Caso IMSS: el análisis económico como prueba de prácticas monopólicas

Una de las tareas más complicadas para las autoridades de competencia es conseguir evidencia directa de los acuerdos colusivos, también denominados “cárteles económicos”. Lo anterior, toda vez que los participantes de este tipo de acuerdos suelen estar conscientes de la ilegalidad de sus actos y, por ende, tratan de esconder cualquier prueba que pueda incriminarlos.

La utilización de pruebas indirectas, también denominadas “evidencia circunstancial”, ha demostrado ser muy efectiva para asegurar la investigación y sanción de cárteles económicos en varios países.[1]  La evidencia indirecta puede incluir todo tipo de elementos de convicción incluyendo sin duda la evidencia de comunicación, prácticas facilitadoras y la evidencia económica.

Aun cuando la evidencia circunstancial puede utilizarse de forma complementaria a la evidencia directa, en algunos casos, cuando ésta última no existe, las pruebas indirectas constituyen la única forma al alcance las autoridades para probar la existencia de estas conductas al permitir la adminicularse permiten generar la convicción necesaria para sancionar.

A nivel internacional, han sido tanto las autoridades administrativas como las judiciales, quienes han establecido los criterios para determinar la validez de las pruebas indirectas en las investigaciones de competencia. El caso mexicano no ha sido la excepción. A partir del reciente caso resuelto por la Suprema Corte de Justicia, el máximo tribunal no sólo ha reconocido su importancia y validez, sino también estableció principios que deben orientar la utilización y valoración de este tipo de herramientas de investigación por la autoridad.

Antecedentes de la investigación IO-003-2006

La extinta Comisión Federal de Competencia (CFC) investigó de oficio la posible colusión entre empresas farmacéuticas para establecer, concertar y coordinar posturas en licitaciones públicas convocadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS). La investigación se concentró en el análisis de las licitaciones para la compra de insulina humana, así como en aquellas orientadas a la compra de sueros y soluciones electrolíticas, realizadas entre 2003 y 2006. La investigación se originó a partir de información que el mismo IMSS proporcionó de la cual se observaba la existencia de ciertos patrones de posturas similares y precios elevados.

Durante la investigación, la evidencia económica presentada por la CFC consistió en demostrar que:

  • Las posturas ganadoras eran siempre las mismas, lo que cambiaba era el nombre de la empresa ganadora.
  • Los contratos asignados se concentraron en los laboratorios coludidos y, en algunos casos, sus participaciones eran prácticamente las mismas.
  • Los promedios anuales de las posturas de 2003 a 2006 eran casi iguales y sólo cambiaron ante la entrada de un nuevo competidor o ante la consolidación de las licitaciones.
  • Las posturas ganadoras cumplieron con un patrón en el que la postura ganadora era igual entre los competidores. Lo mismo pasó en las posturas perdedoras. Las posturas ganadoras sólo variaban 1.5%, aprovechando la asignación múltiple.
  • Los laboratorios presentaban altos márgenes de ganancia que les permitían ofrecer posturas más competitivas; sin embargo, no lo hicieron pese a conocer las posturas anteriores de sus competidores.
  • Los patrones de posturas y los resultados de las licitaciones no reflejaban un intento por competir, por el contrario, la explicación razonables es la existencia de un acuerdo colusorio para obtener ganancias mayores a las que se hubieran obtenido de actuar de forma independiente y competitiva.

Adicionalmente, la Comisión probó la existencia de canales de comunicación bien desarrollados entre los laboratorios participantes con base en la siguiente evidencia:

  • Ciertos directivos identificados en la investigación acordaron el precio con el que participarían en las licitaciones convocadas para estos productos;
  • Estos directivos se conocieron y coincidieron en las reuniones de la Comisión de Abasto al Sector Público de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica (CANIFARMA), en las que participaban activamente y
  • Los empleados de la empresa, quienes tomaban decisiones o influían en la definición de posturas, se comunicaron constantemente vía telefónica. Se evidenció que el volumen y frecuencia de llamadas crecía en períodos cercanos a la apertura de las licitaciones.

De acuerdo con la Comisión, el patrón de comportamiento en estas licitaciones no podía ser resultado de un comportamiento independiente, sino que revelaba necesariamente la existencia de una coordinación para incrementar artificialmente los precios y distribuir los contratos entre las empresas.

Adicionalmente, esta coordinación entre los competidores se vio favorecida por ciertas condiciones estructurales de mercado, tales como: la homogeneidad de los bienes licitados, la frecuencia de las convocatorias, la asignación de un contrato entre múltiples participantes, reglas de licitación que facilitaban la estabilidad, barreras a la entrada y el  intercambio de información entre las empresas involucradas.

Con base en lo anterior, y después de un procedimiento seguido en forma de juicio, en 2010, el Pleno de la CFC resolvió que los emplazados eran responsables de cometer y participar directamente en la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9°, fracción IV de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) vigente hasta 2014.

En consecuencia, a los integrantes del cártel se les impuso en total una multa por 150 millones 679 mil pesos.

Reconocimiento de la validez del análisis económico por la Suprema Corte de Justicia

El pasado 8 de abril de 2015, la Suprema Corte confirmó la legalidad de la resolución que emitió la CFC en 2010, en contra de diversas empresas por cometer prácticas monopólicas absolutas. En primer lugar, la Corte reconoció la complejidad para la autoridad de competencia de encontrar pruebas directas y la importancia de la evidencia indirecta.[2] En segundo lugar, la Corte validó el uso de pruebas indirectas en materia de detección de prácticas monopólicas absolutas. Un precedente muy importante para el futuro de la competencia económica en el país.

La información que se desprende del análisis económico que llevó a cabo la autoridad responsable es clara en evidenciar aunque sea de manera indirecta pero válida, la existencia de un acuerdo colusorio entre agentes económicos competidores entre sí, respecto de licitaciones, pues sin justificación económica razonable, se advierte la existencia de un patrón de posturas […][3] [El subrayado es propio]

La Suprema Corte también reconoció que “el hecho de que sea prácticamente imposible recabar pruebas directas, no excusa a la autoridad responsable de la obligación de demostrar plenamente la conducta a sancionar, aunque sea a través de presunciones […]”[4] Para lo anterior, la Corte reconoce la trascendencia de que la valoración de las pruebas se realice de forma conjunta y adminiculada del análisis económico y otro tipo de evidencia, como es el de las comunicaciones entre los laboratorios investigados.[5]

Conclusiones

Ante la complejidad, y en algunas ocasiones la imposibilidad, de encontrar evidencia directa sobre los cárteles económicos, el uso de evidencia indirecta resulta fundamental para la detección y sanción de estas conductas por parte de las agencias de competencia.

Los análisis económicos, que son una especie de prueba indirecta, han sido reconocidos por las agencias de competencia y los tribunales, como válidas para demostrar la existencia de cárteles económicos.

Las recientes resoluciones de amparos en revisión derivados del caso de colusión en licitaciones de sueros e insulinas en el IMSS, resueltos por la Corte, representan un gran avance en la política de competencia del país. A través de sus resoluciones, la Suprema Corte ha reconocido la validez del análisis económico, en conjunto con otro tipo de evidencia indirecta, como fueron las comunicaciones entre los competidores, para probar la existencia de prácticas monopólicas absolutas.

Este caso fortalece a la autoridad de competencia y las herramientas que tiene a su alcance, pero también la invitan a actuar con precaución y dar la mayor solidez posible a su análisis.

Carlos Mena Labarthe. Titular de la Autoridad Investigadora de la COFECE. Twitter: @Carlosmena

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] OECD, “Roundtable on ex officio cartel investigation and the use of screens to detect cartels” 2013.

[2] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en Revisión 624/2012., p.258.

[3] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en Revisión 453/2012, p.191.

[4] Idem, p. 144.

[5] Idem, p. 275.

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Un comentario en “Caso IMSS: el análisis económico como prueba de prácticas monopólicas

  1. Con profunda pena comparto los certeros comentarios del Titular del Área de Investigación de la COFECE, pues en mi experiencia, un caso similar se observó en las licitaciones que se efectuaban para proveer de alimentos e insumos alimenticios, a los Centros Federales de Readaptación Social. En efecto, se dio el caso, de que una misma empresa comercializadora, tanto de alimentos preparados, como de los insumos para su elaboración, resultó ganadora en cuatro años sucesivos (2005 a 2008), hasta que se le otorgó un contrato multianual.
    Es obvio que en el mercado existen muchos proveedores con capacidad para el cumplimiento de dicha encomienda, pero llama poderosamente al atención, que la misma empresa comercializadora, también fue contratado por el gobierno del Distrito Federal durante varios años, no obstante las quejas que, por incumplimiento y la entrega de alimentos en mal estado, se sucedieron continuamente.
    Desconozco si las empresas perdedoras en los procedimientos licitatorios promovieron algún medio de defensa ante la COFECE, en los cuales vertieran sus experiencias y quejas sobre el particular. En cambio, tuve conocimiento de sus quejas y reclamos ante la Controlaría Interna por prácticas tachadas de violatorias a la normatividad en materia de adquisiciones, pero al parecer sin resultados satisfactorios para los impetrantes…

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