¿Justicia y derecho en tiempos de pandemia?

“Debemos allegarnos de ciencia para poder resolver conforme a ella…”

José Ramón Cossío Díaz.

En diciembre de 2019, el SARS-CoV-2 –un coronavirus hasta entonces desconocido–, provocó un brote en Wuhan, China, de la enfermedad Covid-19.[i] En poco tiempo se convirtió en una pandemia que transformó significativamente el entorno global. En México, el Consejo de Salubridad General la reconoció como una “enfermedad grave de atención” prioritaria el 19 de marzo de 2020.

Ante esta situación, las carencias estructurales del sistema de salud del país han evidenciado las condiciones laborales del personal de salud. Frente a estas condiciones críticas y extremas la intervención del Poder Judicial Federal y la protección de derechos se ha convertido en una cuestión vital.

Para la Organización Mundial de la Salud (OMS) los Equipos de Protección Personal (EPP) son parte de los dispositivos médicos “esenciales” que en contextos de epidemia o pandemia deben utilizarse junto a “controles”, protocolos y procedimientos: ambientales, administrativos, de ingeniería y sanitarios para una adecuada y óptima atención médica y prevención de contagio, así como garantizar la vida e integridad del personal de salud.[ii] Justamente, es el personal de salud uno de los grupos que la OMS, en una guía sobre COVID-19, ha reconocido como en riesgo y vulnerabilidad por el elevado número de contagios.

En este escenario, frente a las debilidades estructurales del sistema de salud y la prevalencia del riesgo de contagio ¿cómo se definen parámetros y especificaciones técnicas de los EPP y se garantiza que su disponibilidad cumpla con parámetros de calidad e idoneidad?

En una resolución inédita –con seguridad pionera de próximas discusiones–, un Tribunal Colegiado de Guanajuato resolvió en un recurso de queja que los equipos de protección personal que deben suministrarse al personal de salud en el contexto de la pandemia provocada por la Covid-19 no pueden dejarse a la libre determinación de las autoridades, sino deben cumplir una serie de requerimientos y especificaciones técnicas que pueden ser valoradas y definidas por el Poder Judicial.[iii]

No se trata de un tema de suma cero ni de simplificación. El personal de salud: las y los médicos, enfermeros, laboratoristas y otros trabajadores desempeñan una función elemental, necesaria y comprometida. Su vocación en la mayoría de los casos es incuestionable, pero requieren y exigen suministros, capacitación e insumos adecuados, suficientes y de calidad, así como una reorganización ordenada a partir de su especialización y experiencia, y en su caso, pasar a la atención de pacientes con Covid-19 siempre que exista un adecuado proceso de reconversión y reorganización de los espacios y funciones.

El precedente es relevante y novedoso, a resolución analiza la reconversión del sistema de salud a causa de la pandemia y establece que la garantía de los derechos humanos puede requerir elementos técnicos e incorporar el conocimiento científico para determinar la obligación de garantía de las autoridades. Además, muchas de las determinaciones conocidas hasta ahora vinculadas a amparos de personas que son parte del sistema de salud en el contexto de la pandemia provienen de Juzgados de Distrito.

El litigio

Un doctor y una doctora, ambos especialistas en cirugía, recibieron la instrucción de atender posibles pacientes con Covid-19 sin contar con capacitación ni recibir suministros de protección y se les indicó que solo recibirían EPP hasta que existieran diagnósticos confirmados. Ante ello, presentaron una demanda de amparo en la que reclamaron violación a los derechos a la vida, al trabajo en su vertiente de libre elección, trabajo digno y condiciones laborales satisfactorias de seguridad, así como el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, sus elementos de disponibilidad y calidad en la vertiente de acceso y disposición efectiva de equipos de protección para el Covid-19 y al principio de aplicación de uso máximo de recursos disponibles para garantizar la salud y la vida.[iv]

Adicionalmente, reclamaron la falta de medidas de reconversión conforme a los lineamientos de la OMS y la OPS.[v] En ellos se plantea reorganizar los servicios de salud considerando la infraestructura (hospitales, clínicas y niveles de los sistemas de salud) que atenderá pacientes con Covid-19 y espacios para otras necesidades de salud y población, y al personal: la asignación de otras funciones e incluso el traslado a otros niveles del sistema, clínicas y hospitales, y de forma paulatina, de requerir su incorporación a la atención de la pandemia, se realice de forma organizada y progresiva, con capacitación previa y con la dotación del equipo e insumos correspondientes.[vi] Por último, plantearon la falta de medidas adecuadas de prevención de riesgo razonable en un caso por la condición diagnosticada de asma y, en el segundo, por ser madre trabajadora con un hijo de 3 años.

La suspensión de plano

En el amparo se planteó que la suspensión debía considerar acciones innovadoras y efectos restitutorios para ordenar la dotación del equipo definido en la Lista de Dispositivos Médicos Prioritarios en el contexto del COVID-19 conforme a la descripción técnica y especificaciones que señalan la OMS y la OPS.[vii] De esta forma, se plantea que no basta con la entrega de guantes, mascarillas, caretas o respiradores si dichos insumos no cumplen con los parámetros técnicos adecuados definidos por la comunidad científica internacional.

Los médicos solicitaron que la suspensión considerara acciones acordes a la reconvención de espacios y funciones y la asignación de otras labores en tanto no se les garantizara el suministro de los equipos y la capacitación necesaria para su uso y la relativa a la atención de pacientes. Con ello, se pretendía lograr un equilibrio entre la continuidad y subsistencia de servicios médicos con la protección razonable de la salud y la vida.

El Juzgado de Distrito concedió la suspensión de plano, pero con efectos limitados e insuficientes: respecto al médico cirujano con asma señaló que debían adoptarse medidas razonables y necesarias para reducir el peligro y “quedar a disposición” del hospital para realizar funciones que minimizaran el riesgo. En ambos casos, el Juez ordenó otorgar “el equipo de protección necesario” y brindar la capacitación.

La decisión del Tribunal Colegiado

En el recurso de queja los médicos señalaron los efectos limitados de la suspensión al no atender los lineamientos de reorganización de espacios y de personal de salud bajo criterios de especialización y de traslado del personal hacia otros espacios y funciones. Además, no se habían acotado los parámetros técnicos de los EPP, los cuales no eran injustificados, sino que se habían solicitado conforme al listado y con las especificaciones de la OMS y la OPS, para adoptarlos como criterios rectores y parámetros de carácter técnico para conceder la suspensión de forma precisa y no dejar al criterio indeterminado de las autoridades de qué equipo se “considere necesario”.

El Tribunal Colegiado modificó la suspensión de plano y ordenó que la Dirección del hospital retirara la orden a los quejosos de realizar funciones ajenas a su conocimiento, capacitación y a las pactadas en sus contratos de trabajo, así como las relacionadas con la atención a pacientes o posibles pacientes con Covid-19, en virtud de que esto los coloca en una situación de riesgo de contagio y pone en peligro la salud de los pacientes por la carencia de conocimiento y experiencia de los quejosos en esas áreas.

También destacó la situación de mayor riesgo en la que se encuentran ambos: al ser portador de asma él y al ser –la otra quejosa– madre de un niño de tres años. En consecuencia, resolvió que se les debe asignar funciones que reduzcan de manera real y razonable el posible peligro de contagio, indicando que deberían ser trasladados a otros centros hospitalarios en los que no se atiendan posibles pacientes o casos confirmados de Covid-19, o asignarles un área en el mismo hospital en la que no tengan contacto con dichos pacientes y que toda intervención que pudiera llegar a requerirse conforme al avance de la pandemia está condicionado al equipamiento y capacitación adecuada.

En lo referente a los equipos de protección señaló que no se debe dejar a la discrecionalidad de la autoridad su calidad y cantidad: ordenó a las autoridades responsables proporcionarles equipo que cumpla con las especificaciones de la NOM-056-SSA1-1993.  Además, la autoridad debe tomar en cuenta su responsabilidad de proporcionar nuevos equipos e insumos si pierden eficacia o si se están en contacto con algún paciente contagiado, bajo los elementos institucionales de disponibilidad y calidad y la obligación de utilizar el máximo de recursos disponibles con el objetivo de garantizar su integridad y salud.

Reflexiones finales

La falta de medidas adecuadas y graduales de reconversión de espacios y redistribución de personal de salud para atender la pandemia, y obligar al personal de salud a la atención de posibles pacientes de Covid-19 sin capacitación previa y suministro de equipamiento puede incrementar los contagios y afectar la capacidad de respuesta del sistema.

En este caso, el Tribunal Colegiado realizó una gradación de las medidas de la suspensión con un enfoque técnico: determinó la reorganización del personal de salud, incluyendo la posibilidad de traslado o asignación de funciones en el mismo centro en tareas y ambientes de menor riesgo. Además, si la reorganización exige que deban incorporarse a la atención del Covid-19, este proceso debe realizarse de forma progresiva y con capacitación adecuada. Por último, recupera los lineamientos de uso de los EPP sin exigir que exista un contagio confirmado. Lo anterior atiende a los parámetros y recomendaciones de la OMS y la OPS que fueron presentados al Tribunal para orientar la determinación judicial.[viii]

El derecho no sólo regula la vida en sociedad, también ayuda –o debiera de hacerlo– a enfrentar de una mejor forma situaciones –que, aunque poco deseables, como ésta– en las que la incertidumbre y la desesperación atentan contra nuestra estabilidad y funcionalidad. Esta resolución busca dar respuesta a una situación que resulta, por decir poco, caótica y desesperanzadora. Es relevante reconocer el rol del Poder Judicial Federal, pues, esta resolución apoyada en pautas técnicas y científicas permite salvaguardar la integridad del personal de salud y hacerla compatible con la continuidad de los servicios médicos.

Encauzar un diálogo entre la ciencia y el derecho para proteger los derechos humanos es una asignatura pendiente pero necesaria, particularmente en etapas adversas. Es utilizar el conocimiento y la técnica con un propósito axiológico explícito en el que la ciencia, la tecnología y el derecho se articulen desde sus respectivas dimensiones para lograr lo que planteaba Max Horkheimer al referir que con la reflexión crítica de la ciencia habría que “esperar lo malo y sin embargo, intentar lo bueno”. En este caso, procurar su uso para salvar el mayor número de vidas y cuidar la de quienes asumen la tarea y vocación de enfrentar la pandemia.[ix]

Simón Hernández León. Maestro en Derechos Humanos por la Universidad Iberoamericana y Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México.

Yadira García Montero.  Maestrante en Investigaciones Sociales y Humanísticas de la Universidad Autónoma de Aguascalientes y Licenciada en Derecho.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[i] OMS, Preguntas y respuestas sobre la enfermedad por coronavirus (COVID-19). mayo de 2020, (en línea), disponible en [https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public/q-a-coronaviruses]

[ii] OMS, Dispositivos médicos (en línea) [https://www.who.int/medical_devices/es/] Respecto a la definición de los equipos de protección: OMS, [https://www.who.int/medical_devices/meddev_ppe/en/]. Sobre la prevención de la transmisión de virus y el establecimiento de controles en pandemias:  OMS, Personal protective equipment in the context of filovirus disease outbreak response, 2014, p. 1, (en línea)  [https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/137410/WHO_EVD_Guidance_PPE_14.1_eng.pdf?sequence=1] y OMS, Prevención y control de las infecciones respiratorias agudas con tendencia epidémica y pandémica durante la atención sanitaria, 2014, p. 9 (en línea) [https://www.paho.org/hq/dmdocuments/2014/2014-cha-prevencion-control-atencion-sanitaria.pdf] En el caso de la pandemia del ébola, la OMS actualizó las directrices sobre el uso estandarizado de los equipos de protección y las estrategias de prevención y control de infecciones. Desde 2014 había señalado que “el uso de estos equipos debe estar definido en normas y procedimientos acerca de las precauciones de aislamiento. Su eficacia depende de la existencia de suministros suficientes y regulares, la capacitación adecuada del personal, la higiene apropiada de las manos, en especial, de un comportamiento humano correcto.”

[iii] Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa en Guanajuato. Recurso de queja 85/2020.

[iv] El litigio plantea la articulación entre derechos humanos y ciencia al invocar el contenido e interpretación de la Convención Americana, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, las Observaciones Generales del Comité DESC: 3. La índole de las obligaciones de los Estados Partes, 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, 18. El derecho al trabajo y 23 El derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias con los lineamientos de la OMS y la OPS.

[v] Lineamientos y directrices emitidas por la Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de la Salud en los documentos técnicos: Lista de Dispositivos Médicos Prioritarios en el contexto del COVID-19, Especificaciones técnicas de dispositivos médicos para la gestión de casos de COVID-19 en los servicios de salud, Recomendaciones para la Reorganización y Ampliación Progresiva de los Servicios de Salud para la Respuesta a la Pandemia de COVID-19, Lista de chequeo para la gestión de los trabajadores de salud como respuesta al COVID-19, Nota Técnica. La adaptación del primer nivel de atención en el contexto de la Pandemia COVID-19: intervenciones, modalidades y ámbitos, Corona Virus Disease (COVID-19) Outbreak: Rights, roles and responsibilities of health workers, including key considerations for occupational safety and health, Occupational safety and health in public health emergencies: A manual for protecting health workers and responders.

[vi] OMS y OPS, Recomendaciones para la Reorganización y Ampliación Progresiva de los Servicios de Salud para la Respuesta a la Pandemia de COVID-19. Documento Técnico de Trabajo, versión 1.0, marzo de 2020, p. 7, (en línea), disponible en [https://www.paho.org/en/file/61743/download?token=xHYH5WUV]

[vii] OMS y OPS, Lista de Dispositivos Médicos Prioritarios en el contexto del COVID-19 (recomendaciones provisionales), tercera versión, 06 abril 2020, pp. 3, 13-14 (en línea), disponible en [https://www.paho.org/es/file/62464/download?token=OJAsrETi]

[viii] OPS, Lista de chequeo para la gestión de los trabajadores de salud como respuesta al COVID-19, 21 de abril de 2020, p. 8, (en línea) [https://www.paho.org/es/documentos/lista-chequeo-para-gestion-trabajadores-salud-como-respuesta-al-covid-19], OMS y OPS, Atención al trabajador de salud expuesto al nuevo coronavirus (COVID-19) en establecimientos de salud (recomendaciones provisionales), PAHO/PHE/IM/Covid-19/20-005, 13 de abril de 2020, pp. 1-3 (en línea) [https://iris.paho.org/handle/10665.2/52033] y OMS y OPS, Recomendaciones para la Reorganización y Ampliación Progresiva de los Servicios de Salud para la Respuesta a la Pandemia de COVID-19. Documento Técnico de Trabajo, versión 1.0, marzo de 2020, p. 7, (en línea) [https://www.paho.org/en/file/61743/download?token=xHYH5WUV]

[ix] Rolf Wiggershaus, La Escuela de Fráncfort, UAM y FCE, 2015, p. 872.