tendría validez y, probablemente, sería anulado.[8] En pocas palabras, necesariamente, los árbitros sin importar cual sea su opinión respecto a una cuestión de hecho o de derecho, deben escuchar a las partes, conocer los hechos, interpretar la norma y analizar las pruebas para tomar una decisión. Por lo que, sería imposible que un árbitro pudiese resolver, únicamente, con su pensamiento sin analizar los demás elementos.

 

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.


[1] Para el caso de arbitraje comercial aplica las reglas de arbitraje de la ICC: 2021 Rules of Arbitration, International Chamber of Commerce (ICC), vigente desde el 1 de enero de 2021, artículo 11, párrafo (1).

Para arbitraje de inversión aplica lo establecido por la Convención del CIADI: Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados, International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), vigente desde 10 de abril de 2006, artículo 14, párrafo (1).

 

[2] Francisco Gonzalez de Cossío, El Árbitro, consultado el 30 de abril de 2021, 8-15, http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/EL%20ARBITRO.pdf

 

[3] Francisco González de Cossío, El Árbitro, consultado el 30 de abril de 2021, 15-16, http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/EL%20ARBITRO.pdf

 

[4] Este ensayo tiene como objetivo únicamente debatir la imparcialidad y no la independencia ni la neutralidad debido al tema del ensayo.

 

[5] Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados, International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), vigente desde 10 de abril de 2006, artículo 57.

[6] Universal Compression c. Venezuela, Universal Compression International Holdings, S.L.U v. The Bolivarian Republic of Venezuela, Decision on the Proposal to Disqualify Prof. Brigitte Stern and Prof. Guido Santiago Tawil, Arbitrators, (ICSID Case No. ARB/10/9).

 

[7] Gerardo Ribeiro, “Las funciones retóricas del discurso jurídico,” Revista de Derecho. Segunda época, año 8 no. 8 (noviembre 2013). ISSN 1510-3714

 

[8] Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados, International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), vigente desde 10 de abril de 2006, artículos 50 y 52 (e)