En contra de penas más severas: una buena política social es la mejor “Corona-política”

Después de las manifestaciones de protesta contra las medidas por el Corona en Berlín y en otros lugares, los reclamos para que se impongan sanciones más severas son cada vez más fuertes; los políticos están atacando verbalmente a los manifestantes. Esto endurece los frentes y no ayuda a nadie.

La manifestación contra las medidas por el Coronavirus del 1º de agosto de 2020 en Berlín ha causado revuelo, emoción y, en muchos casos, enojo a nivel nacional. La piedra angular del escándalo fue no solo la exigencia allí defendida de eliminar las restricciones a la libertad que todavía están vigentes, sino fundamentalmente la inobservancia de las normas de higiene por parte de los manifestantes y que eran la condición que se impuso al autorizar la manifestación, de modo que al final fue disuelta por la policía.

Hasta aquí, no hay nada extraño. Las personas salen a la calle en salvaguarda de sus derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, si no respetan las leyes vigentes en este país, tienen que asumir las consecuencias (por ejemplo, disolución, expulsión del lugar, multas). Lo extraño en esta manifestación fueron las reacciones por parte de la política. Numerosos líderes políticos le reprocharon a los manifestantes la desconsideración o los responsabilizaron por un posible surgimiento de una segunda ola de contagios. Jan Redmann, presidente del bloque parlamentario Unión Demócrata Cristiana de Alemania (CDU),  se refirió a la manifestación como un “peligroso disparate” y Saskia Esken, copresidenta del Partido Socialdemócrata de Alemania (SPD), llamó a los manifestantes “Covidiotas”. Como consecuencia, los reclamos a favor de una regulación más estricta del ejercicio del derecho de reunión se hicieron tan fuertes como las exigencias a favor de un enfoque más estricto en el trato con las personas que violan las normas vigentes de lucha contra el Coronavirus.

Sobre el trato a las personas con distinta opinión

El dictum volteriano, según el cual la libertad de expresar incluso una opinión disidente debe ser defendida a toda costa, no parece aplicarse mucho en estos días. Después de las importantes manifestaciones del movimiento “Black-Lives-Matters” contra el racismo, los actores políticos han reaccionado afortunadamente de forma razonable y amable; recientemente solo se dio la indicación de que los manifestantes deberían respetar las reglas vigentes de distanciamiento. Los manifestantes de la gran protesta que tuvo lugar contra las restricciones a la libertad, que están vigentes igual que antes, tuvieron que ser, por el contrario, insultados como “Covidiotas”. Esto podría ser incluso una injuria punible (§ 185 Código Penal alemán). Lo cual es, en virtud de la importancia que le da el Tribunal Constitucional Federal al derecho de reunión (BverfGE* 69, 315, nº. m. 67), por lo menos, extraño. En ninguna circunstancia se debe tener la impresión de que la legitimidad de una manifestación depende de las peticiones que son expuestas. También lo que se considera políticamente desagradable o incluso peligroso es digno de protección. El supuesto déficit de legitimación de las manifestaciones Anti-Corona sorprende mucho más si se tiene en cuenta que el Tribunal Constitucional Federal resaltó especialmente la importancia de una asamblea en medio de un debate políticamente estancado -presumiblemente-. Literalmente, esto significa: “la protesta a través de una demostración puede convertirse en especialmente necesaria, si los órganos representativos no reconocen, o no lo hacen a su debido tiempo, las posibles irregularidades y desarrollos erróneos, o los aceptan por consideración a otros intereses”. Los últimos meses se han caracterizado, por un lado, por una disminución, luego una estabilización y finalmente un mínimo aumento del número de nuevas infecciones; se había logrado el objetivo inicial del Lock-Down de mantener la capacidad de rendimiento de los sistemas de salud y los políticos se atrevieron cuidadosamente a dar algunos pasos hacia la “flexibilización”. Pero, al mismo tiempo, la violencia verbal se hizo cada vez más presente en el discurso político; varios políticos se quejaron del aumento de los mails de odio y amenazantes. A la inversa, aquellos, que son los mismos destinatarios de los Hate Speech, ahora hacen declaraciones que, en todo caso, están el límite de la punibilidad, porque las opiniones expresadas por los manifestantes no se correspondían con las suyas.

El reclamo de penas más severas

El reclamo a favor de sanciones más severas contra aquellos que violen el derecho vigente que fue creado para la lucha contra el Coronavirus surgió, por así decirlo, como una reacción refleja frente a la gran manifestación que tuvo lugar a principio de mes. Es dudoso si un endurecimiento tal de los catálogos de multas vigentes puede realmente contribuir de manera significativa a la disminución del número de infracciones. Los conocimientos hasta la fecha sobre la prevención general negativa tienden a hablar en contra (cf. Kinzig, en: Schönke/Schröder, StGB, 30.ª ed. 2019, previo a §§ 38 ss., nº. m. 3). La exigencia parece más comprensible como contribución a la prevención general positiva, es decir, como señal a aquella parte de la población que respeta la ley, de que el derecho se cumple. Sin embargo, una cosa no debe ser olvidada: incluso en su manifestación como prevención general positiva, esta es, en principio, desmedida (Joecks/Erb, en MüKo-StGB, 4.ª ed. 2020, introducción, n.º m. 72). Esta, por sí sola, no conoce ningún límite, ningún fin natural y su propósito no es alcanzable. Pues el comportamiento que se desvía de lo normal es, hasta cierto punto, algo normal en toda forma de coexistencia humana. En este contexto, la exigencia es cuestionable. Así, la idea de la prevención general permite una intensificación adicional, y otra más, y otra más, si, en contra de las expectativas, las infracciones no disminuyen. Esto llevaría, en última instancia, al establecimiento de castigos draconianos y a un embrutecimiento de nuestra sociedad. Por eso tampoco aquí –como en la lucha contra la pandemia en general– hay que perder de vista el principio de proporcionalidad. Dicho de otro modo: el Estado debería orientarse –también en lo que respecta al tratamiento de la desviación de las normas sobre pandemias– por el modelo de la prevención general positiva propuesta por Winfried Hassemer: el Estado debería ser un modelo a seguir, al tratar humanamente la desviación de la sociedad, de modo que esta forma de trato tenga un impacto en la sociedad y en el discurso social (Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 1990, p. 325 ss.)

Si se exigen sanciones más severas, la pregunta por el cumplimiento del derecho queda sin responder. La amenaza por sí sola no basta; lo que se necesita son actores que registren las infracciones y las transmitan a las autoridades competentes, que luego las castigarán. Aquí obviamente se olvida que aquellos actores que normalmente son llamados a hacerlo –policía estatal y federal, empleados de las oficinas de orden público y servicio externo municipal, etc.– también han estado bien ocupados hasta hoy con el procesamiento de otros delitos. Por consiguiente, solo se podría lograr un aumento de la frecuencia de las sanciones si se aumentara drásticamente la capacidad del personal disponible o si se dejara en suspenso el procesamiento de las violaciones de las normas distintas a las del Coronavirus. La cuestión de si esto último es deseable puede ser puesta tranquilamente en duda.

Aun cuando se hacen más fuertes los reclamos para que, por ejemplo, se les otorguen nuevas facultades a guardias u otros actores privados, a fin de hacer cumplir la obligación de llevar mascarillas en el transporte público, especialmente los trenes del Deutsche Bahn, se olvida que tiene mucho sentido que los agentes de policía tengan que aprobar un difícil examen de ingreso y recibir una formación cualificada, teniendo en cuenta los componentes psicológicos de esta profesión. Esta capacitación especial tiene por objeto garantizar que el poder estatal se aplique conforme a derecho y no, en determinadas circunstancias, de manera arbitraria por servicios de seguridad privada sin la capacitación correspondiente y la resiliencia necesaria incluso en situaciones difíciles. No obstante, que esto no siempre brinde los resultados esperados es mostrado en los informes actuales sobre el racismo en el trabajo policial; aquí queda claro que es necesaria una mayor profesionalización, con reflexión sobre las áreas problemáticas, y no “bajar de categoría”. Los grupos de vigiladores y los servicios de seguridad privada, por ejemplo en el metro, sin duda traerían consigo otros desafíos, que podrían hacer que quienes piden medidas más duras se arrepintieran aún más en el futuro.

Política social como prevención en vez de represión

Es asombroso que la política no se remita a las fortalezas de nuestro Estado: en parte, el acceso a un sistema de salud eficiente es una de las cosas que protege contra los graves sucesos del Covid-19. Esto está, entretanto, bien documentado, en particular por las cifras en Alemania. Los políticos podrían y deberían referirse a esto para fortalecer la confianza. El sistema de salud debe ser asegurado y mantenido. También es importante garantizar una dieta saludable, pues es un requisito para un sistema inmunológico intacto que, como es sabido, también protege contra las infecciones virales.

Otro componente esencial es la participación de la población en el marco de las medidas contra la pandemia. Seguro esto puede lograrse mejor mediante una motivación positiva (por ejemplo, colocar recipientes con mascarillas desechables y dispensadores de desinfectantes en lugares especiales, como los trenes, etc.; llevar a cabo estudios sobre la evidencia de las medidas para garantizar su comprensibilidad; correcciones de los cambios cuando las cosas no son efectivas, etc.), que a través de la represión como consecuencia de un enfrentamiento completamente endurecido, en manifestaciones, en trenes, etc. El discurso en lugar de la confrontación y la inclusión en lugar de la exclusión es algo necesario para superar estos “tiempos especiales” de manera significativa. Las penas vienen inevitablemente demasiado tarde y endurecen aún más los frentes.

Franz von Liszt, como es sabido, ya remarcó a la política social como elemento de la política criminal (“una buena política social es la mejor política criminal”) y también Gustav Radbruch consideró que era una tarea cuestionable del derecho penal compensar contra el delincuente, lo que la política social no había hecho por él (Einführung in die Rechtswissenschaft, 1929, p. 105). Ahora es muy de esperar que las distintas oportunidades que ofrece una buena política social sean señaladas y aprovechadas por la política, en lugar de exigir castigos más severos, casi como si se tratase de un movimiento reflejo y a modo de una cadena de oración. Pues cuando realmente se trata de eso, hay claramente medios mucho más efectivos.

El miedo se come al debate

Unas palabras para finalizar: el tema “la protesta contra las medidas por el Coronavirus” es muy discutido y candente. Seguramente algunas personas están utilizando esta crisis para acaparar las dudas de muchas personas sobre la corrección de nuestra política actual para sus propósitos antidemocráticos; aquí se aconseja precaución. No obstante, el respeto de los derechos fundamentales debe ser también la máxima prioridad en la lucha contra la pandemia. La cuestión de la utilidad de las leyes y reglamentos actualmente vigentes está dividiendo profundamente a nuestra sociedad. Si queremos cerrar la grieta entre aquellos para los que las medidas actuales van demasiado lejos y aquellos para los que no van lo suficientemente lejos, se necesita urgentemente un diálogo más serio. El insulto hacia personas que, en ejercicio de sus derechos humanos constitucionalmente garantizados, manifiestan públicamente su opinión, poco contribuye a hacer más objetivo el debate, como tampoco lo hace exigir una sanción draconiana generalizada de las más pequeñas violaciones.

El hecho de que con demasiada frecuencia se pase por alto el principio de proporcionalidad queda demostrado por las recientes propuestas de algunas autoridades sanitarias de amenazar a las familias con sacarles forzosamente a sus hijos menores de edad, si han dado positivo en la prueba del Coronavirus y no están aislados dentro de la comunidad doméstica, es decir, separarlos de otros miembros de la familia temporal y especialmente. Esto ignora por completo el hecho de que el cuidado de los padres es esencial para la recuperación de los niños y no puede simplemente ser transferido a otras personas, ya que los extraños no pueden dar seguridad a los niños de la misma forma, algo que es absolutamente necesario para un sistema inmunológico con la mejor capacidad de rendimiento posible – es decir, para la defensa y la recuperación –. Con respecto a la imagen elegida por Hans-Michael Heinig, constitucionalista de Göttingen, del camino hacia un Estado de higiene fascista-histérico, que seguramente nadie quiere ver convertido en realidad, el Estado de Derecho debe ayudar a restaurar inmediatamente la pretensión de validez constitucional del principio de proporcionalidad. Esto se precisa urgentemente, tanto en el debate como en los hechos.

* La abreviatura “BverfGE” significa “Bundesverfassungsgericht”, es decir, Tribunal Constitucional Federal de Alemania. (N. de Tr.)

Ursula Gernbeck, fiscal en Baviera, Alemania.

Katrin Höffler, catedrática de derecho en la Georg-August-Universität Göttingen.

Kai Ambos, catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Comparado, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Público en la Georg-August-Universität Göttingen.

Versión original publicada en FAZ-Einspruch el día 14 de agosto de 2020. Traducción a cargo de María Lucila Tuñón Corti (Universität Würzburg).

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

_________________________________