El Consejo Asesor de Contenido de Facebook, ¿verdadera garantía para la libertad de expresión?

Para proteger la libertad de expresión, Facebook ha creado un Consejo moderador de contenido.[i] Este órgano de expertos independientes se encargará de determinar qué publicaciones pueden permanecer en la red social. Del acta constitutiva[ii] que da vida al Consejo se desprenden distintos rasgos que vale la pena analizar para establecer si este órgano cuasi-jurisdiccional realmente garantizará la libertad de expresión.

La estructura del Consejo

En el acta constitutiva se señala que el Consejo se integrará por 40 miembros.[iii] Estos ostentarán el cargo por tres años.[iv] En cuanto a su remuneración, no dependerá del sentido de sus resoluciones.[v] Además, los integrantes del Consejo sesionarán en paneles,[vi] aunque hasta el momento no se sabe con certeza el número de miembros que integrarán los paneles o si estos tendrán alguna especialización. Finalmente, si bien los nombres de los consejeros serán públicos, cuando sesionen en paneles se mantendrán en reserva por cuestiones de seguridad personal y para garantizar la independencia de las determinaciones que se emitan.[vii]

Un primer acercamiento nos permite observar que 40 miembros podrían parecer pocos para moderar el contenido que generan millones de personas, no obstante, así funcionan muchos tribunales internacionales. Por citar un ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuenta con 47 jueces, número muy análogo al de los integrantes de este Consejo Asesor. Además, como veremos enseguida, éste se dedicará a resolver problemáticas de manera selectiva y no todos los asuntos llegarán a su conocimiento.

Por otro lado, resulta bastante cuestionable que los nombres de los consejeros se mantengan en reserva cuando sesionan en paneles, bajo el argumento de evitar presiones en contra. Al respecto, la Corte Interamericana ha resuelto que los jueces sin rostro o de identidad reservada infringen la Convención Americana, ya que impiden “conocer la identidad de los juzgadores y por ende valorar su idoneidad y competencia, así como determinar si se configura[n] causales de recusación […]”.[viii] Es claro que esta situación podría vulnerar la independencia e imparcialidad del Consejo Asesor.

El proceso ante el Consejo

Para acceder al Consejo, lo primero que se necesita es agotar un recurso de apelación ante Facebook,[ix] es decir, existe un principio de definitividad para escalar hasta el órgano materialmente jurisdiccional. Por otro lado, del acta constitutiva se desprende que, una vez agotado el recurso de apelación, los usuarios de la plataforma podrán solicitar al Consejo que revise su caso.[x] Algo que falta, desde mi punto de vista, es otorgarle al Consejo el poder de ejercer alguna facultad de atracción, ya que de esta manera no tendría que estar esperando la llegada de casos emblemáticos, sino que podría ser más proactivo para resolver problemáticas de gran trascendencia.

Ahora bien, como lo mencioné, los usuarios podrán solicitar que su caso sea revisado por el Consejo, no obstante, éste es el que determinará discrecionalmente qué casos resolverá.[xi] Como podemos ver, el Consejo de la red social con más usuarios en el mundo resolverá los asuntos como si se tratara de certioraris, al estilo de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Por otro lado, cuando empezó a surgir la idea de crear un órgano para moderar contenido en Facebook se presentaron dudas en cuanto a si se permitiría ofrecer pruebas, así como cuáles serían las normas que se tomarían en cuenta para resolver los asunto. Pues bien, en el acta constitutiva se establece que los usuarios podrán presentar alegatos por escrito ante el Consejo.[xii]

Al respecto, por ejemplo, la Suprema Corte mexicana ha establecido que las formalidades esenciales del procedimiento se garantizan cuando se reúnen los siguientes requisitos: “1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas”.[xiii] Si bien el proceso ante el Consejo no reúne expresamente todos estos elementos, tenemos que esperar para ver qué tan amplio es el derecho de formular alegatos por escrito. Me parece que esta oportunidad de manifestarse ante el órgano materialmente jurisdiccional garantiza de buena forma que los usuarios sean escuchados en los procesos.

En cuanto a las normas que servirán de base a las decisiones del Consejo, el acta constitutiva señala que serán las Normas Comunitarias de Facebook, así como los valores de la propia red social.[xiv] No obstante, en el acta se establece que se decidirán los asuntos a la luz de los derechos humanos.[xv] Con esto se disipan muchas dudas, ya que el Consejo de la red social, para resolver los casos, estará obligado a acudir a los estándares sobre la libertad de expresión.

Finalmente, un rasgo importante del Consejo es que podrá recibir amici curiae,[xvi] los cuales han sido definidos por el Poder Judicial de la Federación mexicano como una institución jurídica “mediante la cual se abre la posibilidad a terceros, que no tienen legitimación procesal en un litigio, de promover voluntariamente una opinión técnica del caso o de aportar elementos jurídicamente trascendentes al juzgador para el momento de dictar una resolución involucrada con aspectos de trascendencia social”.[xvii] En el acta constitutiva se señala que el Consejo determinará cuándo le dará entrada a estos escritos, tomando en cuenta si quien los presenta se podría ver afectado por la resolución del caso.[xviii]

¿Recomendaciones o resoluciones vinculatorias?

Para determinar si un órgano jurisdiccional o materialmente jurisdiccional realmente actúa como tal, es necesario establecer si sus resoluciones son obligatorias. Al respecto, la dichosa acta constitutiva señala que las determinaciones del Consejo serán vinculatorias y que Facebook deberá acatarlas de manera inmediata.[xix] En pocas palabras, el Consejo Asesor resolverá en última instancia si el contenido debe permanecer.

Un aspecto importante de las resoluciones que emita el Consejo se refiere a su publicidad y lenguaje llano. El acta constitutiva establece que el Consejo deberá hacer públicas sus resoluciones, para lo cual tendrá una base de datos en su sitio Web.[xx] Las resoluciones deberán indicar si determinado contenido puede permanecer, lo que debe ser motivado de manera clara.[xxi]

Por otro lado, además de los procesos contenciosos que conocerá este órgano cuasi-jurisdiccional en ciernes, tendrá una facultad consultiva,[xxii] al más puro estilo de la Corte Interamericana. En efecto, el Consejo podrá emitir opiniones consultivas sobre temas específicos que Facebook le solicite. Esta facultad consultiva es una buena forma para determinar, ex ante, si cierto contenido debe permanecer publicado.

¿El Consejo garantizará la libertad de expresión?

Ciertamente, el Consejo Asesor es un gran paso para proteger la libertad de expresión, no obstante, habrá que ver cómo opera en la realidad. Me parece que Facebook quiere darle legitimidad a las resoluciones que toma, muchas de las cuales han generado gran controversia –la última, por ejemplo, censurar los memes relativos al 9/11–.[xxiii]

Ahora bien, deben quedar atrás esas visiones de que internet no debe ser regulado o moderado. La realidad nos muestra que plataformas como Facebook pueden actuar de manera muy discrecional. Contrario a lo que se piensa, las empresas de redes sociales deben respetar los derechos humanos, ya que ahora la libertad de expresión no sólo se da entre el Estado y la ciudadanía, sino que también intervienen estas plataformas digitales que deciden de qué se puede hablar.

Finalmente, sobra mencionar que el Consejo Asesor de Contenido una vez que entre en operación, sin duda, generará mucho debate en torno a sus decisiones y argumentaciones. Y es que a pesar de las reglas que comentamos, no queda muy claro cómo es que funcionará, además de que todavía no sabemos quiénes serán sus miembros. Algunas respuestas las encontraremos pronto, ya que el órgano cuasi-jurisdiccional comenzará a resolver casos a principios del próximo año.

Héctor Ivar Hidalgo Flores. Maestrante en Juicio Oral y Proceso Penal Acusatorio en el INACIPE. Twitter: @_hector_hidalgo

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución. 

_____________________________________

[i] Facebook (17 sep. 2019). Estructura y Gobernanza del Consejo Asesor de Contenido. Facebook Newsroom. Recuperado de: https://bit.ly/2kWJxRJ

[ii] Facebook (17 sep. 2019). Acta Constitutiva del Consejo Asesor de Contenido. Facebook Newsroom. Recuperado de: https://bit.ly/2kVvTyj

[iii] Ibídem, art. 1, secc. 1.

[iv] Ibídem, art. 1, secc. 3, párr. 1.

[v] Ibídem, art. 1, secc. 5.

[vi] Ibídem, art. 3, secc. 2, párr. 1.

[vii] Ibídem, arts. 1, párr. 1 y 3, secc. 2, párr. 2.

[viii] Corte Interamericana de Derechos Humanos (27 nov. 2013). Caso J. vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 184. Recuperado de: https://bit.ly/1eARQSX

[ix] Supra nota 2, art. 2, secc. 1, párr. 1.

[x] Ibídem, art. 2, párr. 1.

[xi] Ibídem, art. 2, secc. 1, párr. 2.

[xii] Ibídem, art. 3, secc. 3, párr. 1.

[xiii] Tesis P./J. 47/95, de rubro Formalidades esenciales del procedimiento. Son las que garantizan una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo. Pleno, Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Reg. digital 200234. Disponible en: https://bit.ly/2mtRDBN

[xiv] Supra nota 2, art. 2, secc. 2, párr. 1.

[xv] Ibídem, art. 2, secc. 2, párr. 3.

[xvi] Ibídem, art. 3, secc. 3, párr. 2.

[xvii] Tesis I.10o.A.8 K (10a.), de rubro Amicus curiae. Sustento normativo del análisis y consideración de las manifestaciones relativas en el sistema jurídico mexicano. Décimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Reg. digital 2016906. Disponible en: https://bit.ly/2kX0bAA

[xviii] Supra nota 2, art. 3, secc. 3, párr. 2.

[xix] Ibídem, art. 4.

[xx] Ibídem, art. 3, secc. 6.

[xxi] Ibídem, art. 3, secc. 4, párr 2.

[xxii] Ibídem, art. 3, secc. 7.3.

[xxiii] Excélsior (18 sep. 2019). Facebook está censurando todos los memes del 9/11. Recuperado de: https://bit.ly/2m4vqtN

La Suprema Corte y los organismos genéticamente modificados: ¿un problema competencial?

Recientemente la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió la controversia constitucional 233/2016 que promovió la consejería jurídica del gobierno federal de la administración anterior contra el decreto 418/2016 publicado, en el Diario Oficial del Gobierno del estado el día miércoles 26 de octubre del año 2016, emitido por el entonces gobernador del estado de Yucatán, Rolando Zapata Bello, en el cual decretó al estado de Yucatán como una “zona libre de cultivos agrícolas con organismos genéticamente modificados”[1]. La intención del gobierno estatal era evitar que proliferarán o se establecieran en el territorio estatal una mayor cantidad de empresas que cultivan y comercializan dichos organismos, ya que diversos colectivos dedicados a la protección de la biodiversidad y los derechos de los pueblos originarios se pronunciaron en contra de la autorización que el Servicio Nacional de Sanidad, Inocuidad y Calidad Agroalimentaria (Senasica) otorgó a la empresa Monsanto para la siembra y cultivo de soya en Yucatán, Campeche y Quintana Roo en ese mismo año.

Ahora bien, antes que nada, debemos entender esta discusión desde dos aspectos importantes. Uno científico, al definir a un organismo genéticamente modificado (OGM) como un “organismo cuyo material genético ha sido modificado de una manera que no se produce de forma natural en el apareamiento o recombinación natural” (Schaper Marianne y Parada Soledad, 2001, pág. 8)[2] y; uno jurídico, como menciona la Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados: “…cualquier organismo vivo, con excepción de los seres humanos, que ha adquirido una combinación genética novedosa, generada a través del uso específico de técnicas de la biotecnología moderna”[3]. Podemos apreciar desde una primera revisión, que los OGM son parte del avance e impacto tecnológico en el desarrollo socioambiental; sin embargo, existe un extenso y complejo debate en torno a este fenómeno moderno. Si bien encontramos beneficios en su uso, como el producir cultivos resistentes a plagas y virus así como una mejora alimenticia; desde el aspecto social, se ha visto una dinámica empresarial peligrosa en donde existen casos documentados en los cuales se han violado de manera sistemática los derechos humanos de los pueblos originarios en aras de adquirir terrenos para el cultivo, así como “procesos de monopolización que llevan hacia una concentración de actividades agroempresariales en manos de pocas empresas transnacionales[…]” (Oswald Úrsula, 2001)[4].

Independientemente de la discusión de fondo respecto a los efectos en la salud o determinar la existencia de alguna consecuencia social o ambiental en su producción, la SCJN en dicho asunto optó por invalidar el mencionado decreto haciendo un análisis competencial. Es decir, la mayoría de los ministros establecieron que la regulación en la materia de alimentos de esta naturaleza pertenece a la federación, debido a que la ley reguladora de los OGMs establece explícitamente a la Secretaria de Agricultura y Desarrollo Rural como la autoridad responsable y ente obligado para poder involucrarse en toda la operatividad de las actividades que involucren a estos organismos. De tal manera que “ni constitucional ni legalmente pueda sostenerse que el Poder Ejecutivo del Estado de Yucatán tiene facultades conferidas expresamente para declarar zonas libres de organismos genéticamente modificados”[5]. Aunado a esto, en esta controversia constitucional, la SCJN exhortó a la autoridad federal “para que dé respuesta a las solicitudes presentadas por diversas comunidades del Estado de Yucatán en relación con el establecimiento de zonas libres de OGMs”[6].

Cabe mencionar, que la ministra Piña Hernández expuso un argumento sumamente importante, haciendo referencia a que la protección del medio ambiente y la salubridad es una competencia concurrente, lo cual significa que existe la facultad de ser regulada tanto a nivel federal como local. Lo que mencionó la ministra es imperativo en el estudio de las competencias, ya que desde su análisis constitucional, la “Ley de Bioseguridad no determina competencias específicas, y que el artículo 90 de la mencionada Ley solo faculta a la federación para la delimitación de las zonas donde los productos agrícolas orgánicos serán incompatibles”[7]. Pero ello no se traduce en una delimitación de la competencia en zonas libres de organismos genéticamente modificados y, por tanto, las atribuciones son concurrentes porque se establece una “coordinación entre los Estados y la Federación, así como atribuciones concretas a favor de la federación en la materia”, sin olvidar que “de conformidad con el artículo 124 constitucional, lo que no está expresamente conferido a la Federación corresponde a los Estados en su esfera de competencia”[8].

Sin duda alguna, el tono con el cual la SCJN resolvió el asunto tuvo un efecto de no estudiar el fondo del asunto y resolver a partir de la protección de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales que giran en torno a los OMGs. Es importante señalar que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) determinó que las autoridades deben garantizar la “sustentabilidad ambiental, social y económica de estos pueblos [originarios]” y deben “establecer mecanismos y medios adecuados para realizar consulta y participación de los pueblos y comunidades indígenas asentados en las zonas donde se pretenda liberar organismos genéticamente modificados”[9]. Incluso, desde una perspectiva internacional, se ha estipulado que las consultas deben ser previas, culturalmente adecuadas, informadas y de buena fe[10], además de que las autoridades también deben garantizar que no se llevarán a cabo acciones dentro de territorios indígenas “hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental”[11]. Podríamos especular en el por qué de la determinación de la Corte, pero es claro que desde nuestra trinchera local debemos apostar a escuchar y atender las demandas de las personas afectadas por cualquier práctica que involucre los OGMs sin introducirnos a un falso debate político o ideológico.

René Ramírez Benítez. Egresado de la licenciatura en derecho de la Universidad Marista de Mérida; estudiante de la maestría en administración pública por la Universidad Anáhuac, campus Mérida.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución. 

__________________________________

[1] Decreto 418/2016 publicado en el Diario Oficial del Gobierno del Estado de Yucatán el día 26 de octubre del 2016.

[2] Shaper H. Marianne y Parada Soledad (2001), Organismos genéticamente modificados: su impacto socioeconómico en la agricultura de los países de la Comunidad Andina, Mercosur y Chile, Naciones Unidas, CEPAL, División de Medio Ambiente y Asentamientos Humanos, Volumen 43 de Serie Medio Ambiente y desarrollo

[3] Artículo 3 Fracción XXI de la Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados.

[4] Oswald, Ú. (2001). Transgénicos: efectos en la Salud, el Ambiente y la Sociedad. Una Reflexión Bioética. Revista Digital Universitaria de la Universidad Nacional Autónoma de México. Volumen 1(3). Página 2.

[5] Ministro Franco González Salas, Versión Taquigráfica de la Sesión Pública Ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el lunes 12 de agosto de 2019.

[6] Controversia Constitucional 233/2016, Suprema Corte de Justicia de la Nación.

[7] Ministra Piña Hernández, Versión Taquigráfica de la Sesión Pública Ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el lunes 12 de agosto de 2019.

[8] Idem.

[9] Recomendación 23/2015. Sobre el caso de vulneración al derecho a una consulta libre, previa e informada, en perjuicio de diversas comunidades indígenas, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, D.F., 28 de julio de 2015.  Pág. 44

[10] Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuardor, Corte Interamericana de Derechos Humanos. 27 de junio de 2012, pág. 39-65.

[11] Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam. Corte Interamericana de Derechos Humanos, 28 de noviembre de 2007, párrafo 129.

La Suprema Corte y el uso de los niveles de escrutinio: su inconveniencia para el test de proporcionalidad

A. Introducción

Cuando se abandonó el carácter pasivo de la labor judicial como mera “aplicación automática de la ley”, inició una profunda transformación del papel de los jueces, ahora los juzgadores podían recurrir a la interpretación para descifrar el sentido y el alcance de las normas, yendo incluso más allá de la interpretación literal del propio texto normativo. Esto implicaría la posibilidad de adquirir un grado de control sobre el poder legislativo, lo cual fue altamente cuestionado por ir en contra de los valores democráticos. Ante ello, los distintos tribunales constitucionales se centrarían en crear herramientas metodológicas de interpretación que sirvieran para dotar de legitimidad y de objetividad a la resolución jurisdiccional de los conflictos. Dentro de estas nuevas herramientas, destacan dos instrumentos metodológicos que han sido particularmente incorporados –y adaptados– en distintas partes del mundo: el juicio de igualdad y el test de proporcionalidad.

México no ha sido ajeno al proceso de incorporación y adaptación de estas herramientas. En efecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha venido utilizando el test de proporcionalidad y el test de igualdad con ciertas particularidades, no sin haber confundido —en reiteradas ocasiones— la estructura y el contenido de cada una de las gradas que integran ambos tipos de test e, inclusive, mezclado entre sí sus elementos. Sirve para ilustrar tal situación que, en casos recientes, la SCJN ha incorporado los niveles de escrutinio del juicio de igualdad dentro del test de proporcionalidad[1]. Por lo anterior, este artículo se centra en esta confusión particular; es decir, tiene como propósito determinar si existe una justificación adecuada para introducir los niveles de escrutinio en el test de proporcionalidad, a pesar de que estos elementos pertenecen a dos test con estructuras y finalidades diferentes.

B. Adopción y adaptación del juicio de igualdad y del test de proporcionalidad en México

Incorporación

No sería sino hasta el 2004 cuando, por vez primera, la SCJN utilizaría este método de interpretación para resolver una colisión de principios. Si bien es cierto que la SCJN ya empezaba a ventilar una noción vaga e imprecisa del principio de proporcionalidad dentro de su jurisprudencia posterior a 1917, los criterios de la SCJN revelan que la introducción del principio de proporcionalidad fue inicial y rápidamente aceptada dentro de la noción de capacidad tributaria, para después comenzar a aparecer de manera tímida dentro de otras ramas del derecho –como la proporcionalidad de las penas y  la libertad del trabajo–.

Sin embargo, a pesar de este avance, a la hora de identificar los subprincipios del test de proporcionalidad, la SCJN no siempre fue constante en la tarea de abarcar todos los principios dentro de su análisis constitucional[2]; tal como sucedería la primera vez que el test de proporcionalidad moderno fue utilizado en el amparo en revisión 988/2004 y en el amparo en revisión 1629/2004. En ambos asuntos, los quejosos aducen la vulneración del derecho a la igualdad; ante ello, la SCJN hace referencia al escrutinio estricto y ordinario, al mencionar la necesidad de la aplicación de un escrutinio estricto cuando la medida legislativa utilice categorías sospechosas previstas en el artículo 1° constitucional. Además, ambos casos reconocen los subprincipios del test de proporcionalidad —finalidad constitucionalmente válida, racionalidad y proporcionalidad—; no obstante, prescinden del subprincipio de necesidad. Asimismo, respecto del primer caso, es relevante destacar que la SCJN confunde la grada de necesidad con la prueba de proporcionalidad en sentido estricto, pues considera como subprincipio de «proporcionalidad» a la grada en la cual determina la medida menos gravosa, por lo que en realidad estaba haciendo referencia a la “necesidad” de la medida.[3]

Con ello, se advierte que el proceso de incorporación del test de proporcionalidad en México fue un proceso paulatino, no exento de confusión sobre el propio contenido de los subprincipios que integran dicho test. Es así que, en la primera sentencia emitida por la SJCN en donde se pretende utilizar el test de proporcionalidad, es posible vislumbrar la intención por parte de la SCJN de adoptar elementos del juicio de igualdad estadounidense dentro del test de proporcionalidad. A pesar de este escenario, la SCJN poco a poco fue perfilando mayor tecnicidad dentro de algunas de sus resoluciones posteriores al momento de emplear ambos tipos de herramientas metodológicas de interpretación. [4]

Adaptación

Respecto del test de proporcionalidad, la SCJN generalmente ha adoptado la versión original del mismo, es decir, la alemana, respetando el contenido de las cuatro gradas: 1) fin constitucionalmente válido; 2) idoneidad, 3) necesidad; y 4) proporcionalidad en sentido estricto. Así, la finalidad constitucionalmente válida consiste en identificar si los fines que persigue la medida cuya constitucionalidad se cuestiona resultan constitucionalmente válidos; la grada de idoneidad busca determinar si la medida sometida a control constitucional tiende a alcanzar en algún grado el fin constitucionalmente válido; la grada de necesidad exige “que no existan medidas alternativas igualmente idóneas para lograr dicho fin, pero menos lesivas para el derecho fundamental”.[5] Por último, la grada de proporcionalidad en sentido estricto hace referencia a “que el grado de realización del fin perseguido sea mayor al grado de afectación provocado al derecho fundamental por la medida impugnada”.[6]

En lo que concierne al test de igualdad, la SCJN exclusivamente ha reconocido la existencia de dos niveles de análisis de constitucionalidad: el escrutinio ordinario y el estricto; prescindiendo de un nivel de escrutinio intermedio, como en la jurisprudencia constitucional estadounidense.

La SCJN ha indicado que para el control constitucional de normas posiblemente transgresoras del principio de igualdad es necesario, en un primer paso, identificar el término de comparación que permitirá establecer “la situación de igualdad y la diferencia de trato”.[7] Es decir, el término de comparación resulta relevante pues permite comparar a dos sujetos y, de esta manera, “establecer si se encuentran o no en una situación de igualdad respecto de otros individuos sujetos a diverso régimen y si el trato que se les da, con base en el propio término de comparación, es diferente”.[8]

Es así que la SCJN, ante la presencia de categorías sospechosas dentro de la medida impugnada, realizará un nivel de análisis constitucional estricto, mientras que, en caso de estar frente a una categoría no sospechosa, el nivel de escrutinio constitucional será ordinario.

La Primera Sala de la SCJN ha sostenido que las categorías sospechosas se encuentran en el artículo 1º constitucional, y que “[l]a razón de tener un catálogo de categorías sospechosas es resaltar de manera no limitativa que existen ciertas características o atributos en las personas que han sido históricamente tomadas en cuenta para categorizar, excluir, marginalizar y/o discriminar”.[9]

En consecuencia, un análisis estricto exige, en primer lugar, determinar si “la distinción basada en la categoría sospechosa cumple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional”.[10] En cambio, un escrutinio ordinario simplemente requiere que se persiga una finalidad constitucionalmente admisible o un objetivo constitucionalmente importante; es decir, un mandato de rango constitucional.[11] En segundo lugar, el escrutinio estricto demanda identificar si la distinción se encuentra “estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa”.[12] Esto significa que la medida que prevé la distinción basada en una categoría sospechosa debe estar directamente conectada a alcanzar los objetivos constitucionales indicados; “es decir, la medida debe estar totalmente encaminada a la consecución de la finalidad, sin que se considere suficiente que esté potencialmente conectada con tales objetivos”[13] o que satisfaga en “alguna medida” el propósito constitucional como en el caso de realizar un escrutinio ordinario. Finalmente, un escrutinio estricto obliga a determinar si la distinción legislativa resulta la “medida menos restrictiva posible para conseguir efectivamente la finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional”.[14]

C. Inconveniencia del uso de los niveles de escrutinio dentro del test de proporcionalidad

Como puede advertirse, nuestro alto tribunal, a la hora de acercarse a cada uno de estos instrumentos de interpretación para tomarlos como referentes, ha mezclado los elementos del test de proporcionalidad y el juicio de igualdad de manera inconsistente. Si bien, es cierto que la mezcla de elementos de uno y otro tipo de test automáticamente no debería rechazarse de inicio, es pertinente que los jueces realicen un análisis reflexivo respecto de dichas innovaciones. Por ello, abordaré dos cuestionamientos que permitirán considerar que el uso de los niveles de escrutinio dentro del test de proporcionalidad es injustificado o inconveniente.

¿Qué efectos tendría sobre el constitucional normativo aplicar el test de proporcional con escrutinio estricto?

Para resolver este cuestionamiento, a su vez, hay que intentar dar respuesta a dos preguntas: en primer lugar, considerando que el test de proporcionalidad busca resolver conflictos ente derechos o entre un principio constitucional y un derecho, en el caso que dicho test sea utilizado para resolver conflictos entre derechos, a cuál de éstos se le otorgaría la protección reforzada y; en segundo lugar, qué casos efectivamente detonarían un análisis de escrutinio estricto dentro del test de proporcionalidad.

El problema de los derechos en conflicto: ¿A cuál se le otorgaría la protección reforzada?

Dentro de una de las interpretaciones del escrutinio estricto de la Corte Suprema Estadounidense destacadas por Richard H. Jr. Fallon[15] era posible realizar una ponderación entre el interés gubernamental y el derecho fundamental, otorgando mayor protección a éste último, con la intención de garantizar que el escrutinio estricto sirva para aquello por lo que fue creado; es decir, para otorgar una mayor protección a cierto tipo de derechos y ciertos grupos de la población frente a medidas discriminatorias. No obstante, un test de proporcionalidad no siempre se enfrenta a conflictos entre un interés gubernamental —como la seguridad pública— y un derecho fundamental —como el derecho de acceso a la información—, sino que en ocasiones tiene que realizar una ponderación entre derechos —como cuando se realiza una ponderación entre la libertad de expresión y el derecho al honor—. En este último de caso, queda entonces la pregunta de a qué derecho en cuestión se le otorgará mayor peso y, en consecuencia, qué derecho tendrá una protección constitucional más laxa. Para resolver tales dilemas, será necesario entonces admitir criterios que permitan identificar qué derechos deberán gozar de mayor protección constitucional que otros, lo cual, a su vez, permitirá revolver la cuestión de cuándo será relevante utilizar un nivel de escrutinio estricto dentro de un test de proporcionalidad. No obstante, en ausencia de una categorización de derechos, se advierte la existencia de tres posibles opciones que se analizan a continuación:

¿Qué casos detonarían efectivamente un análisis de escrutinio estricto dentro del test de proporcionalidad?

Opción 1: Ante el uso de una categoría sospechosa.

Recordemos que el test de proporcionalidad busca ver si tal o cual medida legislativa resulta desproporcional, es decir, si es excesiva o arbitraria. No obstante, el legislador hace uso de una categoría sospechosa (edad, género, preferencias sexuales, etc.) para establecer una distinción normativa, es decir, una diferencia de trato, lo cual necesariamente implica una posible afectación a la garantía de igualdad y no discriminación. Por ello, el test a utilizar en presencia de una categoría sospechosa será necesariamente el test de igualdad. En consecuencia, la presencia de categorías sospechosas debe quedar descartada como parámetro para detonar el uso del escrutinio estricto dentro del test de proporcionalidad.

Opción 2: Ante una afectación al núcleo esencial del derecho

Otra de las opciones que para desencadenar el uso de un test de proporcionalidad bajo un nivel de escrutinio estricto se presenta cuando la normativa impugnada afecte el llamado “núcleo esencial del derecho”. Cabe señalar que la discusión sobre la pertinencia de este concepto, ausente dentro del texto constitucional, es casi nula dentro de la doctrina y la jurisprudencia constitucional mexicana; más bien se trata de un debate originado dentro del sistema constitucional alemán y, posteriormente, trasladado a España y a Portugal, donde el texto constitucional de dichos países hace referencia expresa a este concepto; o bien, dentro de otros países que, a través de la jurisprudencia emitida por sus tribunales constitucionales, han venido desarrollando dicho concepto —como es el caso de Austria e Italia—.[16]

No obstante, incluso dentro de dichos países donde el llamado “núcleo esencial del derecho” se encuentra mucho más estudiado, tal concepto no deja de ser controvertido y criticado. Al respecto, Luis Alberto Petit Guerra[17] ha encontrado dos objeciones sobre este concepto.

Primera objeción: sobre alcance y sentido del término

En relación con la primera crítica, Petit Guerra expone de manera concisa una serie de teorías que pretenden explicar qué debe entenderse por el núcleo o contenido esencial del derecho, dentro de éstas se encuentran la teoría absoluta y la teoría relativa, en términos de Robert Alexy.

La teoría absoluta considera que los derechos fundamentales contienen un núcleo esencial, concebido como aquella parte fija e inmutable del derecho, y una parte considerada como contingente o accesoria, la cual queda fuera del núcleo esencial del derecho fundamental. Es así que cualquier intervención del contenido esencial del derecho sería por sí misma inconstitucional, pues éste debe ser, de acuerdo con dicha teoría, una parte intocable del derecho fundamental; en cambio, dicha teoría considera válida la existencia de una restricción o medida que afecte a la parte accesoria del derecho fundamental.[18] Queda sólo mencionar que la teoría absoluta entonces haría inaplicable el uso de un test de proporcionalidad de escrutinio estricto, y al mismo test de proporcionalidad, para determinar la constitucionalidad de una medida normativa que afectara el llamado “núcleo esencial del derecho”, puesto que dicha restricción ya sería considerada a priori como inconstitucional. “La ponderación y proporcionalidad son métodos lógicamente incompatibles con la idea de un contenido esencial duro y absoluto”.[19]

La teoría relativa, por su parte, concibe al núcleo esencial como un concepto no preestablecido, sino más bien determinable casuísticamente a través de una ponderación respecto de los perjuicios causados al derecho intervenido y los beneficios obtenidos para el bien jurídico que se busca proteger con la intervención de dicho derecho.[20]  Es así que, nuevamente, bajo esta teoría, el test de proporcionalidad no puede ser aplicado para determinar la constitucionalidad de una medida que incida sobre el núcleo esencial del derecho. Bajo dicha teoría, el núcleo esencial del derecho sería exactamente aquello que resultaría de aplicar un test de proporcionalidad, ya que es necesario hacer un examen de proporcionalidad para determinar el contenido mismo del núcleo esencial del derecho. En efecto, ya que “[l]a validez de la restricción legislativa se establece mediante la evaluación de su proporcionalidad. El contenido esencial no puede ser definido previamente”.[21]

Segunda objeción: ambigüedad e indeterminación del término

Destacados autores han manifestado su preocupación por lo altamente difícil que resulta dotar de contenido al concepto ya referido. Jaime Cárdenas Gracia expresa su preocupación en los siguientes términos: “[e]l contenido esencial se remite a lo que disponga la doctrina, criterio externo y difuso que no es aceptable en términos jurídicos ni democráticos, pues cuando se esfuman las convicciones generales de los juristas en los casos difíciles, sólo queda el intuicionismo de los órganos de control constitucional para definir el contenido esencial”.[22]

El núcleo esencial del derecho presenta a los operadores jurídicos la difícil tarea de determinar qué es lo esencial y qué es lo accesorio del derecho fundamental, una cuestión que impide determinar con claridad y objetividad dónde quedan los límites del legislador frente a tales derechos. Por este motivo, dicho concepto no otorga un parámetro claro para determinar los casos en los cuáles el juzgador debería hacer uso de un test de proporcionalidad de escrutinio estricto, puesto que no existen criterios objetivos o racionales para fijar cuál es el contenido mismo del núcleo esencial de un derecho fundamental.

Opción 3: ante cualquier violación a un derecho fundamental

Por último, pudiera considerarse la posibilidad de que un test de proporcional de escrutinio estricto debería ser utilizado ante cualquier violación a un derecho fundamental. Si bien es cierto que, a primera vista, parece que esta tercera opción resulta mucho más proteccionista, puesto que garantiza que cualquier medida que pudiera violentar algún derecho debiera ser sometida a un análisis rígido de constitucionalidad, en realidad el efecto terminaría por ser el contrario: al considerar que toda violación a un derecho humano desencadena un escrutinio estricto de constitucionalidad, en realidad estaría eliminando los niveles de escrutinio constitucional. En efecto, si toda medida que afecte algún derecho humano es sometida a un escrutinio estricto, ya no habría necesidad de elegir entre utilizar un escrutinio ordinario o un escrutinio estricto, desapareciendo así los propios niveles de escrutinio y, con ello, la función esencial del nivel estricto de constitucional.

¿Tiene utilidad práctica del uso de los niveles de escrutinio dentro del test de proporcionalidad?

Bajo una óptica aparentemente garantista, el incorporar los distintos niveles de escrutinio constitucional dentro del test de proporcionalidad aparece como una idea innovadora. No obstante, es menester analizar si efectivamente tal integración deviene en una mayor protección constitucional de los derechos fundamentales. Es decir, si la oportunidad de llegar al mismo resultado sin necesidad de emplear los distintos niveles de escrutinio en el test de proporcionalidad, indicaría que esta incorporación carece de utilidad práctica, puesto que las gradas del test de proporcionalidad —por sí mismas— ofrecen ya la posibilidad de una protección reforzada en la medida en que tomamos la exigencia de cada una de las mismas en serio. Con el propósito de verificar tal hipótesis, se hace un análisis del Amparo en Revisión 547/2014[23], en el cual se hace uso de los niveles de escrutinio dentro del test de proporcionalidad.

Amparo en revisión 547/2014

Asunto: Inconstitucionalidad de diversos artículos de la Ley General de Salud que prohíben el uso medicinal del cannabis.

Justificación para detonar el uso del escrutinio estricto: 1) Afectaba el núcleo esencial del derecho a la salud y 2) se utilizaba una categoría sospechosa (condición de salud): juicio de valor negativo sobre el uso indebido o apropiado que pueden realizar los “farmacodependientes”.

Metodología utilizada en el proyecto:

¿La medida persigue una finalidad imperiosa?

Se concluye que la medida sí “cumple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional” porque proteger el derecho a la salud, según lo dispuesto en el articulo 4o constitucional es una “finalidad constitucionalmente ordenada”, siendo que la utilización de ciertas drogas en efecto puede resultar perjudicial para la salud.

¿La medida está “estrechamente vinculada” a alcanzar la finalidad imperiosa?

Se concluye que la medida no está estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa porque la prohibición absoluta es sobreinclusiva: no todas las personas que consuman cannabis con fines medicinales se encuentran en riesgo de desarrollar farmacodependencia si existe un consumo controlado y, por el contrario, “puede resultar contraproducente al impedir que las personas con algún padecimiento médico se vean beneficiadas de su valor terapéutico”.

¿La medida es proporcional?

Se concluye que la medida impugnada resulta desproporcional  “pues si bien existen potenciales riesgos de daños a la salud […] el Estado cancela toda posibilidad para que se pondere la situación concreta, en la que, de hecho, el beneficio sea mucho mayor que el posible perjuicio”.[24] Posteriormente, el proyecto señala que los beneficios son mayores respecto de los perjuicios que el uso medicinal de la marihuana pudiera ocasionar y que, por este motivo, la prohibición absoluta resulta desproporcional.

Además, cabe destacar que, posteriormente, el proyecto indica que en el derecho comparado es posible encontrar otras medidas alternativas a la prohibición absoluta y reconoce que “existen medidas menos lesivas para garantizar y respetar el derecho a la salud, en concreto, en relación con la cannabis medicinal”. Asimismo, el proyecto destaca que la norma impugnada resulta discriminatoria al excluir del acceso a los beneficios medicinales que brinda la cannabis a personas con cierta condición de salud.

Análisis de la metodología:

  1. Considerando entonces que el análisis constitucional fue estricto, fue correcto exigir que la medida buscara alcanzar una finalidad constitucionalmente imperiosa y que la medida estuviera estrechamente vinculada a perseguir dicha finalidad imperiosa.
  2. La proporcionalidad en sentido estricto radica en ponderar el grado de intervención de la medida en el derecho fundamental, frente al grado de realización del fin perseguido por la misma. No obstante, el proyecto entiende que la medida es desproporcional porque la misma restringe de manera absoluta la posibilidad de que el Estado valore el caso concreto y, entonces, decida si una persona que padece cierta enfermedad puede acceder o no a la cannabis y THC para fines medicinales; en consecuencia, la Corte prescinde de realizar una verdadera ponderación como mandata la grada de proporcionalidad en sentido estricto.
  3. Además, dentro de la propia grada de proporcionalidad en sentido estricto:
  • Introduce el subprincipio de necesidad, al hacer referencia al derecho comparado y encontrar medidas alternativas a la prohibición absoluta de la cannabis y el TCH, y;
  • Utiliza una de las gradas del juicio de igualdad, the least restrictive means (la medida menos restrictiva), al indicar que existían medidas menos lesivas para regular el uso medicinal de la cannabis.
  • Hace referencia a la sobre-inclusión de la norma al mencionar que la misma restringe más de lo estrictamente necesario, puesto que no todas las personas que consuman cannabis y THC con fines medicinales se encuentran en riesgo de desarrollar farmacodependencia si existe un consumo controlado.

Resolución del caso bajo un test de proporcionalidad sin niveles de escrutinio: 

Ahora bien, para demostrar que efectivamente resultaba innecesario en el presente caso hacer un análisis estricto de constitucionalidad dentro del test de proporcionalidad, a continuación se resuelve dicho caso haciendo uso del test de proporcionalidad normal. El test de proporcionalidad exige que la medida sometida a control constitucional cumpla con cuatro gradas: 1) fin constitucionalmente válido; 2) idoneidad; 3) necesidad; y 4) proporcionalidad en sentido estricto.

En primer lugar, la medida prevista por la Ley General de Salud, que prohíbe el uso medicinal de la cannabis, cumple con una finalidad constitucionalmente válida. Esto es así, dado que el legislador considera que el consumo del cannabis y del THC es de “escaso o nulo valor médico terapéutico pero que por ser susceptibles de uso indebido o abuso, constituyen un problema especialmente grave para la salud pública”.[25] En consecuencia, al establecer la prohibición ya expuesta, el legislador buscó cumplir con la obligación establecida en el artículo 4º constitucional, es decir, proteger el derecho a la salud, la cual constituye una finalidad constitucionalmente legítima.

En segundo lugar, la medida impugnada resulta idónea para alcanzar la finalidad pretendida por la norma. Lo anterior, puesto que la prohibición absoluta establecida en la Ley General de Salud, al impedir el consumo del cannabis para fines medicinales, restringe por completo la posibilidad de que potenciales consumidores puedan, además de hacer uso de su valor terapéutico, abusar de dicha sustancia. Por consiguiente, la prohibición absoluta del uso medicinal del cannabis y del THC establecida por el legislador sirve para alcanzar en algún grado la finalidad de proteger el derecho a la salud.

En tercer lugar, la medida impugnada no es necesaria. En efecto, si bien la finalidad perseguida por el legislador de evitar el uso indebido o el abuso del cannabis, puede ser alcanzada a través de la prohibición absoluta de su consumo para dichos fines, al mismo tiempo, dicha medida termina por eliminar la posibilidad de que las personas puedan verse beneficiadas de los valores terapéuticos y medicinales de tal sustancia, consecuentemente restringiendo su derecho a la salud. Esto resulta grave puesto que el derecho comparado ha demostrado que es posible regular el uso de dichas sustancias para fines medicinales, a través de medidas que permitan llevar un control de quiénes son los pacientes y cuál es la cantidad de sustancia que deberá ser suministrada a los mismas, lo cual permitiría prevenir y atender el posible abuso de dichas sustancias de manera más eficiente. Dichas medidas van desde un registro de pacientes y de productores de cannabis, el acceso a medicamentos sólo con receta médica, el control estatal de los calidad de la cannabis para fines medicinales, hasta la determinación de puntos de venta. Ante este panorama, es posible concluir que existen medidas alternativas, igualmente idóneas, que servirían para alcanzar la finalidad constitucionalmente válida de proteger el derecho a la salud de las personas en el sentido de evitar su farmacodependencia, pero afectando en menor grado el derecho a la salud de las mismas, al permitir que personas con ciertas enfermedades puedan disfrutar de los beneficios medicinales del cannabis.

Por último, determinado que la medida impugnada no pasa la grada de necesidad, es innecesario someter tal medida al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, pues al no cumplir con dicho subprincipio del test, se debe llegar a la conclusión de que la medida impugnada es inconstitucional.

D. Conclusiones

En México se introdujo con ímpetu tanto el test de proporcionalidad como el test de igualdad; no obstante, la SCJN en reiteradas ocasiones utilizó, y continua utilizando, el test de proporcionalidad  y el test de igualdad bajo, principalmente, tres variantes: 1) prescindiendo de alguna de sus gradas; 2) mezclando las gradas de ambos tipos de test; y 3) confundiendo entre sí la finalidad o función que persiguen las gradas de un mismo test. En este sentido, dentro de las resoluciones de la Suprema Corte, es factible encontrar todo tipo de versiones del test de proporcionalidad y el test de igualdad.

Adicional a este panorama de inconsistencia y divergencia de criterios sobre el uso del test de igualdad y el test de proporcionalidad, se encontró que resulta altamente problemático incorporar los niveles de escrutinio dentro del test de proporcional por dos cuestiones:1) En el caso que dicho test sea utilizado para resolver conflictos entre derechos, a cuál de estos se le otorgaría la protección reforzada y; 2) Qué casos detonarían efectivamente un análisis de escrutinio estricto dentro del test de proporcionalidad, puesto que las tres opciones posibles analizadas que detonarían su aplicación (categoría sospechosa, núcleo esencial del derecho y cualquier violación de un derecho humano) resultan altamente conflictivas. Finalmente, se encontró que el uso de los niveles de escrutinio dentro del test de proporcionalidad carece de utilidad práctica, puesto que es posible llegar al mismo resultado sobre la constitucionalidad de la normativa impugnada al someterla a un test de proporcionalidad tradicional, es decir, sin niveles de escrutinio.

En este sentido, teniendo en cuenta que “[l]a aplicación de doctrinas novedosas es a todas luces un fin legítimo pero debe realizarse de manera reflexiva”[26], si bien la “tropicalización” o mezcla de los elementos de las distintas herramienta metodológica de interpretación provenientes de distintas tradiciones jurídicas, no debe ser descartada por sí misma, lo cierto es que el uso de los niveles de escrutinio del test de igualdad dentro del test de proporcionalidad sí resulta inconveniente, toda vez que esta determinación aparentemente innovadora y progresista, deviene de la falta de comprensión de la finalidad y de la estructura de ambas herramientas metodológicas.

Frida Daniela Ibarra Olguín. Licenciada en derecho por el CIDE.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución. 

____________________________________

[1] Por ejemplo, el amparo en revisión 547/2014 y el amparo directo en revisión 593/2015.

[2]  Rubén Sánchez Gil, “Recepción jurisprudencial del principio de proporcionalidad en México”, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 39, (México: Universidad Nacional Autónoma de México, enero-junio 2018), https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-constitucionales/article/view/5893/7830

[3] Rodrigo Díez Gargari, “Principio de proporcionalidad, colisión de principios y el nuevo discurso de la Suprema Corte”, Cuest. Const.  no.26 (México: ene./jun. 2012), http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-91932012000100003.

[4] Ver las resoluciones derivadas de la jurisprudencia 43/2015 y el Amparo en Revisión 237/2014.

[5] TEST DE PROPORCIONALIDAD. METODOLOGÍA PARA ANALIZAR MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE INTERVENGAN CON UN DERECHO FUNDAMENTAL.2013156. 1a. CCLXIII/2016 (10a.). Primera Sala. Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 36, Noviembre de 2016, Pág. 915.

[6] Ibíd.

[7] IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA. 164779. 2a./J. 42/2010. Segunda Sala. Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXI, Abril de 2010, Pág. 427.

[8] Ibíd.

[9] CATEGORÍAS SOSPECHOSAS. LA INCLUSIÓN DE NUEVAS FORMAS DE ÉSTAS EN LAS CONSTITUCIONES Y EN LA JURISPRUDENCIA ATIENDE AL CARÁCTER EVOLUTIVO DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.2010268. 1a. CCCXV/2015 (10a.). Primera Sala. Decima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 23, Octubre de 2015, Pág. 1645.

[10] CATEGORÍA SOSPECHOSA. SU ESCRUTINIO. 2012589. P./J. 10/2016 (10a.). Pleno. Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 34, Septiembre de 2016, Pág. 8.

[11] Ibíd.

[12] CATEGORÍA SOSPECHOSA. SU ESCRUTINIO. 2012589. P./J. 10/2016 (10a.). Pleno. Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 34, Septiembre de 2016, Pág. 8.

[13] Ibíd.

[14] CATEGORÍA SOSPECHOSA. SU ESCRUTINIO. 2012589. P./J. 10/2016 (10a.). Pleno. Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 34, Septiembre de 2016, Pág. 8.

[15] Richard H. Jr. Fallon, “Strict Judicial Scrutiny”, 54 UCLA L. Rev. 1267, 1338 (2007): 1302, http://heinonline.org

[16] Juan Ulises Salazar Laynes, “El contenido esencial de los derechos constitucionalmente protegidos”, Foro Jurídico 8, revistas PUCP, 142-143, http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/viewFile/18503/18743

[17] Luis Alberto Petit Guerra, “La categoría del «contenido esencial» para la determinación de los contenidos mínimos de derechos sociales fundamentales y su problemática aplicación”,  Rev. Derecho,  no.15 (Montevideo: julio 2017), http://www.scielo.edu.uy/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2393-61932017000100215

[18] Rubén Sánchez Gil,  “El principio de proporcionalidad”, (México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2007).

[19] Jaime Cárdenas Gracia, “Noción, Justificación y Críticas al Principio de Proporcionalidad”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLVII, núm. 139, enero-abril de 2014, (octubre 2013): 96, https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/viewFile/4860/6211

[20] Rubén Sánchez Gil,  El principio de proporcionalidad, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2007.

[21]  Jaime Cárdenas Gracia, “Noción, Justificación y Críticas al Principio de Proporcionalidad”, (2013).

[22] Ibíd.

[23] Amparo en revisión 547/2014. Ministro Ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Secretarios: David García Sarubbi y Karla I. Quintana Osuna.

[24] Ibíd.

[25] Amparo en revisión 547/2014.

[26] Luisa Conesa Labastida, “La tropicalización del principio de  proporcionalidad: la experiencia de Colombia y México en el ámbito de igualdad”. Revista de Derecho Político 351 Núm. 77, (enero-abril 2010): 374, http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:DerechoPolitico-2010-77-5100/Documento.pdf

El amparo contra Facebook

La semana pasada se promovió una demanda de amparo contra Facebook.[i] En su escrito inicial, la quejosa señaló como acto reclamado la suspensión de su cuenta en la red social. Además, precisó como derechos fundamentales vulnerados los establecidos en los artículos 1°, 6° y 17 de la Constitución.

Ahora bien, la demanda se presentó ante los juzgados de distrito en materia civil en Ciudad de México. El juzgado segundo de distrito, al cual fue turnado el asunto, determinó que era incompetente para conocer del mismo y remitió el expediente a los juzgados de distrito en materia administrativa en Ciudad de México. En este sentido, no existe aún un pronunciamiento sobre la admisión, prevención o desechamiento de la demanda.

La problemática principal a la que se enfrentará el juez que conozca de este asunto consiste en determinar si el juicio de amparo es procedente contra la red social, es decir, contra un particular. Si bien el marco legal permite promover demandas de amparo contra particulares,[ii] el Poder Judicial de la Federación se ha mostrado muy renuente a darle entrada a este tipo de asuntos.

Efectivamente, si analizamos los criterios que han emitido los tribunales federales, podemos observar que son muy contados los casos en que se admiten demandas de amparo contra particulares. Por ejemplo, se han admitido amparos contra instituciones bancarias cuando aseguran las cuentas de alguna persona[iii] o contra notarios cuando omiten entregar las escrituras correspondientes a la parte interesada.[iv]

Esta situación impide que los derechos humanos tengan vigencia entre particulares. Si echamos una mirada al derecho comparado, podemos observar que los tribunales constitucionales sí analizan y tutelan los derechos fundamentales cuando son vulnerados por particulares. Por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana, tomando como base lo que señala la propia Constitución,[v] ha amparado el derecho al honor y a la imagen cuando son violentados por un particular que posteó en Facebook unas imágenes y comentarios injuriosos.[vi] En pocas palabras, esta Corte admite amparos contra particulares en las más variadas circunstancias.

Facebook no es cualquier particular, sino uno con gran poder e influencia. La asimetría entre la red social y un simple usuario es enorme. Además, Facebook tiene muchísimos problemas para moderar su contenido,[vii] por lo que podría vulnerar derechos humanos con gran facilidad, particularmente la libertad de expresión. Esta dificultad para moderar lo que se publica ha llegado al grado de que se está cocinando un proyecto para crear una especie de tribunal constitucional de Facebook, un órgano independiente que emitiría criterios para saber qué publicaciones debe permanecer y cuáles deben ser eliminadas.[viii]

Pues bien, Facebook actúa como verdadera autoridad cuando elimina contenido o una cuenta. Es claro que el usuario se encuentra en completa indefensión ante la red social. Esta, de manera unilateral y obligatoria, puede trastocar los derechos de una persona, y no existe un medio de defensa idóneo para combatir sus determinaciones.

Facebook, Twitter y otros espacios similares se han vuelto imprescindibles para ejercer nuestros derechos. Como lo ha señalado la Suprema Corte, “[l]as redes sociales se han constituido como un medio que permite a las personas expresarse de manera más amplia y desinhibida, compartir información o acceder a ella de forma casi inmediata, así como establecer espacios de colaboración”.[ix]

El Poder Judicial de la Federación tiene una oportunidad increíble para darle vigencia a los derechos fundamentales entre particulares. Deben quedar atrás esas visiones de que el amparo solo procede contra entes públicos. Las nuevas dinámicas sociales exigen que los derechos humanos sean protegidos frente a cualquier vulneración, ya sea de autoridad o, en determinados casos, de particular. ¿Vamos a esperar a que los tribunales extranjeros nos digan qué es lo que está bien y qué es lo que está mal? ¿Por qué no dar nosotros el primer paso?

Héctor Ivar Hidalgo Flores. Maestrante en Juicio Oral y Proceso Penal Acusatorio en el INACIPE. Twitter: @_hector_hidalgo

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución. 

____________________________

[i] Juzgado segundo de distrito en materia civil en la Ciudad de México, “amparo indirecto 808/2019”, 15 de agosto de 2019.

[ii] El artículo 5°, fracción II, de la Ley de Amparo establece en la parte conducente lo siguiente: “Para los efectos de esta Ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos de esta fracción, y cuyas funciones estén determinadas por una norma general”.

[iii] Pleno en materia penal del primer circuito, “contradicción de tesis 3/2018”, 23 de octubre de 2018.

[iv] Segundo tribunal colegiado en materia civil del segundo circuito, “amparo en revisión 166/2018”, 4 de octubre de 2018.

[v] En la parte conducente, el artículo 86 de la Constitución colombiana señala lo siguiente: “La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela [amparo] procede contra particulares  encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y  directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

[vi] Corte Constitucional de Colombia, “acción de tutela T-145/16”, 31 de marzo de 2016.

[vii] Como se ha señalado, el moderar a la red social es un verdadero caos, en donde no existen criterios uniformes sobre lo que debe permanecer publicado. Incluso se ha dicho que los moderadores consumen drogas para poder soportar el contenido que tienen que revisar, desde material pornográfico hasta discurso de odio. Véase Casey Newton, “The trauma floor”, The Verge, 25 de febrero de 2019.

[viii] Véase Casey Newton, “Facebook’s, Supreme Court for content moderation is coming into focus”, The Verge, 28 de junio de 2019.

[ix] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Segunda Sala, “amparo en revisión 1005/2018”, párr. 220, 20 de marzo de 2019.

Mobike vs. SEMOVI: las fallas legales de la regulación de los vehículos de movilidad individual

El transporte de personas es una necesidad colectiva, cuya satisfacción resulta indispensable para el crecimiento y proliferación de las ciudades. Los sistemas de transporte público han resultado insuficientes y deficientes para las necesidades de las grandes metrópolis y, como suele suceder, el mercado ha venido presentando nuevas alternativas para solventar la demanda.

Quizás la irrupción de los teléfonos inteligentes (smartphones) con acceso a Internet, en los últimos años, ha resultado en el mayor facilitador de nuevas opciones de transporte. Primero, naturalmente, con plataformas como Uber, que introdujeron competidores directos a los taxis, como servicio de transporte privado. Cualquier persona con automóvil propio, cumpliendo ciertas características, podría registrarse como conductor en la aplicación y transportar a los usuarios (clientes) por un precio que se determina por la distancia y tiempo del traslado (que además puede aumentar en ciertos momentos de mayor demanda, denominados tarifas dinámicas), mientras que la plataforma a su vez recibe un porcentaje del precio. Capitalismo en estado puro: un mercado (digital), una persona que demanda un servicio y una persona que lo proporciona, a un precio fijado precisamente por la oferta y demanda.

El mercado no se ha detenido ahí, desde luego. Han venido apareciendo empresas que ofrecen alternativas adicionales a los usuarios: plataformas digitales de renta de vehículos de movilidad individual. Aunque existe un parecido evidente -el uso de una aplicación digital para teléfonos inteligentes- lo cierto es que, por su funcionamiento, legalmente son actividades bastante diferentes.

Por una parte, como vehículos de movilidad individual -bicicletas o patines eléctricos (scooters)-, sólo son aptos para transportar una persona a la vez, de manera que no existe un conductor sino que el usuario se traslada a sí mismo libremente. Por esa simple razón, en realidad, estas empresas no prestan un servicio de transporte, como sí sucede con Uber, Cabify y demás, donde se contrata al conductor para que traslade a la persona o personas, sino solamente se arrienda un vehículo por el tiempo que el usuario necesite y decida usarlo. En un extremo, el usuario podría simplemente rentar uno de estos vehículos para no usarlo. Ejercer el uso y goce del bien, al final, es su decisión, mientras que para el arrendador es obligación permitirlo.

Para las plataformas digitales que ofrecen el servicio de transporte privado la inversión es mínima pues se limitan precisamente a crear y mantener esta plataforma (y los costos de operación y legales que puedan tener), pero son los conductores quienes invierten o proporcionan el vehículo; por otro lado, las plataformas digitales de renta de vehículos para la movilidad individual naturalmente tienen costos de operación mayores, en tanto que son éstas las que invierten en los vehículos respectivos para ponerlos a disposición de los usuarios (de la misma manera que hacen, por ejemplo, las arrendadoras de automóviles como Hertz, Europcar, Avis, etcétera).

¿Cuál es, entonces, la particularidad que hace que empresas como Mobike, Lime, Grin, etc., se encuentren hoy en la mira de la Secretaría de Movilidad de la Ciudad de México (SEMOVI)? Que gran parte (que no todos) de los vehículos que estas empresas rentan a sus usuarios son depositados en las banquetas, es decir, en vías públicas, de donde los usuarios los toman directamente y donde suelen depositarlos cuando concluyen su trayecto.

En este texto se hará un análisis de la normatividad expedida por la SEMOVI con el objeto de regular los servicios que prestan estas empresas.

Gramaticalmente, como cualquier palabra con el sufijo dad, movilidad entraña una cualidad: la de movible. Según la Real Academia de la Lengua Española, movible significa “que por sí puede moverse, o es capaz de recibir movimiento por impulso ajeno”. En primer lugar, debe decirse que la materia de movilidad simplemente no se encuentra prevista en la Constitución federal. En los artículos 122, apartado C, -y antes en el apartado C, base primera, fracción V, inciso j)- y 115, fracción III, inciso h), y fracción V, inciso h), se establecen facultades en materia de tránsito y de transporte para municipios y para el Consejo de Desarrollo Metropolitano, acaso las más próximas gramaticalmente por su relación con movimiento.

La Constitución de Ciudad de México establece distintas facultades para el gobierno central y para las alcaldías pero no la define. ¿Qué comprende, entonces, la materia de movilidad? Según el artículo 5 de la Ley de Movilidad del Distrito Federal (que no ha sido reformada para adecuarse a la Constitución de Ciudad de México) movilidad “es el derecho de toda persona y de la colectividad a realizar el efectivo desplazamiento de individuos y bienes para acceder mediante los diferentes modos de transporte reconocidos en la Ley, a un sistema de movilidad que se ajuste a la jerarquía y principios que se establecen en este ordenamiento, para satisfacer sus necesidades y pleno desarrollo. En todo caso el objeto de la movilidad será la persona, mientras que en el artículo 9, fracción LVI, lo define como el “conjunto de desplazamientos de personas y bienes que se realizan a través de diversos modos de transporte, que se llevan a cabo para que la sociedad pueda satisfacer sus necesidades y acceder a las oportunidades de trabajo, educación, salud, recreación y demás que ofrece la Ciudad.

Como puede apreciarse, tanto gramatical como legalmente, la movilidad parte de un concepto evidente e innegable: el movimiento o desplazamiento. Así, como ámbito material de validez, la movilidad tiene por objeto el movimiento o la capacidad de llevarlo a cabo.

En la propia Ley de Movilidad se prevén distintas clases de transporte con definiciones técnicamente deficientes y ambiguas que parecen desconocer dicho ámbito material de validez. En el artículo 9, fracciones LXXXI a LXXXVI, la ley define los “servicios de transporte” mercantil, metropolitano, particular, privado, privado de transporte de seguridad privada y público, pero lo hace usando enunciados oscuros como “actividad mediante la cual previa la obtención del permiso otorgado por la Secretaría… las personas… proporcionan servicios de transporte, siempre y cuando no esté considerado como público” (servicio mercantil de transporte); “actividad por virtud de la cual, mediante el registro correspondiente ante la Administración Pública, las personas físicas o morales satisfacen sus necesidades de transporte, de pasajeros o de carga, siempre que tengan como fin, el desarrollo de sus actividades personales o el cumplimiento de su objeto social y en tanto no impliquen un fin lucrativo o de carácter comercial” (servicio particular de transporte); “la actividad por virtud de la cual, mediante el permiso otorgado por la Secretaría, las personas físicas o morales satisfacen sus necesidades de transporte de pasajeros o de carga, relacionadas directamente ya sea con el cumplimiento de su objeto social o con la realización de actividades comerciales, sean éstas de carácter transitorio o permanente y que no se ofrece al público en general” (servicio privado de transporte) o “actividad a través de la cual, la Administración Pública satisface las necesidades de transporte de pasajeros o carga, por si, a través de Entidades, concesionarios o mediante permisos en los casos que establece la Ley y que se ofrece en forma continua, uniforme, regular, permanente e ininterrumpida a persona indeterminada o al público en general, mediante diversos medios” (servicio de transporte público).

¿Y si las necesidades no quedan satisfechas con esas “actividades”? ¿Definir una actividad a partir de su realización previa obtención de un permiso sujeta la actividad a un régimen de habilitación administrativa o simplemente implica que quien lleva a cabo esa actividad sin permiso no se encuentra dentro del ámbito personal de validez de la norma? Más allá de la falta de técnica legislativa, sí parece claro que, conforme a la Ley de Movilidad, dentro de las actividades reguladas (en su acepción más amplia), sólo quedan comprendidos servicios que impliquen, precisamente, el movimiento o desplazamiento de personas o bienes por un tercero.

Dentro de las definiciones previstas en la ley no existe un servicio de arrendamiento de vehículos para el transporte de personas de ninguna clase y no es casualidad, parece claro que si una persona arrienda un vehículo para utilizarlo para sí misma, no se le está prestando un servicio de transporte.

¿Requieren hoy Hertz, Europcar, Avis de un permiso de la SEMOVI? La respuesta es contundente: no. ¿Podría el legislador local comprenderlo dentro de alguna definición? Si es congruente con el ámbito material de validez que comprende la materia de movilidad, tampoco. Algo similar sucede con Mobike, Lime y Grin. Como se adelantaba, su particularidad es que una parte importante de sus vehículos son depositados en banquetas.

Declaraciones públicas y distintos actos jurídicos de la Secretaría de Movilidad de la Ciudad de México (SEMOVI) han generado una confusión en cuanto a la materia jurídica aplicable a estas actividades, así como de las autoridades competentes para regular respecto de ella, pues se ha intentado encasillarla dentro de “movilidad” y, con ello, se ha pretendido ejercer facultades sobre dichos servicios. El 24 de marzo de 2019 se publicó en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México el decreto de reformas al reglamento de la Ley de Movilidad local, en el que, entre otras, se agregaron las siguientes disposiciones:

Artículo 2.-:

XXV BIS. Sistemas de Transporte Individual Sustentable (SiTIS). El conjunto de servicios prestados a través de vehículos no motorizados que utilizan tracción humana, pedaleo asistido y/o propulsión eléctrica para su desplazamiento con una velocidad máxima de 25 km/h y que incluyen de manera enunciativa más no limitativa a bicicletas, monopatines, patinetas o ruedas eléctricas que prescindan de estaciones con soporte para asegurarlas.

Artículo 246.- Las personas morales interesadas en prestar el servicio de Sistemas de Transporte Individual Sustentable (SiTIS) deberán contar con el permiso correspondiente que para tal efecto otorgue la Secretaría, previo pago correspondiente y el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que se establezcan en el presente Reglamento, así como en los lineamientos y/o procedimientos que para tal efecto ésta emita.

Artículo 247.- El procedimiento para obtener el permiso a que se refiere el artículo 246 de este Reglamento se determinará mediante acuerdo de publicación en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México, que para tal efecto emita la Secretaría.

Artículo 249.- Las unidades de transporte dedicadas al servicio de los Sistemas de Transporte Individual Sustentable (SiTIS) deben contar con las características técnicas establecidas por los lineamientos emitidos por la Secretaría.

Conforme al nuevo texto del reglamento de la Ley de Movilidad de Ciudad de México, la jefa de gobierno de esta ciudad estableció que se requerirá un permiso para la prestación del “servicio de Sistemas de Transporte Individual Sustentable”. Es decir, la norma indicada condiciona la prestación del servicio SiTIS a la obtención previa de un permiso, que sería otorgado conforme al procedimiento (es decir, conjunto de pasos) que al efecto previera la SEMOVI.

Por otra parte, antes y después de la modificación reglamentaria indicada, la SEMOVI expidió tres actos administrativos de carácter general que contienen la “regulación” en materia de SiTIS:

a) AVISO POR EL QUE SE DAN A CONOCER LOS LINEAMIENTOS PARA LA OPERACIÓN DE LOS SISTEMAS DE TRANSPORTE INDIVIDUAL SUSTENTABLE DE LA CIUDAD DE MÉXICO POR PERSONAS MORALES.

b) AVISO POR EL QUE SE EXPIDEN LOS LINEAMIENTOS TÉCNICOS PARA LAS UNIDADES QUE PRESTAN SERVICIO DE TRANSPORTE INDIVIDUAL SUSTENTALE DE LA CIUDAD DE MÉXICO.

c) AVISO POR EL QUE SE DA A CONOCER LA SEGUNDA FASE DEL PROCESO QUE LAS PERSONAS MORALES DEBERÁN SEGUIR PARA OBTENER UN PERMISO ANUAL[1].

En términos generales, los distintos actos administrativos de carácter general que expidió la SEMOVI tienen los siguientes efectos:

1) Sujeta los SiTIS a un régimen de habilitación administrativa más estricto, al no solo requerir una autorización previa, sino al limitar la cantidad de bicicletas (4,800) totales que pueden colocarse en la ciudad.

2) Establece un máximo de unidades por empresa autorizada (2,400).

3) Prevé un mecanismo de asignación de permisos en función de una oferta económica por unidad y del número de unidades solicitadas.

4) Establece una contraprestación económica mínima por unidad para la asignación del permiso.

6) Establece características determinadas para las unidades que se coloquen en el mercado.

7) Establece un área exclusiva de operación, excluyendo la mayor parte de la superficie y de la población de la Ciudad de México (al día de hoy solo se autoriza la operación parcial en tres alcaldías).

¿Son válidas, legal y constitucionalmente, las disposiciones indicadas? En mi opinión, no. Por varias razones, entre ellas:

1) En primer lugar, porque tanto la jefa de gobierno de la Ciudad de México como el titular de la SEMOVI pretenden encuadrar dentro de la materia de movilidad una actividad económica y jurídica que simplemente no se encuentra dentro del ámbito material de validez previsto por el legislador pues, como se ha explicado, estas empresas sólo se dedican a arrendar vehículos a usuarios, no a transportarlos. Aunado a que al no estar definidas en la ley, la jefa de gobierno violó el principio de subordinación jerárquica de los reglamentos, al crear una norma nueva y no reglamentar una previa.

La ambigüedad en las disposiciones reglamentarias lo demuestra: se define SiTIS como el conjunto de servicios prestados a través de vehículos no motorizados que utilizan tracción humana, pedaleo asistido y/o propulsión eléctrica pero a la vez se dice que para “prestar el servicio” de Sitis se requiere un permiso. Es decir, se pretende pedir un permiso para prestar el servicio consistente en el conjunto de servicios que en realidad no define.

Dicha insuficiencia no es casualidad sino que es resultado de la imposibilidad de encuadrar la actividad de Mobike, Lime, etc., en los servicios de transporte que prevé la ley y, en general, en la materia de movilidad. ¿Mobike presta un servicio a través de sus bicicletas o su servicio es la renta de sus bicicletas? La respuesta es evidente.

¿Para qué es lo que estaría expidiendo un permiso la SEMOVI, entonces? Para el uso de las banquetas donde son depositadas las bicicletas y los scooters de estas empresas, para lo cual la SEMOVI carece de competencia legal, pues, conforme a la Constitución de Ciudad de México (artículo 53, apartado B, numeral 3, inciso a), fracción XXVI) y la Ley Orgánica de las Alcaldías (artículo 34, fracción IV), las demarcaciones territoriales (alcaldías) tienen facultades exclusivas para otorgar permisos para el uso de la vía pública.

La falta de competencia legal de la SEMOVI es tal que, habiendo otorgado permiso a alguna empresa, una alcaldía podría retirar de las banquetas sus vehículos por no tener permiso otorgado por ella. Inclusive, las alcaldías están en aptitud de plantear una controversia constitucional por la invasión de su esfera competencial.

2) Además, debe también recordarse que la Ley de Movilidad no ha sido adecuada a la nueva Constitución de la Ciudad de México, donde se prevé para las propias alcaldías facultades, también exclusivas, para diseñar e instrumentar medidas que contribuyan a la movilidad peatonal sin riesgo, así como al “fomento y protección del transporte no motorizado” (artículo 53, apartado B, numeral 3, inciso a), fracción XXVI), así como se prevé que tendrán competencia “dentro de sus respectivas jurisdicciones” en materia de movilidad (artículo 53, apartado A, numeral 12, fracción IV).

Es decir, aun si se considerara que la actividad de estas empresas encuadra en el ámbito material de validez de la norma, parecería que la facultad específica en relación con bicicletas no corresponde ya al gobierno central, es decir, a la SEMOVI.

3) Al limitar el número de unidades totales que pueden colocarse en la ciudad (4,800), limitar el número de permisos por empresa (2,400) y prever un mecanismo de asignación de permisos por subasta, la SEMOVI modificó el régimen de permiso previsto en el reglamento a uno materialmente de concesión.

La doctrina y la Suprema Corte de Justicia de la Nación diferencian la concesión de la autorización o permiso al catalogar a aquélla como el acto por el cual se concede a un particular el derecho a prestar un servicio público o explotar y aprovechar un bien del dominio público de la federación, esto es, la concesión crea un derecho a favor del particular concesionario que antes no tenía, mientras que a través de la autorización o permiso sólo se permite el ejercicio de un derecho preexistente del particular en virtud de que no corresponde al Estado la facultad de realizar la actividad, esto es, sólo se retira el obstáculo que impedía a aquél ejercer su derecho.

Así, al limitar el número de permisos totales automáticamente lo vuelve un bien escaso y cada permiso que una empresa obtiene es un permiso que otra empresa (incluso esa misma) ya no puede obtener. Con ello, la SEMOVI fue más allá del régimen de permiso que previó la jefa de gobierno y lo volvió de concesión (sin mencionar, además, que solo se le facultó para establecer el procedimiento para su asignación, no las condiciones ni las modalidades).

4) Al autorizar a la SEMOVI para imponer determinadas características a las bicicletas y patines eléctricos, el reglamento invade facultades exclusivas del Congreso de la Unión para legislar en materia de comercio pues pretende autorizar a la SEMOVI para determinar las características de un producto que se usa en una actividad comercial; además, invade la facultad federal en materia de normalización, prevista en la Ley Federal sobre Metrología y Normalización; es decir, la facultad de las dependencias federales de emitir normas mexicanas y normas oficiales mexicanas (definidas como la regulación técnica de observancia obligatoria expedida por las dependencias competentes, conforme a las finalidades establecidas en el artículo 40, que establece reglas, especificaciones, atributos, directrices, características o prescripciones aplicables a un producto, proceso, instalación, sistema, actividad, servicio o método de producción u operación, así como aquellas relativas a terminología, simbología, embalaje, marcado o etiquetado y las que se refieran a su cumplimiento o aplicación).

Si en México la regla general es la libertad de comercio, también lo es la libertad de las empresas de determinar las características de sus productos e insumos, que si acaso solo pueden ser limitadas mediante una ley formal y material.

5) Tanto el reglamento como las reglas de la SEMOVI, al prever que se requiere un permiso “para prestar el servicio” de SiTIS, crean una barrera a la libre competencia y concurrencia, al constituir un obstáculo legal para la entrada al mercado, lo que viola el artículo 28 constitucional.

6) Al limitar el número de unidades totales que pueden colocarse en la ciudad, la SEMOVI creó una restricción al abastecimiento del mercado, que viola el proceso de libre competencia y concurrencia y que perjudica a los consumidores, a menor oferta con una misma demanda, el precio tiende a aumentar (aunado a que el solo costo del permiso encarece el proceso de producción).

7) La autorización que el reglamento dio a la SEMOVI para establecer requisitos de los vehículos viola también el principio de legalidad y de reserva y preferencias reglamentarias, pues solo el legislador puede establecer cláusulas habilitantes que facultan a una autoridad administrativa para la emisión de regulación técnica.

Todas las empresas promovieron sendos juicios de amparo contra el intento de regulación, pendientes a la fecha de ser resueltos. Por su parte, la SEMOVI ha ordenado el “retiro”de las banquetas de los vehículos de Mobike y Lime, a través de oficiales de tránsito, lo que a su vez conlleva nuevos vicios de ilegalidad. A todo ello subyace otra posibilidad: la eventual responsabilidad patrimonial del Estado por actividad administrativa irregular. Los tribunales tendrán la última palabra.

Jesús M. Soledad Terrazas. Socio del despacho Facha y Soledad, S.C., y abogado patrono de Mobike México, S.A. de C.V.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución. 

_________________________________

[1] Publicados en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México el 26 de marzo, 16 de abril y 28 de mayo de 2019, respectivamente.