¿Cómo entiende la Corte la “esfera de lo indecidible”? El caso de la educación inicial para comunidades indígenas

Es común hablar de la función del Estado como garante de los derechos humanos. Sin embargo, siempre es necesario precisar: ¿cuál es o debería ser el estándar para determinar si hay o no violaciones a dichos derechos? En ocasiones, la normatividad es ambigua, e incluso omisa, respecto al mínimo de derechos exigible. En este sentido, un precedente relevante en esta discusión es el amparo en revisión 115/2019 resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación (SCJN)[1]. En este asunto, la Corte utilizo el concepto ferrajoliano de la esfera de lo indecidible para establecer un estándar judicial que permite determinar cuándo se está frente a violaciones al núcleo de un derecho fundamental.

El asunto derivó de una inconformidad por parte de los miembros de una comunidad indígena en el estado de Quintana Roo, en la cual, las maestras que se encargaban de impartir la educación inicial en la comunidad fueron retiradas de sus puestos. En esta comunidad maya, los niños recibían educación integral bilingüe y gratuita por parte de profesoras capacitadas para hacerlo. Sin embargo, a raíz de la reforma educativa y mediante un mandato verbal, las maestras que laboraban en el centro educativo fueron removidas de sus puestos y se determinó que el servicio iba a ser ofrecido por el Consejo Nacional de Fomento Educativo (CONAFE). Los padres de los niños, a pesar de pertenecer a una comunidad indígena, no fueron consultados acerca de su parecer respecto a esta medida.

El litigio inició el 30 de septiembre de 2014, cuando varios miembros de la comunidad indígena en Quintana Roo presentaron demanda de amparo indirecto contra autoridades ya que alegaba una violación del derecho a la educación y el derecho a la consulta. Después de atravesar varias instancias jurisdiccionales el asunto llegó a conocimiento de la SCJN[2]. Ésta se dio a la tarea de determinar el alcance de dos derechos: el derecho a la educación inicial y el de derecho de consulta, a partir de precedentes judiciales.

La Primera Sala reconoce al principio de progresividad como ente rector de todo derecho humano[3]. Este principio deviene tanto del artículo primero constitucional, como de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y tiene dos vertientes. Por un lado, la progresividad en un sentido positivo implica la obligación del legislador de ampliar la tutela y alcance de los derechos humanos. Por otro lado, en sentido negativo, se refiere a la prohibición a la regresividad, es decir, que todo aplicador de las normas debe velar porque sus interpretaciones de las normas no signifiquen una reducción a los derechos previamente garantizados.

  1. Estándar de educación inicial con la vertiente indígena: la esfera de lo indecidible

La Primera Sala consideró pertinente definir el estándar del derecho a la educación inicial y, posteriormente, señalar sus particularidades en el caso de las comunidades indígenas. La educación, en nuestro sistema normativo, se encuentra en el artículo tercero constitucional y establece que la obligación del Estado de garantizar que todos los ciudadanos, a través de una diversidad de tipos y modalidades, accedan desde la educación inicial hasta la superior, todo a la luz de ciertos objetivos constitucionales.

De acuerdo con la sentencia, el grado de satisfacción del derecho a la educación de los menores de edad (desde la educación inicial) es parte de lo que se denomina como esfera de lo indecidible. Esto quiere decir que se trata de un contenido fundamental que se encuentra fuera del alcance de la voluntad de las mayorías[4]. En el sistema constitucional mexicano, la educación ha progresado de tal manera que es necesario que el Estado mexicano garantice, tanto positiva como negativamente, su acceso desde la etapa inicial (hasta antes de los cuatro años).

Para resolver la presente disputa, la Primera Sala realizó un estándar de adjudicación de cinco pasos[5], con el fin de evaluar si en el caso concreto el acto de las autoridades, modifica o limita el grado de protección del derecho a la educación. El primer paso consiste en identificar el núcleo del derecho humano, es decir, definir aquel elemento esencial que si se elimina, modula, limita o restringe, perdería la protección que se le pretende brindar. El segundo paso es ubicar el derecho humano en el sistema normativo para determinar en qué lugar del bloque de regularidad constitucional se encuentra la normativa que reconoce el derecho humano. El tercer paso trata de determinar a las autoridades normativas y garantes del derecho humano, con el fin de conocer qué autoridad o autoridades cuentan con las facultades para poder afectar de manera sustancial el derecho. El penúltimo paso requiere del análisis de la decisión normativa que afecta el derecho humano, para ver si se trata de una afectación positiva o negativa. Finalmente, el último paso es la conclusión de decidibilidad o indecidibilidad, que implica que se encuadrará en la esfera competencial de lo “decidible”, cuando sea una afectación y en caso de serlo será parte de la esfera competencial de lo “indecidible”[6].

Ya para el caso en concreto, la Corte considera que efectivamente se trata del derecho humano a la educación inicial en su vertiente indígena, el cual se encuentra reconocida tanto en la Constitución, como en tratados internacionales. Ahora bien, en cuanto a las autoridades, concluye que todas las autoridades federales y locales del sector educativo, específicamente la SEP y la Secretaría de Educación y Cultura del Estado de Quintana Roo son las responsables de garantizar dicho derecho a los menores de la comunidad. Del análisis realizado, la Primera Sala, concluye que el derecho a la educación es parte de la esfera de lo “indecidible”, pues se actualiza una afectación negativa, ya que tanto la orden verbal hecha por las autoridades a las maestras del Centro de Educación Inicial Indígena; las instrucciones del Gobernador del estado para que sus funcionarios intervinieran en la realización de convenios con el CONAFE para que se encargara de la educación de los menores de la comunidad y el Convenio de concertación para Promotor Educativo escenario B, son todos actos que restringieron de manera sustancial el derecho a la educación inicial con vertiente indígena de los quejosos; pues a pesar de que continúan recibiendo educación inicial, ésta no es impartida por personal especializado, ni con las garantías reformadas como se hacía anteriormente[7].

  1. Derecho a la consulta de las comunidades indígenas y resarcimiento de daños 

Un segundo elemento central de la discusión, en materia de comunidades indígenas, es el derecho a la consulta. Este es una previsión constitucional que busca garantizar que las comunidades indígenas sean consultadas acerca de todas medidas legales o de política pública que los puedan afectar en su colectividad, ya sea de manera positiva o negativa. El derecho de consulta se trata de un derecho colectivo. Así, es obligación de las autoridades gubernamentales garantizar la correcta realización de las consultas, a la luz del Convenio número 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT)[8].

El derecho de consulta genera la obligación del gobierno de crear medios correctos y aptos de participación indígena en las consultas, la cual tiene la pretensión de conservar todas las instituciones sociales, económicas, culturales y políticas propias de las comunidades; y la pretensión que los pueblos indígenas tengan la posibilidad de afectar las decisiones del Estado. De esta forma, la Corte reconoce que las consultas deben ser previas, culturalmente adecuadas, informadas y de buena fe.

A pesar de que el derecho de consulta esta previsto en el texto constitucional, ha habido serias omisiones por las autoridades de todos los niveles de gobierno, de garantizarlo[9]. En este contexto de deficiencias, es en el que se inserta la sentencia. Parece ser poco discutible que la educación afecta a todos los mexicanos, incluyendo a las comunidades indígenas. Afectar las condiciones en las que es impartida la educación elemental, considerando que era un servicio que ya les era provisto por el Estado, evidentemente era una actuación estatal digna de realizar consulta. Sin embargo, esto no sucedió y las maestras fueron retiradas de los planteles sin la oportunidad de que la comunidad se pronunciara al respecto.

Si bien la Corte estableció que es sería muy complicado reparar el daño que se causó por no haber realizado la consulta, esta reconoció que es necesario indemnizar esa omisión y garantizar que los detrimentos causados a la comunidad sean subsanados. La Corte expuso que es imposible regresar la situación anterior: los niños ya no se encuentran en una situación de educación inicial, sin embargo, la medida tiene efectos a largo plazo. Así, la corte instruyó que, en términos de la Ley General de Educación, se adopten las medidas alternativas para garantizar que todos los niños reciban educación bilingüe conforme a los valores de la comunidad, con el propósito de anular todas las consecuencias del acto ilícito.

  1. Conclusión

La sentencia de la primera Sala no sólo es relevante en la medida en que representa un paso mas para garantizar la equidad educativa de las comunidades indígenas. Lo más interesante de ella quizá está en la parte metodológica. La Corte reconoció que la educación inicial indígena entra en la esfera de lo indecidible, con lo cual fue establecido un estándar particularmente alto para las autoridades de garantizar el estándar mínimo de protección a la educación de los indígenas. Al determinar los límites a la actuación de las autoridades, la Primera Sala fijó un criterio que sin duda podría ser utilizado para analizar la constitucionalidad de otras medidas regresivas que incidan en el núcleo de los derechos fundamentales.

Sofía del Carmen Aguiar Reynoso. Estudiante de la Licenciatura en Derecho del CIDE.

Sara Isela Contreras Medrano. Estudiante de la Licenciatura en Derecho del CIDE.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Se resolvió el 21 de noviembre de 2019 por la Primera Sala. Como ponente fungió el ministro Juan Luis Gonzáles Alcántara Carranca y, como secretarios, Pablo Francisco Muñoz Diaz y Fernando Sosa Pastrana, en colaboración con Adriana Molina Ambriz. La votación fue unánime con cuatro votos de los ministros: Jorge Mario Pardo Rebolledo, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Norma Lucia Piña Hernández y estuvo ausente el ministro Luis María Aguilar Morales.

[2] El 30 de septiembre de 2014 la parte quejosa presentó demanda de amparo indirecto ante los Juzgados de Distrito de Quintana Roo; dicho Juez de Distrito sobreseyó y negó el amparo. Inconforme con dicha resolución, la parte quejosa interpuso recurso de revisión ante el Tribunal Colegiado de Circuito, el cual decidió dejar intacto el sobreseimiento del Juez de Distrito y dejar a salvo la jurisdicción de la SCJN para conocer de dicho asunto.

[3]A partir de la jurisprudencia constitucional: “PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. SU CONCEPTO Y EXIGENCIAS POSITIVAS Y NEGATIVAS” (Tesis: 1ª./J. 85/2017)

[4] Luigi Ferrajoli, “La esfera de lo indecidible y la división de poderes,” Estudios constitucionales, vol. 6 núm. 1 (2008): 337, https://www.redalyc.org/pdf/820/82060116.pdf  (consultado el 18 de abril de 2020)

[5]  De acuerdo con la sentencia se trata de un método interpretativo que se plantea en aras de identificar, en abstracto, tanto en términos cualitativos como cuantitativos, el núcleo del derecho humano que se encuentra protegido y que, por tanto, debe considerarse como parte de la esfera de lo indecidible “ (pág. 53 de la sentencia).

[6] Amparo en revisión 115/2019 págs. 53 y 54

[7] Amparo en revisión 115/2019 págs. 72 y 73

[8] Organización Internacional del Trabajo, “Convenio Núm. 169 de la OIT: El derecho a la consulta ”,https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—americas/—ro-lima/documents/publication/wcms_445528.pdf (consultado el 19 de abril de 2020)

[9]José Ramón Cossío Díaz, “Leyes de consulta indígena”, El Universal, 11 de febrero de 2020, https://www.eluniversal.com.mx/opinion/jose-ramon-cossio-diaz/leyes-de-consulta-indigena (consultado el 19 de abril de 2020)

Bibliografía:

Amparo en revisión 115/2019. Primera Sala de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación. 21 de Noviembre de 2019.

Cossío Díaz, José Ramón.2020. “Leyes de consulta indígena”. El Universal, 11 de febrero, https://www.eluniversal.com.mx/opinion/jose-ramon-cossio-diaz/leyes-de-consulta-indigena (consultado el 19 de abril de 2020)

Ferrajoli Luigi. 2008. “La esfera de lo indecidible y la división de poderes”. Estudios constitucionales, vol. 6 núm.. 1. ,https://www.redalyc.org/pdf/820/82060116.pdf (consultado el 18 de abril de 2020)

Gobierno de Quintana Roo.“ Grupos indígenas” https://www.qroo.gob.mx/atencion-grupos-en-situacion-de-vulnerabilidad/grupos-indigenas  (consultado el 19 de abril de 2020)

Organización Internacional del Trabajo. “Convenio Núm. 169 de la OIT: El derecho a la consulta ”,https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—americas/—ro-lima/documents/publication/wcms_445528.pdf (consultado el 19 de abril de 2020)

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS.SU CONCEPTO Y EXIGENCIAS POSITIVAS Y NEGATIVAS https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?ID=2015305&Clase=DetalleTesisBL (consultado el 18 de abril de 2020)

¿Puede un presidente bloquear usuarios de Twitter? El caso Knight Institute vs Donald Trump

Con el paso del tiempo, las redes sociales han revolucionado la forma de interacción entre ciudadanía y gobernantes. Uno de los usuarios con más seguidores es el actual presidente de Estados Unidos, Donald Trump, con 64 millones de seguidores, cuyos tuits, retuits y bloqueos han sido parte de discusiones legales que involucran a los tribunales de aquél país. En el caso Knight First Amendment Institute, et. Al. v. Donald J. Trump et. al., una corte de apelaciones estadunidense tuvo que resolver la complicada pregunta sobre si bloquear a uno o varios usuarios de Twitter, por parte de un funcionario, violaba su derecho a la libertad de expresión.

Respecto a los antecedentes más relevantes del caso son los siguientes: en mayo y junio de 2017, el presidente Trump bloqueó a varios seguidores de su cuenta de Twitter (@realDonaldTrump), debido a que los tuits de los usuarios bloqueados cuestionaban algunas de sus decisiones como presidente e, inclusive, algunas de estas críticas iban a dirigidas a su propia persona.

En respuesta, Trump alegó fundamentalmente que i) la decisión de bloquear usuarios era su derecho, pues se encontraba utilizando una plataforma interactiva privada, ii) los mensajes difundidos en esta plataforma eran una forma del discurso gubernamental (government speech)[1]y iii), aun si se considerara a Twitter como un foro público, las acciones que lleva a cabo esta plataforma de Internet están protegidas por ser parte del discurso gubernamental, el cual no puede estar sometido a escrutinio por el derecho a la libertad de expresión de la primera enmienda.

Sin embargo, por su parte, los usuarios bloqueados alegaron que i) la decisión del presidente  Trump de bloquearlos les impedía poder ver y responder a los tuits originales de la cuenta de Trump y ii), aunque los usuarios pudiesen obtener los tuits por medio de otras rutas –tales como ingresar desde otra cuenta, crear una nueva cuenta, ingresar desde el navegador, tomar una impresión de pantalla y publicarlo desde su cuenta, etcétera-, éstas les generaba una carga para ejercer su derecho a la libre expresión.

La demanda por el bloqueo de Trump

Ante los bloqueos del presidente Trump, los usuarios afectados, junto con el Instituto Knight de la Universidad de Columbia[2], interpusieron una demanda contra éste, el director de redes sociales, Daniel Scavino, y otros dos miembros de la Casa Blanca. ¿El argumento? Violentar la primera enmienda de la Constitución estadounidense, la cual establece lo siguiente: “El Congreso no legislará respecto al establecimiento de una religión o a la prohibición del libre ejercicio de la misma; ni impondrá obstáculos a la libertad de expresión o de la prensa; ni coartará el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios.”[3]

La demanda fue presentada ante una corte de distrito de Nueva York, la cual determinó que bloquear usuarios de una cuenta de Twitter simplemente por opiniones políticas distintas a las del presidente, es considerado una violación al derecho a la libre expresión. La corte de distrito consideró a su vez que la cuenta de Twitter de Trump constituía un foro público[4] y, en ese sentido, indudablemente tiene relación con la primera enmienda por dos razones. La primera, porque este tipo de espacio interactivo promueve la discusión e intercambio de ideas; la segunda, porque tanto el presidente como su personal decidieron hacer la cuenta pública en una plataforma que es accesible a todo el público, lo cual implica la interacción directa entre personas.

Cabe mencionar que un punto clave que analizó la corte de distrito es si las acciones realizadas mediante la cuenta @realDonaldTrump podían considerarse como una acción estatal (state action). La corte concluyó que el propio presidente Trump ha considerado su cuenta de Twitter como un canal para comunicar temas relacionadas con su administración y, a su vez, tanto él, como varios miembros de su gobierno, han descrito el uso de tal cuenta como «oficial». Ahora bien, que esta corte de distrito haya reconocido el uso de esta cuenta como un instrumento oficial del gobierno (y no como una acción privada) es relevante, pues, una posición opuesta al respecto hubiese llevado a concluir que no hubo violación a la primera enmienda toda vez que ésta sólo contempla protección frente a acciones del Estado y no de entidades privadas.

La apelación de Trump

Trump, al estar inconforme con lo resuelto por esta corte de distrito, interpuso una apelación, en la cual se retomó la discusión sobre la relación entre bloquear usuarios de una plataforma privada y la violación al derecho a la libre expresión por puntos de vista diferente. El argumento principal por parte del presidente Trump consistió en reiterar que la acción de bloquear a los usuarios no podía considerarse como una acción estatal, sino que simplemente se trataba de un discurso gubernamental (government speech) que buscaba promover su propio discurso y que por los demandantes no podían invocar una violación a la primera enmienda.

El segundo argumento del presidente fue, de nueva cuenta, que en todo caso su cuenta no es un foro público y, en el remoto caso de que lo fuera, el que fueran bloqueados los usuarios no era un impedimento total para que estos ingresaran. Para responder a estos dos argumentos y resolver el asunto, la corte de apelaciones consideró clave contestar las siguientes tres interrogantes:

  1. Que Donald Trump haya bloqueado a los demandantes de su cuenta de Twitter, ¿es considerado como un acto estatal o como uno de un particular?
  2. ¿Existió una discriminación del punto de vista violando así la primera enmienda?
  3. ¿Puede considerarse que los tuits del presidente Trump son un discurso gubernamental y, por ende, no son aplicables las protecciones de la primera enmienda?

Respecto a la primera interrogante, Trump defendió que su cuenta era privada, por el hecho de que la abrió en 2009 cuando no tenía ningún cargo en el gobierno y, por ello, aseguró que tal naturaleza «privada» no había cambiado. Sin embargo, la corte de apelaciones afirmó que tanto la descripción y el manejo de esta cuenta, no dejaba duda que era considerada como oficial y, aunque sea temporal, está sometida a la primera enmienda por tener la conducta de una cuenta oficial. En este sentido, la corte señaló una serie de ejemplos de publicaciones realizadas desde la cuenta con carácter oficial, tales como anuncios de cambios de alto personal, ajuste de políticas nacionales, así como decisiones en materia de política exterior.

Una vez que la corte deja en claro que la cuenta es oficial, pasa a analizar la acción específica de bloquear a un usuario desde esta cuenta, pues, algo que argumentó Trump es que la acción de bloquear no es exclusiva de los gobernantes, sino que todos los usuarios privados en esta plataforma pueden hacerlo y, por lo tanto, debe considerarse una acción privada. Sin embargo, la corte no considera este razonamiento del presidente lo suficientemente fuerte para concluir que actuó como un privado. Por el contrario, la corte asegura que cuando el presidente Trump bloqueó a los usuarios, independientemente de que se encontrara en una plataforma privada, como lo es Twitter, su acto se tradujo como una acción gubernamental.

Otro aspecto fundamental que analizó esta corte de apelaciones respecto a la cuenta de Twitter, era si constituía o no un foro público, ya que los propios precedentes demuestran la relevancia de este aspecto. Uno de tales precedentes invocados fue Manhattan Community Acces Corp. Et. al. v. Halleck et. al., en donde la Corte Suprema estadunidense afirmó que todo foro público que provenga del gobierno deberá estar ceñido a los límites y alcances de la primera enmienda. De igual forma, se invocó el precedente Packingham v. North Carolina, para dejar en claro que las resoluciones de la Corte Suprema se han adecuado a la situación actual y, en tal sentido, se ha reconocido que las redes sociales también están protegidas por la primera enmienda. Así, la corte de apelaciones determinó que, efectivamente, la cuenta constituye un foro público, debido a que cumple con las características para ser considerada como tal: en primer lugar, es manejada por un actor gubernamental -el presidente de la República y miembros de su oficina- y las publicaciones que éste realiza tienen carácter oficial; en segundo lugar, la naturaleza de la cuenta, que aunque se encuentre en un sitio privado, está abierto y es accesible para todo el público; por último, la cuenta de Twitter de Trump sin duda promueve la discusión e intercambio de ideas.

Finalmente, habiendo determinado que la cuenta es un foro público, la corte de apelaciones pasa a resolver la segunda interrogante del caso, respecto a si hubo o no una violación a la libertad de expresión por discriminación de puntos de vista.[5] En primer lugar, esta corte aclara que en esta plataforma lo que se considera como discurso es realizado por medio de funciones como el contestar un tuit o retuit. Por tanto, el haber bloqueado a los usuarios demandantes constituye claramente una violación a su libertad de expresión, pues de esta forma se les impidió expresarse mediante dichas contestaciones o retuits. Asimismo, señaló que aunque los usuarios tuvieran otras soluciones para poder acceder a los tuits del presidente Trump, esta acción dificultaba el derecho de los usuarios a expresarse al imponerles cargas.

En su tercer argumento, el presidente Trump reclama que no puede estar constreñido a la primera enmienda, pues en todo caso su cuenta de Twitter es una forma de «discurso del gobierno», lo que doctrinalmente implica que dentro de un espacio del gobierno, su discurso y preferencias de un punto de vista están exentas de ser sometidas a la primera enmienda[6]. Señaló que incluso en precedentes se ha reconocido, como en Matal v. Tam que la cláusula de la libertad de expresión no obliga al gobierno a mantenerse neutral cuando uno de sus actores habla.

Aunque el argumento de presidente Trump es persuasivo, la corte de apelaciones contraargumenta que en este caso no se trata de un discurso de gobierno, pues en realidad lo que se está discutiendo no es respecto a lo que Trump comunica en su cuenta, sino que es sobre las características de la cuenta, como lo fue el bloquear a los usuarios demandantes. Claro que la Corte reconoce que los tuits del presidente constituyen parte del discurso de gobierno, pero que el bloquear a los usuarios por un comentario que realizaron ellos (que claramente no es discurso de gobierno, sino libertad de expresión) indubitablemente lo somete a la primera enmienda. Así, tras todo el análisis que realizó la Corte de apelaciones, esta confirma lo resuelto anteriormente por la Corte de Distrito.

Conclusión

En suma, el presente caso es, sin duda, el recordatorio de que en democracia es importante que tanto el gobierno como los ciudadanos expresen sus ideas, pues, un gobierno tiene el deber de explicar, persuadir, deplorar, felicitar, inspirar, enseñar, etc.,[7] y, por ello, un gobierno democrático así como su discurso tienen que entenderse como algo esencial y necesario para una estructura constitucional de un gobierno.[8] Pero también hay que tener presente que el derecho de los ciudadanos para poder expresar sus puntos de vista, sin importar cuales sean, es primordial para una convivencia armónica entre gobierno y población; siendo conscientes que en la actualidad los espacios para llevar a cabo la discusión sobre temas gubernamentales en buena medida tiene sede en plataformas de Internet como Twitter. Ahora bien, reconocer que el discurso público tiene como una de sus principales cajas de resonancia las redes sociales, sin duda, se traduce en un reto para los jueces al redefinir los límites y alcances de la libertad de expresión en tales espacios digitales.

Por un lado, respecto a este caso, la corte de apelaciones realizó un acertado y convincente razonamiento de lo que ya había establecido anteriormente la corte de distrito, pues demostró la importancia del derecho a la libertad de expresión, aún con la complejidad que puede implicar la extensión del discurso de gobierno y además el reto de analizar un tipo de foro de discusión digital. Por otro lado, este caso también nos invita a cuestionar otros aspectos relevantes para otros actores, que están involucrados en la discusión pública, como son las redes sociales. En pocas palabras, una vez más triunfó el derecho a la libertad de expresión y justo con este tuit lo celebró Eugene Gu (uno de los demandantes) al ganarle en juicio al presidente de los Estados Unidos, Donald J. Trump: “So we beat Trump in court. Again. Take us to the Supreme Court if you dare @realDonalTrump”.

Sara Isela Contreras Medrano. Estudiante de la licenciatura en Derecho del CIDE.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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Bibliografía:

[1] La doctrina del discurso gubernamental (government speech) estipula que el gobierno tiene sus propios derechos como orador, inmune respecto a los retos de discurso y puede imponer sus propias ideas sin ser sujeto a las reclamaciones por punto de discriminación (view point discrimination) de la Primera Enmienda.

[2] El Knight First Amendment Institute se creó en 2016 por la Universidad de Columbia en conjunto con la Fundanción Knight John S and James L con la finalidad de salvaguardar la libre expresión en la inmersión a la era digital.  (https://knightcolumbia.org/page/about-the-knight-institute)

[3] Constitución de los Estados Unidos de América.  https://www.constitutionfacts.com/content/constitution/files/USConstitution_Spanish.pdf (consultado el 20 de julio de 2019).

[4] El foro público (public forum) es un lugar dedicado a un acto del gobierno para su libre ejercicio del derecho del discurso y al debate público

[5] El término view point discrimination es utilizado por la Suprema Corte de Estados Unidos para identificar leyes, reglas o decisiones que favorece o desfavorece una o más opiniones en una controversia en particular.

[6] Joseph Blocher, «Government Property and Government Speech”, William &Mary Law Review 52 (2011):1448.https://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com.mx/&httpsredir=1&article=3383&context=wmlr

[7] Randall P. Benzandon; William G. Buss, «The Many Faces of Government Speech», Iowa Law Review 86, no. 5 (Agosto 2001): 1380.

[8] Randall P. Benzandon: 1380.

Los atentados del 9/11 y las acciones implementadas por Estados Unidos. Un análisis jurídico-normativo

El día 1º de mayo de 2011, el entonces presidente de Estados Unidos, Barack Obama afirmó:

Hace casi 10 años que un luminoso día de septiembre se vio ensombrecido por el peor atentado contra el pueblo estadounidense de nuestra historia. Las imágenes del 9/11 son parte de nuestra memoria nacional: aviones secuestrados cortando un cielo sin nubes de septiembre, las Torres Gemelas desplomándose, humo negro en el Pentágono, los restos del vuelo 93 en Shanksville, Pensilvania, donde la actuación de heroicos ciudadanos evitó más dolor y destrucción.[1]

Evidentemente, aquel día, también conocido como el martes negro, marcó un trágico escenario no sólo para los Estados Unidos, sino para otras naciones. Era claro que el tema del terrorismo había recobrado enorme importancia en la agenda del derecho internacional y, sobre todo, se convirtió en uno de los enemigos principales de Estados Unidos, pues el pueblo americano quería justicia. Tal como el entonces presidente en 2001, George W. Bush lo expresó en uno de sus discursos: «Esta noche somos un país despertado por el miedo y llamados a defender la libertad. Nuestro dolor se ha transformado en ira y de la ira a la resolución. Ya sea que traigamos a nuestros enemigos a la justicia o llevemos la justicia a nuestros enemigos, pero la justicia se hará.»[2]

El gobierno estadounidense no dudó en poner a andar toda la maquinaria de seguridad nacional, donde las acciones incluyeron desde trabajo legislativo nacional, con el famoso Patriot Act; involucramiento por parte de la CIA; resoluciones internacionales, como algunas emitidas por el consejo de seguridad de Naciones Unidas y; finalmente, acciones militares por parte de las fuerzas armadas norteamericanas, como lo fue la operación libertad duradera y la declaración de la guerra global contra el terrorismo.

Tras lo ocurrido el 11 de septiembre, el terrorismo recobró importancia en las discusiones internacionales, pues más allá de las acciones que tomó Estados Unidos en el ámbito nacional, también sus acciones implicaron actuar en otro territorio. El argumento por parte del gobierno estadounidense fue que se había cometido un crimen internacional y que como todo crimen, debía de ser perseguido y castigado. Sin embargo, hay una interrogante que parece olvidarse, pero que es relevante para el derecho internacional: ¿Las acciones implementadas por el gobierno de Estados Unidos tras el 9/11 fueron adecuadas desde una lectura estrictamente legal normativa? A continuación trataré de demostrar que, más bien, en varias de las acciones implementadas por Estados Unidos existieron inconsistencias en cuanto a ámbitos de validez, inconstitucionalidad y violación al derecho internacional.

Respuesta de la comunidad internacional tras el 9/11

Como se mencionó anteriormente, el 9/11 marcó no solo a Estados Unidos, sino también a la comunidad internacional respecto el tema del combate al terrorismo. Una de las primeras acciones por parte de la comunidad internacional fue una resolución (1373) aprobada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en la que estableció el Comité contra el Terrorismo, el cual tendría la tarea de monitorear la implementación de dicha resolución, a través de la solicitud de medidas para incentivar a los países a adquirir habilidades legales e institucionales para enfrentar actividades terroristas.[3] Posteriormente en 2006, todos los Estados miembros de la Asamblea General lograron establecer un marco estratégico para combatir el fenómeno del terrorismo; este marco es conocido como la Estrategia Global de las Naciones Unidas contra el terrorismo.

Ahora bien, es importante considerar que Estados Unidos es uno de los estados miembros del Consejo de Seguridad de la ONU, por lo que podría asumirse que respeta las decisiones internacionales implementadas y que incluso las apoya e implementa. Sin embargo, en las secciones procedentes analizaremos algunas de las acciones implementadas por el gobierno estadounidense a raíz del tema de terrorismo. Las cuales pueden llegar a poner en duda el compromiso de respetar los objetivos de la comunidad internacional, ya que pareciese que, por un lado, el gobierno de Estados Unidos acató correctamente cada una de éstas, pues tras el ataque terrorista implementaron una serie de medidas internas como lo fue el USA Patriot Act, la creación del Departamento de Seguridad Nacional, influencia en las resoluciones judiciales, medidas migratorias, reuniones internacionales, acciones militares e inclusión de la declaración de una «guerra, etc. Pero, por otro lado, el alcance y la implementación de muchas de estas acciones no fueron acorde a ámbitos de validez limitados internacionalmente, ni sujetos en todo momento a los principios del derecho internacional. Lo cual, siguiendo a Kelsen, tiene sentido ya las normas del derecho internacional son normas incompletas; es decir, éstas solo regulan el elemento material de las normas y el elemento personal le corresponde al derecho nacional definirlo.[4]

El tema de derecho internacional para Kelsen es relevante pues según los ámbitos de validez, es común que exista una posible vigencia de dos o más ordenes jurídicos a la vez[5] , la cual cobra importancia si se considera la siguiente pregunta fundamental: ¿a quién le correspondía sancionar a al Qaeda por los eventos del 9/11? La respuesta a esta pregunta es clave pues sirve para a su vez justifica que ciertas acciones fueron o no válidas, ya que el derecho internacional permite accionar en un sentido en el que el acto coercitivo de un Estado en la esfera de interés de otro sea en respuesta a un acto antijurídico y que al final represente un deseo de la comunidad jurídica internacional.[6] Este apoyo de la comunidad internacional ocurrió en las acciones militares (que más adelante se discutirán) y en la declaración de guerra contra el terrorismo por parte de los Estados Unidos, pues los 19 embajadores de la Organización del Tratado del Norte Atlántico (OTAN) declararon que el ataque por parte de Estados Unidos fue un ataque por parte de todas las naciones miembro de la organización.[7]

Respuesta legislativa: the USA Patriot Act

De las acciones legislativas más importantes tras el 9/11 fue la aprobación de la Ley USA Patriot Act, la cual fue aprobada por el Congreso y reiterada por el presidente George Bush en octubre de 2001. Esta ley corresponde al ámbito territorial de validez de los Estados Unidos, así como en todo el mundo según se expresa en la ley lo siguiente: «una ley para disuadir y sancionar los actos terroristas en los Estados Unidos y en todo el mundo, para mejorar la aplicación de la ley de herramientas de investigación, y para otros fines».[8] Esto refleja justamente la extensión ilimitada que a veces puede tener un ordenamiento jurídico; sin embargo, es cuestionable pues como se analizará más adelante esta ley llega a contraponerse con derechos fundamentales de las personas y sobre todo de privacidad, por lo que un ordenamiento jurídico de un solo Estado está decidiendo interferir con cualquier sujeto que lleve a cabo o sea sospechoso de realizar acciones terroristas, aunque considerando lo tratado en el Consejo de Seguridad de la ONU se podría decir que tiene el consentimiento de la comunidad internacional para que Estados Unidos tome las medidas necesarias. Respecto al ámbito temporal, el Patriot Act comienza con su entrada en vigor el día 26 de octubre de 2001 y tras una serie de renovaciones a lo largo de los años, se deroga en el año 2015 y es sustituida por la ley USA Freedom Act, emitida bajo la administración del presidente Obama; lo que este ámbito de validez justifica es que las acciones ejecutadas por autoridades norteamericanas protegidas bajo esta ley fueron vigentes y aplicables durante los catorce años que duró.

Ahora bien, toca analizar el contenido constitucional de la ley; en principio Kelsen establece que todo ordenamiento jurídico tiene una Constitución la cual establece el qué, quién y cómo de la regulación normativa que devendrá de esta norma suprema y, por ello, se pensaría que siendo la Constitución la fuente primaria de las demás normas secundarias de un ordenamiento jurídico no deberían de contradecirse; sin embargo, cierto contenido del Patriot Act llega a ser inconstitucional y viola las garantías individuales; pues contradice la primera y segunda enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos. Respecto a la primera enmienda, el Patriot Act va en contra de la libertad de ejercicio de ideología, pues autoriza detención ejecutiva por un fundamento meramente de sospecha (es decir, sin prueba alguna) de que algún inmigrante haya estado involucrado en alguna actividad terrorista y, además, está ley indirectamente fomenta la exclusión ideológica, pues un incidente como este se presentó en la época de la primera guerra mundial, cuando la razón para encerrar a extranjeros era simplemente por su nacionalidad o por expresarse en contra de la guerra.[9] De la quinta enmienda, el Patriot Act viola la garantía del debido proceso en cuatro sentidos: en primer lugar, impone prisión preventiva a sujetos que parezcan sospechosos de ser una amenaza para el país o para abordar un vuelo sin necesidad de demostrar prueba mínima; en segundo lugar, permite al INS[10] detener a sujetos de manera indefinida, a pesar de ya haber obtenido legalmente la permanencia en Estados Unidos; en tercer lugar, no brinda la mínima oportunidad de que la persona detenida pueda compadecer su detención tanto por la vía administrativa como en la Corte y en cuarto lugar, permite la detención de ciertos sujetos hasta por siete días sin necesidad de ser presentados ante alguna autoridad judicial .[11]

Acciones militares y la guerra contra el terrorismo

Según el reporte de la Comisión del 9/11, en la tarde del día 11 de septiembre el presidente Bush se reunió con varios de sus consejeros para discutir sobre formas de combatir lo ocurrido, en donde afirmó que era tiempo de defenderse y que Estados Unidos castigaría tanto a los que cometieron los ataques, como a todos aquellos que los hubiesen apoyado. Parte del argumento de Bush sobre la nueva guerra contra el terrorismo implicaba mucho más que solo Osama Bin Laden y textualmente dijo: «no acabara hasta que cada grupo terrorista de alcance global haya sido encontrado, detenido y combatido»[12] Así, si bien una de las primeras acciones militares que aprobó el presidente Bush fue la operación llamada «Libertad Duradera», cabe mencionar que parte de las decisiones tomadas por el gobierno estadounidense tuvo otros efectos que son discutibles y ponen en duda si fue correcta la actuación de Estados Unidos ante los ojos del derecho internacional, y estos son los llamados crímenes en nombre del 9/11, los cuales son dos principalmente:

  1. La declaración y lanzamiento de la guerra global contra el terrorismo
  2. La derogación de ciertas libertades civiles[13]

Ahora bien, Kelsen establece que en el derecho internacional hay dos principios fundamentales; por un lado, está el principio del pacta sunt servanda, el cual significa que lo pactado es obligatorio y, por otro lado, está el principio de efectividad, que en el derecho internacional significa el reconocimiento de un Estado como ordenamiento jurídico siempre y cuando éste cumpla con el mínimo de eficacia. Estos dos principios tienen gran importancia en este tema, pues sirven para analizar lo consentido por Estados Unidos frente a la comunidad internacional y para posteriormente constatar si respetó lo pactado o no; asimismo, el principio de efectividad sirve para analizar si las acciones por parte de los Estados Unidos en otros territorios fueron efectivas para el derecho internacional.

Otro principio relevante en el derecho internacional es el bellum justum; Kelsen explica que este principio consiste en el derecho de legítima defensa de un Estado por así decirlo y como tal la idea de una guerra que evoque a la justicia es para que sirva de convicción a los Estados que recurran a actos de guerra, al tratar de siempre justificar la actitud tomada ante su pueblo y ante todos los demás pueblos de mundo.[14] Ahora bien, la regla que justifica al principio del bellum justum es la de la intervención, y ésta sólo está permitida cuando se realiza en forma de reacción ante una violación al derecho internacional.[15] Pero como bien advierte Kelsen, la guerra nunca va a garantizar que el autor del acto violatorio sea el único que habrá de sufrir un daño que esta supuestamente implicado en la sanción.

De aquí que hay que analizar la actuación por parte de los Estados Unidos en relación con esta parte de la teoría de Kelsen. En principio, es importante señalar que lo que dio origen a esta guerra fue un acto terrorista, el cual es un crimen internacional y permite, según Kelsen, una sanción, la cual es una reacción de una comunidad jurídica contra un acto violatorio; así pues, desde esta afirmación podemos decir que Estados Unidos implementó la declaración de guerra contra el terrorismo, junto con las implicaciones militares como sanción por el acto antijurídico cometido el 11 de septiembre, que en si forma parte del requisito de la justificación; sin embargo, esto no descarta que la interferencia por parte de Estados Unidos fue ilimitada.[16] Uno de los aspectos relevantes fue el uso de la fuerza en esta guerra global; según el principio de guerra justa la fuerza de un Estado es importante, pero desde que esto involucra a la comunidad internacional una interrogante podría ser ¿quiénes estuvieron de acuerdo con permitir el uso de la fuerza? Y como respuesta a esta interrogante están dos decisiones internacionales: la primera, es la resolución 1368 del Consejo de Seguridad de la ONU, la cual da reconocimiento al derecho de la legítima defensa colectiva[17] y; la segunda, es la invocación al artículo 5 del Tratado de la OTAN.:[18]

Finalmente, con base en los dos principios fundamentales del derecho internacional, la guerra global en contra del terrorismo y las acciones militares, podrían parcialmente afirmarse que Estados Unidos las acató, si hablamos del pacta sunt servanda; sin embargo, no deja a un lado el hecho de que la toma de decisiones respecto a la manera de cómo iba a realizar las acciones militares en Afganistán fueron decisiones que violaron acuerdos internacionales, como ya anteriormente se mencionó en la primera sección de este ensayo. De lo que respecta al principio de efectividad, el ordenamiento de Estados Unidos en estas actuaciones se podría decir que fue efectivo desde sus intereses; sin embargo, traspasó sus límites por lo cual se considera que más de hablar de efectividad por parte de Estados Unidos, fue un tema de justificar su accionar por el ámbito de validez y no tanto por el sentido de un ordenamiento jurídico efectivo.

En suma, el presente artículo retoma parte la discusión del 9/11, día en el que el tema del terrorismo volvió a recobrar gran importancia para el mundo; sin embargo, la discusión del presente artículo se somete a un análisis a partir de la obra de Hans Kelsen. Cabe recordar la hipótesis, la cual afirma que dentro de las distintas acciones implementadas por el gobierno de Estados Unidos tras el 9/11 hubo inconsistencias tanto en los ámbitos de validez, inconstitucionalidad y violación a principios del derecho internacional. La primera sección demuestra la importancia del derecho internacional en las decisiones que se hacen al interior de un país, pues el derecho internacional está puesto como un meta Estado que puede impulsar muchas de las decisiones legales tomadas en territorio nacional e incluso extender la acción de un Estado a otros territorios.

En la segunda sección se demuestra que el Patriot Act claramente presenta inconsistencias en cuanto los ámbitos de validez de aplicación, así como contradicciones a la Constitución. En la última sección se demuestra la ilimitada y cuestionada actuación militar de Estados Unidos en otros territorios, así como la declaración de una guerra global que si bien, a pesar de las irregularidades que pueda presentar como el respetar tal cual lo acordado en un principio con la comunidad internacional, Estados Unidos sí contó con apoyo de la comunidad internacional por lo que cumple parcialmente los principios fundamentales del derecho internacional. Para concluir, se invita al lector a reflexionar sobre tres principios que menciona el profesor David Cole, respecto a cómo reaccionar ante el miedo al terrorismo, siendo los siguientes: el primero, no sobre reaccionar en tiempos de miedo; el segundo, no sacrificar los fundamentos constitucionales y; por último, al momento de ponderar la libertad frente a la seguridad, no caigamos en el error de violar las libertades de una minoría vulnerable.[19]

Sara Isela Contreras Medrano. Estudiante de la licenciatura en Derecho del CIDE.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1]«Discurso de Obama tras la muerte de Bin Laden,» El mundo, 2 de mayo de 2011, sección Internacional, https://www.elmundo.es/america/2011/05/02/estados_unidos/1304331032.html.

[2]«Text of George Bush´s speech,» The Guardian, 21 de septiembre de 2001, sección mundo. https://www.theguardian.com/world/2001/sep/21/september11.usa13.

[3] Security Council (Counter Terrorism Committee), «About the Counter-Terrorism Committee,” https://www.un.org/sc/ctc/about-us/  (consultada el 10 de noviembre de 2018).

[4] Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado (UNAM, México, 1988) ,408.

[5] Hans Kelsen, Teoría general del Estado, 184

[6] Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, 390.

[7] History, «Reaction to 9/11,» https://www.history.com/topics/21st-century/reaction-to-9-11 (consultada 15 de noviembre de 2018).

[8]Authenticated U.S Government Information, «Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA Patriot Act) Act of 2001,» publicada el 26 de octubre de 2001,  https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-107publ56/pdf/PLAW-107publ56.pdf.

[9] David Cole, Rights vs. public safety after 9/11: America in the age of terrorism, 36.

[10] Servicio de Inmigración y Naturalización

[11] David Cole, Rights vs. public safety after 9/11: America in the age of terrorism 40-41.

[12] National Commission on Terrorism, 337.

[13]Michel Chossudovsky,»September 11, 2001: The War Crimes Committed In the Name of 9/11″.Global Research, (septiembre 2018).https://www.globalresearch.ca/september-11-2001-the-crimes-of-war-committed-in-the-name-of-911/5311561.

[14] Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, 395.

[15] Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado ,397.

[16] Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado ,390.

[17]Consejo de Seguridad, «Resolución 1368(2001),» sesión celebrada el 12 de septiembre de 2001, http://especiales.ideal.es/2006/eta/pdf/1996/1368_ONU.pdf.

[18]Jennifer Welsh, «The impact of 9/11 on the ethics of military action,» Oxford Martin School, 14 de octubre de 2011. https://www.oxfordmartin.ox.ac.uk/opinion/view/107.

[19] David Cole, Rights vs. public safety after 9/11: America in the age of terrorism, 35.

¿Cuáles son los argumentos jurídicos en contra de la derogación de DACA por parte de la administración Trump? II/II  

En segundo lugar, es ilegal que el DHS haya promovido está regla, sin proveer la oportunidad de comentar como lo establece el Administrative Procedure Act (APA), negando a los estados demandantes la oportunidad de presentar pruebas contundentes de la efectividad de DACA. Es decir, en el caso del aviso de la derogación de DACA, se presentó como una publicación final sin dar apertura a los comentarios públicos. No obstante, según el procedimiento de APA la regla es solicitar y aceptar comentarios sobre la regulación en cuestión. De tal manera que, en este caso, DHS debió haber considerado los comentarios antes de tomar una decisión final respecto la regla, dejando de considerar los efectos positivos que DACA ha tenido desde que se implementó. Asimismo, APA especifica dos excepciones de casos donde no es necesario la oportunidad de comentarios públicos:

  1. Que involucre asuntos militares o funciones extranjeras de los Estados Unidos
  2. Que involucre materia relacionada con gestión de la agencia o personal o con propiedad pública[1]

Considerando los dos puntos anteriores, la derogación de DACA no entra en ninguna de estas excepciones, puesto que es un tema relacionado con asuntos migratorios; por lo tanto, no hay justificación de la omisión por parte de DHS de no permitir comentarios a su regla. En la demanda, cada uno de los estados demandantes presentan una serie de afirmaciones que demuestran la efectividad de DACA tanto para los beneficiarios directos, como en los estados y en los Estados Unidos en general; afirmaciones que pudieron haber presentado en la etapa de comentarios públicos de haberse respetado el APA.

Finalmente, el último argumento parece ser el más importante pero inconsistente, ya que explica la raíz del problema de ilegalidad de lo expuesto en los dos argumentos previos, que es: la discriminación. Los defensores de la derogación de DACA, así como el presidente Trump, han discriminado a este grupo de jóvenes inmigrantes al violar la equidad de protección garantizada en la Quinta Enmienda y prohibirles sus intereses de añorar una vida y favorecer su educación. Sin embargo, según el texto constitucional estadunidense, a pesar de que contempla algunos derechos fundamentales en sus enmiendas, no contempla derechos económicos, sociales y culturales.[2] Respecto a la discriminación, en el debido proceso sí está contemplado en la quinta y décima cuarta enmienda, pero respecto la protección de sus intereses de añorar una mejor vida y educación no están respaldados legalmente a nivel nacional -sólo llegan a estar contemplados en algunas constituciones estatales-.

Como anteriormente se mencionó, la discriminación por parte del presidente Trump tiene un papel muy significativo en la derogación de DACA, si bien esto fue expuesto en la demanda: New York et. al. vs. Trump. Una demanda presentada por el estado de Nueva York y 16 estados más, también con el objetivo de argumentar porque estaban en contra de la decisión respecto a DACA. En esta demanda, hay una sección donde se enlistan las declaraciones del presidente Trump en contra de los mexicanos, las cuales comprenden la mayoría de los beneficiarios de DACA.

En suma, este texto tuvo como objetivo demostrar que la derogación de DACA, por parte de la administración de Trump, fue un error ya que significará ciertamente un impacto negativo, no solo para la vida de estos jóvenes migrantes, sino incluso para algunos estados de este país. Cabe recordar los motivos por los cuales la derogación de DACA fue ilegal: en primer lugar, porque va en contra de la cláusula de la quinta enmienda; en concreto el debido proceso, al no respetarse el derecho fundamental de una justicia equitativa. En segundo lugar, porque hace caso omiso de la regla de APA que otorga la oportunidad de que estos jóvenes tuvieran una prórroga para conservar DACA. En tercer lugar, es ilegal porque bloquea el desarrollo laboral y académico de estos jóvenes, aunado a un trasfondo de discriminación por parte del presidente Trump. Lo que se analizó en este artículo es una reflexión sobre la situación legal tan delicada en la que se encuentran estos jóvenes migrantes. Lo ideal hubiera sido que el proceso siguiera las premisas de un debido proceso para que estos jóvenes, que no están causando ningún daño al país, pudiesen haber presentado argumentos a su favor. Asimismo, la DHS debió respetar el APA para que entonces los jóvenes y, en este contexto, los estados demandantes, hubiesen tenido oportunidad de presentar pruebas que demuestren lo contrario a todas las falsas creencias sobre los dreamers.

Lo ideal es que este caso llegue a la Corte Suprema y exista una resolución a favor de estos jóvenes. Otra solución es que, en materia legislativa, exista la cooperación para poder impulsar la iniciativa del BRIDGE Act, el cual podría subsanar o incluso prever los efectos negativos que la derogación de DACA acarrea. Desde una perspectiva internacional, sería pertinente que la Constitución de los Estados Unidos tuviera presentes derechos culturales, económicos y sociales que se encuentran en diversos instrumentos internacionales. Pues no hay que olvidar que la diversidad cultural es lo que realmente ha hecho a Estados Unidos un país grandioso.

Sara Isela Contreras Medrano. Estudiante de la licenciatura en derecho del CIDE.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] «The Administrative Procedure Act «, Electronic Privacy Information Center, consultado Octubre 24, 2017.https://epic.org/open_gov/Administrative-Procedure-Act.html.

[2] “Human rights & the U.S.», The advocates of human rights, consultado Noviembre 13, 2017,http://www.theadvocatesforhumanrights.org/human_rights_and_the_united_states.

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¿Cuáles son los argumentos jurídicos en contra de la derogación de DACA por parte de la administración Trump? I/II

«Congress, get ready to do your job-DACA!” (@realDonaldTrump, septiembre 5, 2017)[1] , este tweet fue escrito por, el afamado presidente de los Estados Unidos, Donald Trump. Sin duda alguna, no sólo tuvo un impacto en las redes sociales, sino que el impacto llegó a términos de la derogación del programa DACA (Deferred Action for Childhood Arrivals). Lo cual no sorprende: desde su campaña a la presidencia, Trump se presentó como un candidato racista, intolerante e indiferente a ciertos grupos culturales y en especial hacia los migrantes.

El programa DACA beneficia a cerca de 800,000 jóvenes inmigrantes en EUA quienes son conocidos como dreamers.  Ante la decisión de Trump, en derogar el programa, los dreamers reaccionaron con preocupación, tristeza y enojo. Uno de los motivos que presenta Trump en contra de los migrantes es que ellos les quitan las oportunidades a los americanos; sin embargo, los dreamers no opinan de la misma manera, como bien lo dijo una dreamer (quien estudia en la Universidad de Berkeley): “No estamos quitando nada, todos tenemos el derecho, la oportunidad de triunfar”.[2]

El 5 de septiembre de 2017, el fiscal general Jeff Sessions anunció la derogación de DACA, por parte de la administración de Trump, argumentando que para tener un sistema legal sobre migración no es posible admitir a todos. No obstante, la administración de Trump quizá olvido considerar que su derogación fue abrupta e inconsciente; por ello cabe cuestionarse: ¿por qué la derogación de DACA es ilegal desde distintos fundamentos jurídicos? La respuesta simple es que la derogación de DACA tiene problemas constitucionales, procedimentales y discriminatorios.

La discusión tiene gran relevancia, pues se relaciona con los derechos, el respeto y la equidad con la que deberían ser tratados los inmigrantes; sobre todo cuando estos inmigrantes fueron traídos durante la infancia sin consentimiento alguno. Ante la noticia de la derogación del programa, el ex presidente e impulsor de DACA, Barack Obama, expresó: «Tomar como objetivo a jóvenes luchadores que crecieron aquí está mal, porque no han hecho nada malo».

¿Qué es DACA?

Las siglas DACA se refieren al programa de Acción Diferida para los Llegados en la Infancia, el cual fue establecido en 2012 bajo la administración de Barack Obama. El 15 de Junio de 2012, el Secretario de Seguridad Nacional anunció que ciertas personas, que habían llegado a EUA siendo infantes y que enfrentaban diversos lineamientos, podían solicitar la acción diferida por dos años (sujetos a renovación). La acción diferida sirve como discrecional en un procedimiento para aplazar el retiro de un individuo por un período de tiempo, pero no sirve como un estado legal.[3] En general, el programa DACA brinda a los jóvenes inmigrantes dos privilegios fundamentales: 1) protección a ser deportado y 2) permiso para trabajar.

DACA, sin duda, fue una decisión necesaria ante la inútil respuesta por parte del Congreso respecto al DREAM[4] Act, que fue introducido desde el 2001 y había fracasado varias veces en pasar a ser ley. El DREAM Act fue presentado e impulsado por la congresista Lucille Roybal-Allard, quien pidió a sus compañeros del Congreso que consideraran el tema de los jóvenes migrantes para hacer algo al respecto. Sin embargo, a pesar de que la iniciativa pasara por numerosos intentos, esta nunca fue aprobada.

La administración Trump y la derogación de DACA

La derogación de DACA fue por medio de un memorándum que publicó el Departamento de Seguridad Nacional (DHS por sus siglas en inglés) el 5 de septiembre de 2017, donde estableció parámetros completamente opuestos a lo que ofrecía este programa. Dicha modificación muestra soluciones lentas como la propuesta de juzgar caso por caso (al considerar que son cerca de 800,000 beneficiarios de DACA); mientras tanto los dreamers esperan su turno a ser evaluados y a tener una respuesta sobre su situación. Claramente, estás decisiones tienen un trasfondo desde el ejecutivo y si bien, para Trump, el tema de migración es de sus prioridades y DACA parecía ser un impedimento para que el nuevo presidente cumpliera sus prioridades entorno a este tema:

  • Controlar el borde
  • Mejorar el vetar y la seguridad de inmigración
  • Reforzar las leyes
  • Proteger a los trabajadores americanos
  • Establecer un sistema merito-base para entrar al país[5]

La demanda de los estados de California, Maine, Maryland y Minnesota 

Ante la decisión del presidente Donald Trump, el estado de California no tardó en alegar en favor de los dreamers, junto con los estados de Maine, Maryland y Minnesota, quienes hicieron una demanda en contra del Departamento de Seguridad Nacional. California es el estado que más beneficiarios tenía de DACA y combinados con los otros cuatro estados demandantes acogían a más de 238,000 beneficiarios de este programa. En la introducción de la demanda se estipulan las razones por las cuales la derogación de DACA es ilegal: 1) el memorándum de la recisión de DACA va en contra del debido proceso (que se encuentra en la quinta enmienda) al alterar las garantías previas del DHS, incluyendo la información proporcionada en las solicitudes de DACA; 2) el DHS promulgó esta regla, sin proveer noticia o la oportunidad de comentar como lo establece el APA , prohibiendo a los estados demandantes la oportunidad de presentar pruebas contundentes de la efectividad de DACA; 3) la ley federal no permite el cambio substantivo en la política del DHS sin un análisis previo del impacto negativo en rescindir DACA en negocios pequeños, no lucrativos y entidades locales gubernamentales, incluyendo aquellos de los estados demandantes y 4) los defensores han discriminado a este grupo de jóvenes inmigrantes, al violar la equidad de protección garantizada en la Quinta Enmienda y prohibirles sus intereses de añorar una vida y favorecer su educación.[6]

Ahora bien, por motivos de espacio en el presente artículo sólo se analizarán los argumentos que se consideraron como los más relevantes de la demanda. En primer lugar, para demostrar porque la recisión de DACA va en contra del debido proceso es importante tener en cuenta a la Quinta enmienda de la Constitución estadunidense que establece lo siguiente:

Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o de otro delito infame a menos que un gran jurado lo acuse, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas navales o terrestres, o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio actual en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se juzgará a persona alguna dos veces con motivo del mismo delito, el cual conlleve la pérdida de la vida o algún miembro ;ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privara de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se tomará propiedad privada para uso público sin una justa indemnización.[7] [Énfasis del autor]

El primer punto a considerar es que la quinta enmienda contempla el debido proceso, el cual tiene como objetivo principal alcanzar una decisión justa. Claramente dicho objetivo no se reflejó en la derogación de DACA al dejar en el limbo a miles de jóvenes, sin justificación tangible alguna. La decisión trumpiana de derogar DACA por motivos de salvaguardar la seguridad nacional está violando, no solo una cláusula de la quinta enmienda, sino uno de los fundamentos básicos del debido proceso: la equidad fundamental de estos jóvenes migrantes ante la ley, al no garantizar:

  1. Derecho a ser citado a juicio para ser escuchado.
  2. Presencia de un juez imparcial.[8]

Si bien es cierto que la quinta enmienda no deja muy en claro nada respecto a leyes que puedan poner en riesgo ciertas garantías sin antes un debido proceso, la décima cuarta enmienda (creada en 1868, posterior a la guerra civil) sí lo contempla de manera clara:

Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sujetas a su jurisdicción son ciudadanos de los Estados Unidos y del Estado donde residen. Ningún Estado podrá dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de Estados Unidos, ni ningún Estado privará a persona alguna de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso de la ley; ni negará a persona alguna dentro de su jurisdicción la protección igual de las leyes.[9] [Énfasis del autor]

La omisión de citar a juicio a los beneficiarios de DACA, por la supuesta preocupación de Trump de tratarse de posibles criminales, no dio oportunidad de que estos jóvenes, que han sido de cierta forma acusados, tengan derecho a defenderse y mostrar pruebas que demuestren lo contrario ante un juez que actué imparcialmente y resuelva el caso respetando el debido proceso y dar una resolución justa.

La contradicción del debido proceso va aunada con la alteración de las garantías ofrecidas por el DHS. En principio, el Departamento de Seguridad Nacional tiene como misión vital asegurar a la nación de las distintas amenazas que puedan presentarse; una de sus tareas es reforzar y administrar las leyes migratorias, como señala su sitio Web:

El departamento ha fundamentalmente reformado el reforzamiento migratorio priorizando la identificación y eliminación de extranjeros criminales quienes muestren una amenaza a la seguridad pública e identificando empleadores que sabiendo y de manera repetida rompan la ley.[10] [Énfasis del autor]

El DHS asegura que las acciones migratorias son con la finalidad de identificar amenazas, aunque los jóvenes beneficiarios de DACA no lo son, en principio, porque no existen pruebas para demostrarlo. Además, muchos de estos jóvenes asisten a la escuela o trabajan, contribuyendo a la economía americana.

Sara Isela Contreras Medrano. Estudiante de la licenciatura en derecho del CIDE.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] @realDonaldTrump, Septiembre 5, 2017,https://twitter.com/realdonaldtrump.

[2] Sofía Huerta y Montserrat Sánchez, “Con la cancelación de DACA  ¿cómo es ser un dreamer mexicano en EU? Conoce sus historias”, Animal político, Septiembre 11,2017,http://www.animalpolitico.com/2017/09/dreamer-mexicanos-historias-daca/.

[3]«Consideration of Deferred Action for Childhood Arrivals (DACA)»,U.S. Citizenship and Immigration Services, última modificación Junio 10, 2017,  https://www.uscis.gov/archive/consideration-deferred-action-childhood-arrivals-daca

[4] Development, Relief and Education for Alien Minors Act

[5] “President Donald J. Trump Restores Responsibility and the Rule of Law to Immigration”, The White House, consultado Octubre 30, 2017,https://www.whitehouse.gov/the-press-office/2017/09/05/president-donald-j-trump-restores-responsibility-and-rule-law.

[6] Xavier Becerra et al, “Complaint for declaratory and injunctive relief «, consultado Octubre 17, 2017, https://oag.ca.gov/system/files/attachments/press_releases/DACA%20Lawsuit.pdf.

[7] Manuel Gonzáles, Constitución Federal de los Estados-Unidos de América, con discursos del general Washington (DF Colección Bicentenario, 2013)31-32.

[8] José Antonio Caballero, El debido proceso: una aproximación desde la jurisprudencia latinoamericana., (DF: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2014)10-11.

[9] «Amendment xiv: citizenship, privileges as immunities, due process, equal protection, apportionment, disqualification for rebellion, debts incurred during rebellion”, The heritage Guide to Constitution, consultado Noviembre 13,2017, http://www.heritage.org/constitution#!/constitution#essay.

[10]“Enforce and Administer Our Immigration Laws”, Department of Homeland Security,publicado Junio 28, 2016,https://www.dhs.gov/administer-immigration-laws.