La Suprema Corte y los límites a la libertad de expresión frente al derecho a la imagen

El derecho a la libertad de expresión, al gozar de una protección privilegiada dentro del marco jurídico mexicano y por ser considerado un pilar de las democracias modernas, ha suscitado interpretaciones erróneas respecto a los aparentemente inexistentes límites hacia esta facultad, al grado que muchos lo conciben como un derecho casi absoluto.

Aunque es cierto que son varios los mecanismos que se han implementado para resguardar el efectivo ejercicio de este derecho y las muy valiosas resoluciones que condenan todo tipo de censura, evidentemente hay un punto que a dicha garantía se le deben imponer ciertos límites cuando lesionan la esfera jurídica de terceros.

Justamente, lo que la sentencia del amparo directo en revisión 3226/2015 vino a esclarecer es el hecho de que aun siendo las figuras públicas sujetas de interés o escrutinio público y, por lo tanto, quedando su derecho a la intimidad más restringido respecto al resto de las demás personas, el ejercicio de la libertad de expresión no valida que los medios de comunicación al momento de informar a su audiencia las actividades de personas que ostentan este perfil, puedan atribuirles información falsa como verdadera que además repercuta negativamente en su imagen personal u honor.

El caso que dio origen a esta resolución comenzó con un aparentemente “inofensivo” chisme cualquiera que fue divulgado en diversos medios de comunicación concernientes a una figura pública, acusándola de robar vestidos y llamándola “fracasada” en repetidas ocasiones, entre otras cosas. Evidentemente, la celebridad en cuestión no se quedó de brazos cruzados y demandó al responsable de esparcir dicha información mediante la vía ordinaria civil. Aunque en dicha primera instancia el demandado fue inicialmente absuelto, tras apelar dicha decisión el tribunal de segunda instancia determinó dar razón a la parte actora concluyendo que el demandando se había excedido en sus facultades de ejercer su derecho a la libertad de expresión actuando con dolo al presentar dicha información sin ningún sustento probatorio. Por tal razón, aunque se le condenó a divulgar la sentencia en los mismos espacios en que divulgó las opiniones vertidas de mala fe, fue absuelto de pagar la indemnización por concepto de reparación de daño moral.

Aunque tal fallo daba razón a la actora, ésta terminó promoviendo amparo directo reclamando la inconstitucionalidad de dicho acto dado que la autoridad responsable tomó como base lo establecido en los artículos 7, fracción VII, 30, fracción I, 31, 39, 40 y 41 de la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección de la Vida Privada, los cuales la entonces quejosa estimó que eran contrarios al orden constitucional ya que establecía una condición diferenciada para figuras públicas en procesos relacionados con reparación de daño moral por atentar contra su imagen y honor.

Lo anterior puesto que restringían irracionalmente el monto al que se le podrá condenar al posible culpable de resultar responsable, además de que se indicaba que la indemnización debe ser alternativa y proceder solo cuando no sea posible publicar la sentencia en los mismos espacios o condiciones en que se llevó a cabo el ataque. Aunado a ello, imponía cargas procesales adicionales a las personas que gozaran de dicho matiz los cuales no tenían ningún tipo de justificación alguna, además que no se garantizaba la no repetición. Por lo tanto lo dispuesto en dichos artículos resultaba discriminatorio y era contrario al derecho a una justa indemnización resguardado tanto en la Constitución como en la Convención Americana de Derechos Humanos.

El amparo fue negado provocando que la quejosa interpusiera recurso de revisión de modo que la Suprema Corte pudiera conocer del asunto y pronunciarse sobre el mismo, al subsistir en éste una cuestión de índole propiamente constitucional, respecto de la colisión de los derechos de libertad de expresión con los de derecho al honor e imagen pública.

Del análisis de los argumentos esgrimidos por la quejosa confrontados con los artículos cuya inconstitucionalidad se reclamaba en la demanda de amparo, el  proyecto a cargo del ministro Ortiz Mena dilucidó diversas líneas argumentales a través de las cuáles se determinó qué disposiciones sí resultaban constitucionales por proteger óptima y racionalmente a la libertad de expresión y cuáles -por el contrario- perjudicaban el derecho a la justa indemnización por afectación al honor de una figura pública.

Justamente, la Suprema Corte consideró válida la distinción que hace la ley hacia las personas que desempeñan una actividad de interés público respecto a que tienen su derecho a la privacidad más reducido respecto al resto de las demás personas y, por lo tanto, tienen que soportar un mayor escrutinio quedando sujetos a que la gente pueda opinar libremente respecto a su actuar en público por la posición que ocupan en la sociedad, sin que esto implique necesariamente un daño a la imagen de tales individuos.

Sin embargo, en lo que se refiere a  la discusión concerniente a la indemnización, la Corte consideró que dicho argumento era fundado, pues, en efecto, impedía que aquellas personas que entraran dentro de la categoría de figuras públicas optaran a un monto que pudiera reparar el daño al que fueron sujetos, ello con base a un discriminación injustificada que hacía la ley y que resultaba un obstáculo respecto al principio de acceso a la justicia.

Lo anterior resulta así ya que la ley imponía la condición de  que la sanción económica procediera únicamente en caso de que no se pudiera divulgar la sentencia condenatorio en los mismos medios y condiciones en que se publicitó el ataque que configuró el daño moral, por lo que el actor ni siquiera podría escoger una opción o la otra, sino que únicamente podría ser acreedor de la indemnización en caso de que no hubiera manera de que la sentencia fuera publicitada en las condiciones previamente establecidas.

Además, aún en el supuesto de que se actualizara la hipótesis que diera pie a la indemnización, el monto de ésta tendría un tope ya que no podría ser mayor al equivalente a 350 días de salario mínimo vigente en el Distrito Federal conforme al artículo 41 de la referida ley. Ello aunado a las cargas procesales adicionales que se le imponían al actor en caso de tratarse de una figura pública se traducían en un evidente e innecesario trato diferenciado que de ninguna manera equilibraba la relación de los involucrados en el litigio, sobre todo por tratarse de un juicio de naturaleza civil en los cuales-salvo supuestos muy concretos- las partes deben estar en igualdad de condiciones.

En el presente asunto, la sentencia analizó la ley en su conjunto determinado así que, en efecto, por ser la libertad de expresión un derecho cuya protección queda  elevada a rango constitucional, ningún tipo de idea o pensamiento es susceptible de ser sancionada salvo que se acredite una intención de dañar al momento de compartir la expresión o presentando información verdadera a sabiendas que es falsa, que resultan ser límites razonables para el ejercicio de tal  puesto que ya se están transgrediendo derechos de terceros. En el presente asunto, quedó demostrado que la quejosa aun teniendo carácter de figura pública y siendo susceptible a un escrutinio mayor, fue víctima de un ataque que sobrepasó el ejercicio razonable de la libertad de expresión del medio ya que la información esparcida fue divulgada con dolo para dañar su reputación aún a sabiendas de su falsead.

Por ello, la redacción de los artículos que restringían los medios de reparación para quien sufriera un ataque de esta naturaleza, resultaban no solo inconstitucionales, sino además inconvencionales por contravenir lo dispuesto en el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos de la cual el Estado mexicano es parte, en el cual se establece -a grandes rasgos- que cuando una persona sufra una lesión en su esfera de derechos, el juzgador deberá procurar la reparación del daño de modo que si no es posible restablecer las cosas a su estado original, debe ordenar una indemnización a partir de la cual el afectado pueda percibir una equilibrada obtención de justicia.

La intención del legislador, entonces, de condicionar el pago de la indemnización a un determinado supuesto era resultaba errónea, pues el fin de la norma era injustificado ya que no sólo diferenciaba sin razón alguna a las partes por la notoriedad pública de una de ellas (lo cual es irrelevante para el desarrollo del juicio, en virtud de que ambas están en igualdad de condiciones), sino que la finalidad de proteger el derecho a la libertad de expresión de quien realiza el ataque resulta desproporcional, pues en estos casos se está transgrediendo los propios límites -de por sí muy laxos- que caracterizan a este derecho.

La Corte determinó que la reparación ideal era que no se tuviera que optar por una de las dos medidas establecidas en la ley, sino que se le condenara a ambas, o sea tanto que se divulgara la sentencia en las mismas condiciones en que se presentó la información que configuró el daño y que aunado a ello se condenara a la parte culpable al pago de la indemnización.

En relación a lo anterior, la resolución a cargo del ministro Ortiz Mena consideró que poner un límite al monto de la sanción también resultaba injustificado ya que en virtud de garantizar el derecho de acceso a la justicia, el juez en cuestión debía poder fijar un monto a partir de evaluar el caso concreto sin que tuviera que toparse con estos candados, los cuales de nueva cuenta, no encuentran una justificación ni fin válido en términos de proteger la libertad de expresión.

Ello porque imponer un límite a la sanción no solo impedía fijar un monto que garantizara razonablemente la reparación del daño, sino que hacía improcedente que la cantidad contemplara también una lógica punitiva que sirviera para sancionar al culpable por haber actuado con dolo y que a la vez funcionara como incentivo para que posibles infractores no incurrieran en conductas semejantes en el futuro.

De esa manera, la Primera Sala terminó por conceder el amparo ya que, del análisis de la sentencia, se advirtió que a pesar del margen preferencial que goza el derecho de libertad de expresión en el país, ello responde a una cuestión histórica respecto a que el Estado ha incurrido en prácticas de censura o incurrido en medidas coercitivas injustificadas en contra de periodistas cuya línea editorial afecte sus intereses, teniendo en cuenta que en ese escenario, el medio de comunicación se encuentra en un escenario de desventaja ante la maquinaria estatal, por lo que se vuelve razonable que en esos supuestos el juzgador procure equilibrar la disparidad en esa relación.

Sin embargo, ello no quiere decir que quienes ejerzan el periodismo se encuentren en esta situación de vulnerabilidad en todo momento, ya que la libertad de expresión no legitima que puedan atacarse derechos de terceros como la imagen u honor. Eso no se traduce en ningún perjuicio para la libertad de opinión ya que después de todo cualquiera podrá construir su propio criterio respecto a un determinado tema y sigue siendo válida que se generen opiniones negativas en relación a estos, las cuales siguen siendo protegidas por el propio derecho a la libertad de expresión.

La cuestión es que por tener una vital participación en el espacio público, los medios de comunicación también tienen una responsabilidad por el amplio alcance del que gozan, por lo que se considera que exceden de su facultad expresiva no cuando tienen una opinión negativa sobre una figura pública (tal y como aconteció en el presente caso) sino cuando abusan de ese espacio privilegiado por su visibilidad para atacar y dañar con intención a una determinada persona sabiendo que lo que se informa es falso o sin verificar su veracidad.

Víctor López Velarde Santibáñez. Estudiante de la licenciatura en derecho de la Universidad del Claustro de Sor Juana.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

El derecho de acceso a información y la libertad de expresión a la luz de la Ley de Comunicación Social

La libertad de expresión y el acceso a la información son derechos que aun siendo autónomos y contando con mecanismos específicos para su defensa, pueden ir concatenados en el sentido de que mermar uno implica atentar contra otro o incluso podría llegar a presentarse un escenario en que ambos deben ponderarse de modo que se privilegie uno sobre el otro.

Independientemente de sus características especiales, ambos derechos están íntimamente ligados  ya que es a través de la libertad de expresión que se ejerce óptimamente el acceso a la información, como también el primero carecería de sentido –o no tendría de qué nutrirse- si no se ejerciera  adecuadamente el segundo.

Podríamos distinguir el fin de cada uno de estos derechos partiendo de la premisa  que el acceso a la información comprende la facultad de los gobernados para solicitar ciertos datos de interés público a las entidades gubernamentales y la obligación de éstas por facilitar tales documentos cuando no exista motivo legal para restringirlos, así como tener al alcance los medios idóneos para mantenerse debidamente informado de acontecimientos de relevancia e interés general presumiendo a la vez su veracidad. Por su parte, la libertad de expresión protege más bien la manifestación de ideas o pensamientos que en varias ocasiones alude a cuestiones de carácter noticioso o que van relacionados con situaciones de matices políticos y de ahí su íntima relación con el derecho al  acceso a la información, puesto que un periodista al momento de estar dando a conocer un hecho tiene la libertad de manifestar su postura o ideología en relación a la noticia.

Por lo tanto, entendiendo que la ciudadanía tiene derecho a  estar debidamente informada tanto como el medio tiene el derecho de expresar una postura y escoger su línea editorial al momento de comunicar información de carácter noticioso, entonces, ¿en qué momento nace un  límite hacia la libertad de expresión de la fuente noticiosa para así proteger el acceso a la información de la ciudadanía?

Independientemente de la postura del medio de comunicación en cuestión, es bien sabido que a la hora de ejercer el periodismo es complicado que el emisor de la noticia deje de expresar ideas o sentimientos dotándola de algún elemento valorativo que termina por formar una opinión,  por lo que la información no siempre se esparce de manera objetiva o neutral. Eso no es necesariamente negativo pues es lo que le da sentido a la actividad periodística, sin embargo, en una era en la que se puede desinformar a la sociedad al alcance de un click, es necesario tener cuidado y distinguir esa delgada línea que divide una opinión (lo que  incluso  queda amparado por la propia libertad de expresión) de una estrategia para deformar la verdad y generar confusión.

Es más fácil concebir el acceso a la información como el límite infranqueable a la libertad de expresión que a la inversa –al menos refiriéndonos a medios informativos, en particulares la situación es distinta- pues aunque el margen de protección a la libre manifestación de ideas es bastante flexible conforme a lo establecido en el artículo 7° constitucional, se entiende que hay un límite hacia el ejercicio de tal facultad como puede ser el derecho a la privacidad, honor o la atribución de información falsa presentada como cierta que menoscaba el derecho a la sociedad de estar bien informada.

En el entendido que la opinión es inviolable y, por lo tanto,  no es sancionable, es absurdo que se castigue a algún columnista por lo publicado en alguna editorial o artículo de opinión ya que en esos casos particulares, se sobreentiende que el autor está vertiendo su pensar a la hora de abordar un tema. No obstante, cuando se trata de noticias o difundir información pura y dura, es razonable pensar que aunque el medio o el periodista puedan seguir manteniendo su línea, debe procurar que lo que se informe sea cierto y no caer en ejercicios que fomenten la desinformación. En otras palabras: en un texto como editorial, columna o artículo de opinión cuyo objetivo principal es dejar entrever una ideología, el autor no debería de tener ningún límite respecto a la manera en que expresa sus ideas. Pero en lo que corresponde a géneros periodísticos como la noticia o el reportaje, sí debe haber un límite razonable a la manera en que el autor expresa el acontecer de los hechos porque son géneros que sí tienen una incidencia con el derecho de acceso a la información y, aunque  su opinión no quede del todo fuera, sí debe diferenciar entre aquello que es su opinión y lo que refiere a los hechos que acontecieron realmente –y respecto los cuales se debe seguir un mínimo ejercicio de verificación-.

Lo anterior es relevante porque estamos entrando en que si bien los medios digitales sirven para desmentir lo que medios más tradicionales dan por hecho a modo que haya una oferta informativa mucho más variada, estos nuevos medios también representan una vía idónea para desinformar dado su extendido alcance y lo fácil que es compartir información falsa por las diversas plaformas de Internet.

En este contexto, la recién aprobada Ley de Comunicación Social si bien sea crea con el fin de regular publicidad oficial, en realidad termina por legalizar un régimen de censura indirecta que le da herramientas a la  autoridad para favorecer el discurso gubernamental. Es decir, se trata de un mecanismo de censura sutil que puede lograr el efecto deseado ya que no silencian ciertos discursos, pero favorecen e incentivan otros. En efecto, esta legislación implica que aquellos medios que necesiten del presupuesto que representa la inclusión de dicha publicidad en sus espacios, se inhiban al momento de crear contenidos contrarios a la línea editorial oficial gubernamental, pues incluso le otorga a la autoridad cierta discrecionalidad para decidir a qué medios facilitarle esos recursos  y cuáles no, lo que incluso podría desembocar en un escenario de discriminación hacia ciertas posturas.

Lo anterior se ilustra mejor si comprendemos que  estamos en un contexto en que algunos medios están en crisis por falta de recursos y para seguir subsistiendo a veces necesitan recurrir a esa publicad oficial para mantenerse a flote, la cuestión es que a partir de la reglamentación que propone dicha ley, se puede prever que aquellos medios que mantenga una línea un tanto anti institucional o contraria a los intereses del gobierno terminarán dejando de existir por falta de presupuesto o tendrán que verse inhibidos en sus contenidos en caso de aspirar a verse apoyados por dicha publicidad. Mientras que aquellos que mantengan una postura pro-gobierno se podrán ver favorecidos, ya que lo más grave en cuestión es que el ente encargado de regular  la materia de esta ley será la Secretaria de Gobernación, la cual claramente no es un sujeto neutral ya que es  difícil que mantenga una postura imparcial, lo que además establece un desbalance en la relación gobierno-medios de comunicación.

Esto representa un perjuicio en contra de la sociedad ya que centraliza el control del gasto de la publicidad oficial, cuya ejecución será además supervisada por un ente gubernamental con un palpable conflicto de interés de por medio. Por lo tanto, dicha ley se vuelve un mecanismo peligroso para la libertad de expresión de los medios, ya que sin prohibir o castigar justamente ciertas expresiones, robustece aquellos contenidos  que sigan determinada línea actuando en contra del espíritu del artículo 6° constitucional que pretende  exista una pluralidad de ofertas informativas y de opiniones en el ejercicio periodístico.

Es aquí cuando vemos cómo ambos derechos quedan concatenados porque además de que la ley trae aparejado un considerable efecto silenciador, también debemos tomar en cuenta que las últimas administraciones gubernamentales han utilizado la publicidad oficial principalmente para promocionarse y no necesariamente para difundir información de relevancia  para la sociedad. Lo peor es que realmente no hay un mandato o prohibición expresa que el contenido de esa publicidad sea certero, lo cual sesga el acceso a la información del ciudadano además que obliga a que ciertos medios reproduzcan esta información sin que sea de justificada importancia privilegiándola sobre otros contenidos que sí podrían ser  de trascendencia en el contexto político.

George Orwell definió alguna vez la libertad de expresión como “el derecho a decir lo que los demás no quieren escuchar” y es justamente la voz de los medios de comunicación los que fomentan un ejercicio democrático que conlleva a la inclusión de la ciudadanía en la vida pública. Es, por ello, que es necesario replantear el papel que deben ejercer en la era digital de modo que en vez de atentar contra uno de los derechos más valiosos para la ciudadanía, procuren fortalecerlo en su actuar cotidiano.

Víctor López Velarde Santibánez. Estudiante de la licenciatura en derecho de la Universidad del Claustro de Sor Juana.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

Sobre el proyecto de Ley General de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias

En 2008, fue creada la reforma en materia penal que introdujo la figura de los mecanismos alternos de solución de controversias (MASC) al ordenamiento constitucional en su artículo 17. Los beneficios de los MASC son depurar la impartición de justicia, crear un procedimiento donde las partes son las únicas involucradas y respetar las voluntades de los interesados. En un inicio, dichos mecanismos estaban enfocados a la materia penal, no obstante los diversos beneficios que trae consigo dicha figura ocasionaron su inclusión en otras ramas del derecho como civil, laboral y mercantil. En la actualidad, se ha buscado homologar la manera en que operan los MASC para ramas ajenas al derecho penal bajo una misma ley aplicable en toda la República mexicana.

El objetivo de esta nueva ley sería resolver conflictos fuera de un procedimiento judicial, aunque todavía están sujetos a una serie de reglas y de principios. De esta manera, el procedimiento sería amistoso y expedito para reducir costos y ocasionar un menor desgaste entre las partes. Los involucrados podrán conseguir una solución más acorde a sus intereses, a diferencia de un procedimiento tradicional.

La iniciativa comenzó con una gran aceptación y empezó a ser implementada por los estados bajo el auge de la reforma de derechos humanos del 2011. Sin embargo, la falta de un cuerpo normativo nacional propició que cada estado decidiera, a su discrecionalidad, cómo operarían los MASCS dentro de su territorio. El resultado no fue homologar los criterios, sino provocar un escenario de confusión sobre su manejo y sus conceptos. Por ejemplo, varios estados utilizaron procedimiento como el cabildeo, la restauración o la facilitación. A partir de todo esto, la iniciativa de ley pretende estandarizar esos conceptos de modo que, de manera unitaria, se utilice y entienda lo mismo; con especial atención a figuras como la mediación o la conciliación. Además, la ley establece, de manera concreta, quiénes fungirán como mediador o conciliador –llámese tercero imparcial–; dichos individuos podrán ser públicos o privados para garantizar el principio de flexibilidad.

El principio rector de este procedimiento es la flexibilidad. Los MASC son concebidos como un derecho de los ciudadanos donde existe un interés por parte del estado para que estos se conduzcan correctamente. Dentro de ello, la norma establece los estándares mínimos que deben cumplirse para permitir que las partes y quien conducirá el mecanismo vayan determinando el resto y vayan adecuando el formato de acuerdo a sus necesidades. Esto sin exceptuar ciertas obligaciones a los poderes judiciales federales y locales: aportar los recursos necesarios para que pueda funcionar el órgano responsable de conducir y de supervisar lo relativo a los MASC con la consideración de que estén al alcance de la ciudadanía. Además, las autoridades deberán brindar capacitación a las instancias correspondientes, expedir una norma técnica conforme a lo que establece la ley, emitir criterios para generar lineamientos respecto a la operabilidad de estos recursos y supervisar lo relativo al registro de los mediadores o los conciliadores.

En el caso de los facilitadores, entiéndase mediadores o conciliadores, les son impuestos ciertos procedimientos para la optimización de los MASC. Dentro de los requisitos están la acreditación para poder desempeñarse como tal, el control mínimo que debe conducir el órgano responsable para certificar su actuar, el modo de certificación (obligatorio para mediadores o conciliadores públicos); así como el establecimiento de  las responsabilidades que adquieren en virtud de su cargo y cuándo deben de excusarse al momento de conocer una controversia. Además, la ley permite que los facilitadores adopten las técnicas y las dinámicas adecuadas para garantizar el mejor interés de los involucrados que confían el problema en un tercero.

Asimismo, este proyecto de ley trae aparejada una adición al código de comercio, sobre conciliación comercial a fin de lograr una homologación en materia mercantil. En dicho título son establecidos los criterios con los que se deberá conducir una mediación o una conciliación. La razón para realizar dicha adhesión al código fue por su amplio recibimiento en la materia, debido a su positiva repercusión económica por parte de las empresas.

En sentido general, lo que la ley busca es llegar al fondo del conflicto para resolverlo de la manera más adecuada para las partes, sin que sea necesario un procedimiento extenuante. Por ello, es posible afirmar que el espíritu de la ley es la voluntariedad y el protagonismo de los interesados. El resultado de este procedimiento es un convenio con una exigibilidad igual que una sentencia ejecutoria de un juez, incluso es exigible como tal ante los juzgados. La particularidad del convenio es que provino de un procedimiento más económico y menos desgastante. De este modo, los MASC son cada vez más usados en la práctica, tanto entre las partes en conflicto como las que aún no se encuentran en uno (establecer una cláusula en el contrato en caso de que hubiere controversias).

Víctor López Velarde Santibánez. Estudiante de la licenciatura en derecho de la Universidad del Claustro de Sor Juana.

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Derecho bancario: la delgada línea entre el derecho público y el derecho privado.

Dentro de la disciplina jurídica es posible distinguir ciertas ramas que se mueven dentro de la esfera del derecho público como la materia penal o administrativa, así como dentro del ámbito privado como el área civil o mercantil.

Aunque evidentemente las leyes provenientes de cualquier materia tienen su punto de origen en un mismo ordenamiento jurídico como  la Constitución y de alguna manera pueden tener ciertos puntos de convergencia, pocas ramas como el derecho bancario tienen que compaginar constantemente con relaciones de derecho público como privado, después de todo es un área que se encuentra a medio camino entre el derecho financiero y el derecho mercantil.

Esta rama jurídica comprende normas tanto de derecho público como de derecho privado dado que atiende a cuestiones de relaciones frente al Estado y frente a particulares, aunque predomina siempre el interés público ya que se considera que la actividad bancaria presta un servicio predominantemente público.

A grandes rasgos podríamos concebir el derecho bancario como el conjunto de normas que regulan la actividad bancaria, su estructura y funcionamiento de las entidades bancarias así como las operaciones que ésas realizan. Es importante distinguirlo del derecho bursátil que se enfoca más en la regulación de operaciones que se realizan en la Bolsa de Valores.

Dado que algunas de las relaciones reguladoras que comprende esta materia son entre  bancos e instituciones de crédito y otros agentes crediticios del estado, entre los mismos bancos y entre bancos o instituciones de crédito con los particulares; de ahí que podamos comprender la dificultad de ubicarlo como norma de derecho público o privado (aunque doctrinalmente se ha considerado que pertenece al primer grupo).

Gran parte de las operaciones mercantiles hoy en días tienen una naturaleza bancaria, además que la banca es a fin de cuenta uno de los pilares en la actividad económica de un país, de ahí que sea necesario una disciplina que regule la los actores de este escenario, más si tomamos en cuenta la masividad con la que se realizan estas operaciones y por el hecho de que la mayoría de los contratos de naturaleza bancario son de adhesión.

El artículo 2° de la Ley de Instituciones de Crédito establece de entrada que son solo dos los actores que podrán prestar este servicio de banca, siendo las instituciones de banca múltiple y las instituciones de banca de desarrollo los únicos facultados para realizar este tipo de actividades.

La ley entiende que el servicio de banca y crédito es aquel que comprende la captación de recursos del público en el mercado nacional para su colocación con el público, demostrando en esta premisa que aunque la activad de la banca es preponderadamente privada, y los bancos tienen un fin de lucro en las actividades que realizan se justifica el interés público dado que se entiende que operan con dinero ajeno y además de algún modo incentivan el desarrollo económico del estado al poner esos recursos a disposición de la sociedad.

En su aspecto público, podríamos decir que el derecho bancario se encarga de regular la actividad de la banca en el sentido de que por su interés social no deje dejarse al simple arbitrio de los particulares (vale la pena destacar que hay países en que estos países los regula exclusivamente el estado). Esto quiere decir que el estado tiene la facultad de otorgar a su discrecionalidad la autorización de prestar este servicio a aquellas sociedad mercantiles que aspiren para ello, además que éstas se tendrán que someter a sus lineamientos al momento de operar, pudiendo supervisar o sancionar si es necesarios su actuar en todo momento.

El marco legal del derecho bancario en su arista pública viene siendo la Constitución, en sus artículos 28 y 73, fracción X, la Ley de Instituciones de Crédito, Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y Ley del Banco de México principalmente (evidentemente hay más leyes que inciden con la actividad bancaria, pero esas son las más importantes para efectos de la materia)

Vale la pena destacar en este punto que de acuerdo al artículo 9° de la Ley de Instituciones de Crédito solo podrán ser bancos aquellas sociedades anónimas de capital fijo constituidas conforme a lo dispuesto en la Ley General de Sociedades Mercantiles y que tengan un fin de prestación de servicio de banca y crédito. Por su parte las instituciones de la banca de desarrollo, que son los únicos otros sujetos que se podrán considerar instituciones de crédito de acuerdo a la ley, deberán ser de acuerdo al artículo 30 de este ordenamiento, entidades de la administración pública federal con patrimonio propios y constituidas como Sociedades Nacionales de Crédito.

En su aspecto privado, se normativizan las actividades y operaciones que realizan los bancos en relación con los particulares, que vendrían siendo los usuarios en un argot menos jurídico.  A grandes rasgos, se podría decir que se regulan las relaciones patrimoniales que mantiene la banca con su clientela, las relaciones entre las mismas instituciones bancarias, los contratos sobre los servicios y operaciones que se prestan o incluso la misma constitución de las sociedades bancarias destinadas a ofertar el servicio de la banca, por lo que estas situaciones tienen un matiz más cercano al derecho mercantil en el entendido que el banco es un agente comercial que tiene en su objeto un lucro de especulación comercial. En esta vertiente privada, el derecho bancario encuentra su fuente jurídica en el Código de Comercio, Ley General de Sociedades Mercantiles y Ley de Títulos y Operaciones de Crédito.

A partir de lo anterior podemos entender que en un contexto normal las operaciones llevadas por el banco y sus usuarios serían netamente de derecho privado en que el Estado no tendría un interés en involucrarse. La cuestión es que dado la naturaleza de las instituciones de crédito que se erigen como el agente económico poderoso en esa relación dejando en situación desventaja al particular. Podríamos comparar este desbalance con el que ocurre en el derecho laboral en la relación del patrón con respecto al trabajador, aunque en el derecho bancario tanto banco y usuario son entes particulares, el banco tiene una ventaja mayor en cuestión de esa relación, razón por la que el Estado se mete al ser la captación de dinero un asunto de interés público y porque de ese modo le brinda los suficientes mecanismos a los usuarios de la banca para defenderse en caso de controversias.

Aunque son muchas las opciones de operaciones que pueden llevarse a cabo en el banco, se considera que la operación por excelencia es el contrato de depósito, el cual tiene su fuente en el derecho mercantil al ser contemplado en el Código de Comercio, pero que en el escenario del derecho bancario adquiere matices especiales los cuales son regulados en las propia Ley de Títulos y Operaciones de Crédito.

En el contrato de depósito bancario de manera genérica es la principal fuente de captación de recursos por parte del banco, es un contrato bilateral y de tracto sucesivo en que el usuario en su carácter de depositante se obligara a entregar un bien fungible cumpliendo una serie de obligaciones en virtud de que el depositario, que vendría siendo el banco, se comprometa a recibir la cosa y restituirlo cuando el cliente así lo solicite. Algunas de las características principales de los contratos bancarios son que en la mayoría de los casos son adhesivos, pero además son de tiempo indeterminado o incluso se pueden modificar sus cláusulas en cualquier momento.

Es así como este contrato de depósito bancario puede celebrarse en sus distintas modalidades como el depósito clásico, el depósito con fines de ahorro, depósito con fines de inversión, depósito de títulos para su administración, depósito de bienes muebles o valores en casas de seguridad, depósitos en consignación para pagos en terceros,  depósito en cuenta de cheques o en cuenta de ahorro.

Claramente el aparato bancario es un eje de vital importancia para el sistema financiero de un país y es por ello que a pesar que la naturaleza de los actos celebrados son meramente privados, se justificas la intervención del estado de modo que se pueda lograr un equilibrio que privilegie el auge económico de su sociedad.

Víctor López Velarde Santibánez. Estudiante de la licenciatura en derecho de la Universidad del Claustro de Sor Juana.

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Legislación mercantil: puntos de encuentro y diferencias con el derecho civil

Los contratos, como actos de voluntad que buscan generar consecuencias plenas en el ámbito jurídico, deben de cumplir con ciertas formalidades para que dicho acuerdo sea completamente válido y pueda exigirse el cumplimiento de aquellos derechos y obligaciones en relación a lo pactado.

En el sistema comercial y económico del México actual, los contratos mercantiles se han convertido en una herramienta indispensable para darle certeza jurídica a actos comerciales que están a la orden del día. La seguridad en términos de validez legal se traduce en un importante incentivo a la actividad económica y permite celebrar de manera certera actos que se susciten entre comerciantes o entre éstos y los particulares, a modo que los contratos de esta naturaleza son muchas veces la base y la fuente del derecho mercantil mexicano.

Aunque el cuerpo fundamental de la legislación mercantil es el Código de Comercio, lo cierto es que derivan de él algunas otras leyes de carácter especial como la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito o Ley de Contrato de Seguro y en ocasiones se tiene que recurrir a normas de otras materias –ya sea de manera supletoria o por el carácter especial del contrato-. Tal es el caso de la Ley de Propiedad Industrial para el contrato de franquicia o el Código Civil federal para actos mercantiles con índole de derecho internacional privado.

La definición de contrato que establece la legislación mexicana en el artículo 1793 del Código Civil de Ciudad de México es “el convenio que produce o transfiere derechos y obligaciones”, por lo que llevando tal definición al terreno del derecho mercantil, se podría decir que los contratos de esta naturaleza persiguen el mismo objetivo salvo que en este caso al menos uno de los sujetos en cuestión será comerciante o, por su naturaleza, el acuerdo de voluntades se reputa como de fin mercantil y no civil.

Destacado autores han señalado que en lo que atañe a las leyes mexicanas, no hay realmente una diferencia sustancial entre contratos civiles y mercantiles, ya que más allá del fin del acto o la condición de los sujetos, derivan de la misma premisa y si acaso solo algunas modalidades de estos contratos presentan diferencias entre ambas materias.

Resulta curiosa tal reflexión puesto que en las legislaciones de otros países, por ejemplo, la italiana o suiza, justamente, no se hace una distinción entre el derecho mercantil y el derecho civil regulándose de la misma manera, en tanto que en México, a pesar de que no existe una diferencia sustancial, sí se marca esa dualidad regulándose por leyes y normativas diferentes que de cualquier modo tienen varios puntos en común, al grado que podríamos decir que varios contratos mercantiles tiene su origen en el derecho civil y solo se adaptan a dicha modalidad cuando existe una especulación comercial o alguno de los sujetos se reputa comerciante.

Sin embargo, la más importante diferencia que da pie a esa división entre derecho mercantil y derecho civil tiene su origen en el pacto federal suscrito por los estados y, más en concreto, en lo dispuesto por el artículo 73, fracción X, de la Constitución que se establece que lo relativo a las leyes de carácter mercantil son competencia federal, en tanto que la materia civil queda reservada a las entidades federativas. De tal manera que un conflicto de naturaleza comercial será resuelta por un juez federal, al ser la legislación mercantil una sola para todo el territorio mexicano, en tanto que en un conflicto de naturaleza civil será competente un juez local, ósea del estado en que tiene lugar la controversia.

A raíz de lo anterior, podemos concluir que aunque actos civiles y mercantiles tengan como objeto el intercambio de bienes o servicios, la presencia o especulación de un lucro comercial es esa delgada línea que divide a uno del otro. Es, por ello, que en el derecho mercantil como regla general solo existen los contratos onerosos (salvo notables excepciones), siendo los gratuitos exclusivos del derecho civil.

Otra importante diferencia entre el derecho civil y el derecho mercantil es que si bien el primero responde a una necesidad de formalizar así como dar seguridad a un acto particular, el segundo en general se utiliza para regularizar los actos en masa que realizan las empresas sin que se limiten a un acto en concreto. El propio Código de Comercio, en su artículo 75, delimita qué actos se reputaran como comerciales.

Habiendo establecido que los contratos mercantiles son aquellos de los que dimanan obligaciones mercantiles producto de un acuerdo de voluntades derivadas de un acto comercial, cuyo fin principal es el lucro, podemos comprobar que dentro del derecho mercantil existen contratos de garantía, traslativos de uso o de dominio, de previsión, aleatorios, entre otros. Aunque se puede señalar que su principal característica es que son onerosos (salvo excepciones muy concretas) y conmutativos, además que la mayoría de ellos son de adhesión, siendo ésta también una particularidad muy propia del derecho mercantil a diferencia del civil.

En el artículo 85 de la Ley Federal de Protección al Consumidor se define la naturaleza del contrato de adhesión, el cual a grandes rasgos se caracteriza por ser un convenio en que el proveedor o uno de los sujetos impone a la otra parte (que es la que quiere adherirse a un acuerdo ya establecido) las condiciones de la relación jurídica que habrán de seguirse, de modo que esta última solo pueda aceptarlas si quiere quedar obligado o rechazarlas, sin que pueda hacerle cambios a ese pacto. Por poner un ejemplo: lo que hacen varios sujetos al momento de adherirse a un plan de servicio telefónico es celebrar un contrato de adhesión ya que éste simplemente decide si acepta o no obligarse a las condiciones que la compañía telefónica establece, sin que el usuario realmente pueda imponer o modificar alguna cláusula.

Los diferentes tipos de contratos de naturaleza mercantil se encuentran especificados en el Código de Comercio y algunas otras leyes de carácter más especial, además de apoyarse de algunos otros cuerpos normativos como la citada previamente Ley de Protección al Consumidor.

Aunque evidentemente cada acto tiene ciertos matices y características específicas en lo individual, podríamos dividir los contratos mercantiles en dos grandes grupos: los que derivan del derecho civil y se reputan mercantiles por la naturaleza de los sujetos o porque la actividad prevé un lucro comercial los cuales se encuentran en su mayoría en el Código de Comercio. El segundo grupo serían aquellos contratos que regulan actividades exclusivas del derecho mercantil en el sentido de que solo pueden llevarse a cabo por o con empresas, las cuales en su mayoría se encuentran regulados en leyes especiales/complementarias tales como el contrato de seguro o fideicomiso, cada cual establecido y definido en una ley de una materia en concreto.

Algo que se le ha criticado reiteradamente a la legislación mercantil en México es que a pesar de que en el país sí se marca una diferencia entre la materia civil y mercantil, realmente el Código de Comercio no proporciona reglas específicas para la materia comercial, sino que se limita a esbozar ciertos principios que se deben seguir que en realidad se desprenden de la teoría general de las obligaciones proveniente del Código Civil, que siendo quizá lo suficientemente útiles no implica que realmente cubran necesidades específicas del comercio.

Para efectos de este artículo vale la pena enfocarnos en los contratos de mayor relevancia en el derecho mercantil, los que presentan características bastante específicas o los que son celebrados con mayor frecuencia.

El contrato de compraventa es uno de los más celebrados y sigue el principio de circulación de los bienes en el derecho mercantil, al regular la transmisión de la propiedad de estos cuando suceda entre comerciantes o cuando haya un fin de tráfico comercial. Evidentemente al ser un contrato sumamente regulado en el Código Civil, el Código de Comercio se limita a trasladar tales supuestos al escenario mercantil ya que no se podría decir que presenta una regulación sumamente distinta, al grado que podríamos decir que sigue las mismas reglas salvo unas cuantas diferencias mínimas que no tienen gran impacto respecto a su desarrollo en el escenario civil, ya que incluso contempla la compraventa con plazo, en abonos o con reserva de dominio siendo éstos también permitidos en la legislación civil. Así, podemos concluir que se clasifica como un contrato bilateral, conmutativo por que el precio debe ser cierto y exhibido al momento, principal, oneroso en virtud del latente lucro comercial y traslativo de dominio dado que la propiedad de la cosa pasará de un sujeto a otro.

El contrato de comisión, por otro lado, aunque se presenta como un equivalente de la modalidad del contrato de mandato igual en la legislación civil, tiene reglas bastante específicas en virtud de que el objeto perseguido en el derecho mercantil es sustancialmente diferente. En este contrato, un sujeto denominado comisionista desempeñará las actividades mercantiles que le asigne el comitente siguiendo las especificaciones que éste le encargue. Es una modalidad de contratación bastante recurrente en la legislación mercantil dado que le permite al comerciante (generalmente una empresa o cadena) tener un mayor alcance permitiendo que un particular venda sus productos u ofrezca sus servicios siguiendo los lineamientos que ésta le imponga.

En dicho contrato se pueden identificar la naturaleza bilateral, conmutativa y consensual, pero sobre todo el elemento intuito personae al ser un acuerdo que se ajustará en base a las necesidades y finalidades que busquen las partes, siendo quizá uno de los pocos contratos de adhesión en que las condiciones pueden ser negociadas por las partes (si el comitente lo permite, claro está).

Otro de los contratos más recurrentes en el mundo mercantil es el arrendamiento financiero, que aunque al final presenta bastantes diferencias respecto a su símil en el Código Civil, se sustenta en la misma lógica de que concede al arrendatario el uso y el goce más no la propiedad de la cosa, siendo particular por la característica de los modos de terminar el contrato. Esta modalidad de contratación es bastante requerida a partir de la necesidad de los usuarios de adquirir productos cuyo precio no está al alcance de sus posibilidades, pero que gracias a este acuerdo pueden obtener de manera pronta sin que tenga que adecuarse a celebrar un convenio de compraventa. Este acuerdo toma su base del arrendamiento civil en que la empresa arrendadora no concederá la propiedad sino solo el uso y goce de la cosa, solo que como en éste caso la arrendadora se está obligando a adquirir el bien, se determinará un plazo fijo en el que una vez transcurrido, el arrendatario habrá cubierto la cantidad total del costo del objeto dando pie a una de las opciones terminales  que la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito regula. La duración es otra diferencia clave respecto al contrato civil, ya que si bien en éste la duración es indeterminada y está sujeta a la voluntad de las partes (salvo en el caso de arrendamiento de casa-habitación, en el que se ponen un mínimo más no un plazo en que vence), en este arrendamiento financiero se pone un tiempo máximo a modo de que el arrendatario recupere la inversión inicial a la vez que el arrendador no pague más del valor de la cosa sin que exista un perjuicio para alguna de las partes. Las opciones terminales permiten que el arrendador compre el bien a un precio mucho menor en el entendido que ya pagó su deuda; que junto con el arrendatario venda el bien a un tercero y dividan la ganancia o; en su caso, que se renueve el contrato pero pagando un precio mucho menor al que venía pagando.

Otro contrato frecuente en el ámbito mercantil es el contrato de seguro, el cual es regulado por la Ley del Contrato de Seguro por su carácter especializado, en razón de que no cualquier empresa puede ofrecer este servicio ya que tiene que obtener una autorización del Estado para hacerlo equiparándolo a una concesión, en el entendido de que hay un interés público respecto a la materia de seguros. En este contrato encontramos la característica de aleatoriedad, pues el objeto es responder por un posible riego que puede o no ocurrir en el futuro, con el fin de resarcir el daño o, bien, cobrar una cantidad con el fin de solventar un tratamiento a una enfermedad que puede o no presentarse. Algo que distingue al contrato de seguro es que para obligarse a contratarlo para un tercero, se debe acreditar un interés legítimo en asegurarlo. Los ejemplos más conocidos respecto a este modelo son el seguro de vida, seguro de gastos médicos o de cualquier tipo de riego.

Otro de los contratos protagónicos del derecho mercantil es el fideicomiso, a través del cual se le da la oportunidad a un sujeto de ceder sus bienes o acciones a una empresa fiduciaria a modo que ésta las invierta, administre u opere para que los bienes o ganancias generadas por tales actividades se utilicen para un fin determinado en el contrato o incluso para que el fiduciante pueda aprovecharlos una vez cumplido el plazo fijado. La fiduciaria debe ser necesariamente una institución de crédito, por lo cual es comprensible que este acto sea regulado por la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, siendo los más comunes el fideicomiso de administración, de garantía y de inversión.

Así, a partir de los contratos previamente analizados podemos entender que aunque de algún modo la legislación mercantil y civil presentan criterios semejantes, lo cierto es que guardan características y fines suficientes para considerarse ramas autónomas, por lo que siendo pertenecientes ambas al derecho es razonable que presenten más conexiones que diferencias, tal y como podría suceder con el derecho administrativo y el constitucional.

Víctor López Velarde Santibánez. Estudiante de la licenciatura en derecho de la Universidad del Claustro de Sor Juana.

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