El registro nacional de detenciones: implicaciones y retos

La justicia penal es un barco que ha transitado por el afluente permanente de la vida en sociedad ante todo tipo de adversidades, cambios de ruta, inundaciones precipitadas y reparaciones necesarias e innecesarias. La consolidación de la reforma del 2008 es un proceso donde se requiere un compromiso permanente y cirugías legislativas constantes que pueden permitir que los objetivos de ese bote sean cumplidos en ese eterno viaje.

Con la nueva administración pública a nivel federal, esto no ha sido la excepción, puesto que el cambio político no tendría razón justificada para nublar el progreso en la procuración e impartición de justicia en materia penal. Tan solo durante el último año, ha habido diversas reformas constitucionales, así como a diversas normas generales para dar herramientas a las nuevas políticas públicas en la materia.

Una de estas reformas, es la que aconteció apenas el 26 de marzo de este año, en donde se incorporó formalmente en la Constitución a la Guardia Nacional y se incrementaron las facultades del Congreso de la Unión, ahora para que se expidiera una Ley Nacional del Registro de Detenciones y una Ley Nacional sobre el Uso de la Fuerza. Mandamiento que fuera cumplido en sus términos a lo largo de este mismo año.

En este sentido, resalta para el presente texto de la primera de las normas a las que se ha hecho referencia, cuya aplicación está próxima a iniciar de forma obligatoria y la cual trae un sinfín de beneficios para el ciudadano común, e incluso, para las propias instituciones y operadores del sistema.

En esencia, la existencia de este registro, de acuerdo con el artículo tercero de la ley en mención: consiste en una base de datos que concentra la información a nivel nacional sobre las personas detenidas, conforme a las facultades de las autoridades durante las etapas del proceso penal o del procedimiento administrativo sancionador ante juez municipal o cívico, respectivamente”.

Así también, el cumplimiento o no de las disposiciones que enmarca serán de consideración necesaria, incluso en el ámbito judicial cuando se generen debates en las audiencias iniciales de los procesos penales.1 De esta manera, conviene destacar diez tópicos que serán de consideración obligatoria para las instituciones y sus operadores:

1) El Registro Nacional de Detenciones se incorpora al Sistema Nacional de Información, previsto por los artículos 109 y 109 bis de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública; por tanto, su operación le corresponde al Centro Nacional de Información que forma parte del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública de acuerdo con los artículos 17 y 19 de la misma ley en mención.

Esto no se trata de una mera formalidad legal, sino que con ello, podrá el Centro Nacional de Información en coadyuvancia con el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) y la sociedad civil, generar documentos de alto valor académico y científico, con la finalidad de pulir las estrategias en los distintos ordenes de gobierno, así como su organización y atención en los distintos rubros que corresponden en el área de la seguridad pública.

2) La operación del sistema le corresponderá a todas las autoridades que forman parte del sistema nacional de seguridad pública, comprendido el orden municipal, estatal y federal tanto en la vertiente de seguridad pública y prevención del delito, así como los órganos ministeriales; esta norma entró en vigor desde el 28 de mayo del presente año, sin embargo, la integración del Registro Nacional de Detenciones y la instalación del sistema de consulta, así como el registro de toda detención que marca dicha ley, nacerá bajo la siguiente dinámica:

  • A más tardar el 23 de noviembre del 2019 (180 días a partir de la entrada en vigor del decreto) debe iniciar el registro de la información de detenciones en materia de delitos federales, así como la integración del registro y la instalación del sistema de consulta;
  • A más tardar el 01 de abril del 2020, debe iniciar el registro de la información de detenciones en materia de delitos del fuero común; y
  • A más tardar el 01 de abril del 2021, debe iniciar el registro de la información de detenciones de carácter administrativo.

No obstante, las autoridades deberán tener cuidado con esta disposición, puesto que en un caso hipotético, si a una persona se le detuviera y existe concurso de delitos (orden federal y local) tendría que atenderse a la primera de las fechas, bajo una interpretación conforme de dicha norma y en una máxima protección de los derechos de los detenidos.2

Los datos e información que conforman el registro administrativo de detenciones, previsto anteriormente en la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública continúa en funcionamiento hasta en tanto no esté en plena operación este registro nacional, además de que los datos generados en el primero de ellos, deberán pasar a este nuevo. Por lo cual, se genera continuidad, pero con un enfoque más progresivo.

3) La aplicación de la presente ley, esencialmente se puede sintetizar en que se debe generar el registro momentos después a que la persona haya sido detenida materialmente, teniendo como elementos:

  1. Nombre, edad, sexo y nacionalidad;
  2. Fecha y entidad federativa de nacimiento;
  3. Descripción de la persona;
  4. Lugar, fecha y hora en que se practico la detención, sus motivos y si esta se debe a orden de aprehensión, detención por flagrancia, urgencia o arresto administrativo;
  5. Nombre de quien o quienes intervinieron en la misma, así como institución, cargo, rango o grado y área de adscripción;
  6. Autoridad a la que será puesto a disposición;
  7. Nombre de familiar o persona de confianza, si accede a proporcionarlo;
  8. Señalamiento de si esta cuenta con lesiones apreciables a simple vista;
  9. La indicación sobre si la persona se identifica como miembro de delincuencia organizada; y
  10. Señalamiento en caso de que se niegue a proporcionar datos.

Posteriormente, una vez que es puesto a disposición del agente del ministerio público o de la autoridad administrativa (en caso de infracciones de esa naturaleza), deberá de actualizarse la información con lo siguiente:

  1. Datos que no se hubiesen proporcionado y que se requieran de acuerdo a los primeros requisitos, así como la corrección o actualización de aquellos que resulten inexactos;
  2. Nombre y cargo del servidor público que actualiza el registro, así como su área de adscripción;
  3. Autoridad que recibe a la persona detenida, así como el día y hora de la recepción; y
  4. El domicilio de la autoridad que tiene a su disposición a la persona detenida o arrestada.

Durante el transcurso de esa retención, en el caso del ministerio público en un lapso de 48 horas y autoridad administrativa de 36 horas, deberá también añadir lo siguiente:

  1. Clave única de registro de población, domicilio y estado civil;
  2. Lengua nativa, grupo étnico y/o situación migratoria;
  3. Ocupación o profesión;
  4. Descripción del estado físico de la persona detenida y nombre del médico que certificó o, en su caso, copia del certificado médico;
  5. Huellas dactilares bajo estándares internacionales;
  6. Fotografías de la persona detenida de frente y perfil utilizando estándares internacionales;
  7. Cualquier otro medio que permita la identificación plena de la persona;
  8. Delito o infracción administrativa motivo de la detención;
  9. Número de carpeta de investigación o expediente administrativo, así como datos de reincidencia;
  10. Adicciones, estado general de salud, enfermedades o padecimientos crónicos o degenerativos;
  11. Día y hora de la liberación de la persona detenida o del traslado a otro lugar de retención;
  12. Descripción mínima de la ruta de traslado y la autoridad encargada de esto; y
  13. En caso de fallecimiento, los datos relativos al deceso y destino final de la persona fallecida.

4) El Centro Nacional de Información debe emitir disposiciones jurídicas que regulen la operación, funcionamiento y acceso al Registro Nacional de Detenciones, situación que ya aconteció y fueron publicados hace algunos días los Lineamientos para el funcionamiento, operación y conservación del Registro Nacional de Detenciones, documento del cual destacan las siguientes novedades:

  1. Su aplicación corresponde desde que una persona es detenida, hasta su liberación o ingreso al Sistema Penitenciario, situación última en la cual, se observará lo que establecen la Ley Nacional de Ejecución Penal y la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública;
  2. Incorpora mayores elementos informativos que deberán formar parte del Registro de Detención;
  3. La captura de la información deberá realizarse dentro del plazo máximo de cinco horas a partir de que la persona haya sido detenida materialmente y una vez que es puesta a disposición del Ministerio Público o autoridad administrativa, esta deberá de actualizar la información dentro de las dos horas siguientes; si la primera de las autoridades no hubiese hecho el registro, la obligación de hacerlo recaerá ahora en quien lo tiene a disposición, dentro del plazo también de dos horas;
  4. Para tener acceso al Sistema de Consulta solo se requerirá nombre completo de la persona, fecha de nacimiento y entidad federativa de nacimiento;
  5. En casos de delincuencia organizada, habrá diferentes matices como el que la información pública solo se limite a señalar el nombre de la persona, la fecha de detención y si esta se encuentra detenida aun; y
  6. Deberán observarse los lineamientos, incluso por autoridades del orden común, cuando tengan contacto con detenidos por posibles delitos del orden federal.

5) Dentro de las obligaciones que nacen con motivo de esta Ley, es el que se tenga que justificar por las autoridades el traslado que se tenga de personas detenidas de un punto a otro, sea cual sea el motivo de dicha detención; de manera más concreta, la Ley establece como una buena práctica la utilización de dispositivos de geolocalización que permitan registrar la ruta de traslado, sin embargo, el uso de estos se limita por la propia norma a la medida de sus posibilidades y disponibilidad presupuestaria de la institución.

No obstante, aun situándonos en el supuesto de que la Institución no tenga recursos económicos para la operación de estos dispositivos, de acuerdo con el artículo 23, fracción VI, por lo menos deberá de constar la descripción mínima de la ruta sobre el traslado y las autoridades que se hubiesen encargado de efectuar el mismo.

Eventualmente, la información que se produzca con motivo de esta ley, formará parte de las carpetas de investigación, por lo cual, las instituciones ni los operadores pueden tomarse a la ligera semejante disposición, puesto que cualquier aspecto de imprecisión o falsedad podría tener consecuencias del orden administrativo, o incluso, del orden penal.

Para muestra de esto, debe hacerse hincapié en que, aunque dicho precepto habla de una descripción mínima, en la especie también debería considerarse el artículo 217 del Código Nacional de Procedimientos Penales, mismo que hace referencia a que todo registro deberá contar con información completa, íntegra y exacta.

6) Otro aspecto trascendente es que, cuando una persona es liberada por la autoridad correspondiente, deberá de cancelarse la información en el Sistema de Consulta dentro de los cinco días siguientes, quedando el Registro de manera permanente (el que no es público); así también, si no es liberada, dentro del plazo de quince días, también habrá de cancelarse el registro en el Sistema de Consulta.

En esa tesitura, algo que la propia ley y lineamientos reconocen es que, en la especie deberá de observarse lo que señala la legislación en materia de protección de datos personales, rubro en el cual, el Derecho de Cancelación pudiera ejercerse cuando la autoridad no haga lo propio en acatamiento a este precepto legal.3

7) Al ser la Secretaría de Seguridad y Protección Ciudadana la encargada de la administración y operación del Registro Nacional de Detenciones, tendría que ser esta, la cual cuente con un Aviso de Privacidad, en donde se ocupe de este Registro Nacional de Detenciones, cumpliendo con los distintos requisitos que se prevén los artículos 22, 27 y 28 de la Ley General de Protección de Datos en Posesión de Sujetos Obligados.

Así también, esta norma obliga a establecer medidas de seguridad administrativas, técnicas y físicas para la protección de los datos personales,4 caso en el cual, estas medidas abarcarían a todo aquel que tenga acceso al Registro, lo cual de acuerdo al artículo 16 de la Ley Nacional del Registro de Detenciones serían quienes tengan perfil o acceso como administrador, supervisor, consulta, capturista y enlace estatal o institucional.

8) Al tratarse de información que se genera con motivo de la intervención de las autoridades, la misma sería objeto de solicitud por parte de la persona detenida y/o su defensor, por lo cual, si se trata de un proceso penal, podría traducirse en que forme parte de la Carpeta de Investigación y sea susceptible de ser considerada la misma como registro de investigación para efectos de su enunciación en audiencia y posteriores planteamientos que devengan necesarios.5

No obstante, con independencia de lo anterior, al menos la autoridad debe de contar con el certificado digital que habrá de generarse al momento que se realice el registro respectivo, lo anterior, tal y como se encuentra establecido en el artículo 29 de esta ley materia de análisis.

9) El artículo octavo transitorio, obliga al propio Congreso de la Unión para que en un plazo límite de 180 días a que haya entrado en vigor dicho decreto, se realicen reformas a la Ley de Migración para el objeto de que se genere un registro de personas migrantes detenidas en donde se sigan lineamientos similares a los previstos en esta norma; sin embargo, a la fecha de elaboración de este documento, no se tiene noticia alguna de que el legislador se haya encaminado en cumplir con este mandato.

No obstante, respecto a este punto, bien cabría hacer la petición de que el artículo 23 de la Ley Nacional del Registro de Detenciones, exige que una vez que se proceda a la fase de actualización de la información del Registro, ante una institución de procuración de justicia o administrativa, se deberá de establecer como dato de la persona detenida tanto la nacionalidad como su lengua nativa, situación que permite, bajo los propios sistemas informáticos, posteriormente generar una clasificación de personas de acuerdo a su condición de extranjeros o mexicanos.6

10) Finalmente, en cuanto a los aspectos meta jurídicos que podrían ocurrir con motivo de la implementación de esta Ley, si bien en todos los casos el acceso público irá eliminando registros con periodicidad, para evitar cierta estigmatización o el acceso público permanente a bases de datos del orden penal, así también, la propia Ley recita y define que no se tratará como tal de un antecedente penal; ciertamente, en su aplicación existen peligros de uso ilegítimo como en el ámbito laboral o educativo, en donde por las propia cantidad de datos que se almacenarán podría ser factible que personas con fines ilegítimos lleguen a acceder a esta información y hacer un uso ilícito de la misma.

Este último aspecto, tendrá que buscar los matices o restricciones necesarias que permitan que solo el uso legítimo prevalezca sobre la información que se genere en este registro, o por lo menos, solo aquellos fines previstos por la legislación en materia de protección de datos personales.

Bajo este nuevo paradigma de las detenciones, estemos en espera de que a medida que avance la implementación y respeto de esta norma jurídica, las violaciones a derechos fundamentales sean cada vez más reducidas cuando se trata de la detención y retención de una persona y que, incluso, se logren disminuir fenómenos delictivos como la desaparición forzada y la tortura.

Joseph Irwing Olid Aranda. Abogado por la Benemérita Universidad de Guadalajara. Es agente del ministerio público de la fiscalía del estado de Jalisco, fue defensor público en el estado de Jalisco y profesor de derecho procesal penal.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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  1. Sobre este punto, el propio artículo 22 de la ley materia de este texto refiere lo siguiente: «Cuando exista demora o resulte imposible generar el registro, la autoridad aprehensora, bajo su más estricta responsabilidad, deberá motivar dicha circunstancia. El Juez de control o la autoridad que corresponda, deberán considerar dicha situación al momento de resolver sobre el particular». Por tanto, no sería descabellado su análisis a la luz del artículo 16 constitucional y el 308 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
  2. En armonía con lo expuesto, el artículo primero, párrafo segundo constitucional exige lo siguiente: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”.
  3. Sobre este punto, debe armonizarse con lo que señala el Artículo 46 de la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados, rubro en el cual señala: «El titular tendrá derecho a solicitar la cancelación de sus datos personales de los archivos, registros, expedientes y sistemas del responsable, a fin de que los mismos ya no estén en su posesión y dejen de ser tratados por este último». De esta manera, la cancelación que aplica en este caso es del Sistema de Consulta pero no del Registro como tal, puesto que este segundo, se requiere para los fines y propósitos establecidos a favor del Sistema Nacional de Seguridad Pública.
  4. La ley en mención establece los parámetros que pudieran tener cada una de estas medidas, por lo que se recomienda consultar los artículos 3, 31, 32 y 33 que describen las obligaciones que persisten bajo el esquema de protección de los datos personales que se generan.
  5. Así también tiene que considerarse que no puede negarse de manera alguna la información que se genere, en atención a que debería de formar parte de los registros a los cuales se debe de dar acceso desde la Audiencia Inicial, en términos de los artículos 218 y 219 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
  6. En su caso, tendrá que analizarse la finalidad de dicha clasificación o registro especializado, puesto que debe recordarse que este tipo de aspectos, deben analizarse a la luz de lo establecido por el artículo primero constitucional, en lo concerniente a la prohibición de discriminación con motivo de la nacionalidad de una persona.

El Consejo Asesor de Contenido de Facebook, ¿verdadera garantía para la libertad de expresión?

Para proteger la libertad de expresión, Facebook ha creado un Consejo moderador de contenido.[i] Este órgano de expertos independientes se encargará de determinar qué publicaciones pueden permanecer en la red social. Del acta constitutiva[ii] que da vida al Consejo se desprenden distintos rasgos que vale la pena analizar para establecer si este órgano cuasi-jurisdiccional realmente garantizará la libertad de expresión.

La estructura del Consejo

En el acta constitutiva se señala que el Consejo se integrará por 40 miembros.[iii] Estos ostentarán el cargo por tres años.[iv] En cuanto a su remuneración, no dependerá del sentido de sus resoluciones.[v] Además, los integrantes del Consejo sesionarán en paneles,[vi] aunque hasta el momento no se sabe con certeza el número de miembros que integrarán los paneles o si estos tendrán alguna especialización. Finalmente, si bien los nombres de los consejeros serán públicos, cuando sesionen en paneles se mantendrán en reserva por cuestiones de seguridad personal y para garantizar la independencia de las determinaciones que se emitan.[vii]

Un primer acercamiento nos permite observar que 40 miembros podrían parecer pocos para moderar el contenido que generan millones de personas, no obstante, así funcionan muchos tribunales internacionales. Por citar un ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuenta con 47 jueces, número muy análogo al de los integrantes de este Consejo Asesor. Además, como veremos enseguida, éste se dedicará a resolver problemáticas de manera selectiva y no todos los asuntos llegarán a su conocimiento.

Por otro lado, resulta bastante cuestionable que los nombres de los consejeros se mantengan en reserva cuando sesionan en paneles, bajo el argumento de evitar presiones en contra. Al respecto, la Corte Interamericana ha resuelto que los jueces sin rostro o de identidad reservada infringen la Convención Americana, ya que impiden “conocer la identidad de los juzgadores y por ende valorar su idoneidad y competencia, así como determinar si se configura[n] causales de recusación […]”.[viii] Es claro que esta situación podría vulnerar la independencia e imparcialidad del Consejo Asesor.

El proceso ante el Consejo

Para acceder al Consejo, lo primero que se necesita es agotar un recurso de apelación ante Facebook,[ix] es decir, existe un principio de definitividad para escalar hasta el órgano materialmente jurisdiccional. Por otro lado, del acta constitutiva se desprende que, una vez agotado el recurso de apelación, los usuarios de la plataforma podrán solicitar al Consejo que revise su caso.[x] Algo que falta, desde mi punto de vista, es otorgarle al Consejo el poder de ejercer alguna facultad de atracción, ya que de esta manera no tendría que estar esperando la llegada de casos emblemáticos, sino que podría ser más proactivo para resolver problemáticas de gran trascendencia.

Ahora bien, como lo mencioné, los usuarios podrán solicitar que su caso sea revisado por el Consejo, no obstante, éste es el que determinará discrecionalmente qué casos resolverá.[xi] Como podemos ver, el Consejo de la red social con más usuarios en el mundo resolverá los asuntos como si se tratara de certioraris, al estilo de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Por otro lado, cuando empezó a surgir la idea de crear un órgano para moderar contenido en Facebook se presentaron dudas en cuanto a si se permitiría ofrecer pruebas, así como cuáles serían las normas que se tomarían en cuenta para resolver los asunto. Pues bien, en el acta constitutiva se establece que los usuarios podrán presentar alegatos por escrito ante el Consejo.[xii]

Al respecto, por ejemplo, la Suprema Corte mexicana ha establecido que las formalidades esenciales del procedimiento se garantizan cuando se reúnen los siguientes requisitos: “1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas”.[xiii] Si bien el proceso ante el Consejo no reúne expresamente todos estos elementos, tenemos que esperar para ver qué tan amplio es el derecho de formular alegatos por escrito. Me parece que esta oportunidad de manifestarse ante el órgano materialmente jurisdiccional garantiza de buena forma que los usuarios sean escuchados en los procesos.

En cuanto a las normas que servirán de base a las decisiones del Consejo, el acta constitutiva señala que serán las Normas Comunitarias de Facebook, así como los valores de la propia red social.[xiv] No obstante, en el acta se establece que se decidirán los asuntos a la luz de los derechos humanos.[xv] Con esto se disipan muchas dudas, ya que el Consejo de la red social, para resolver los casos, estará obligado a acudir a los estándares sobre la libertad de expresión.

Finalmente, un rasgo importante del Consejo es que podrá recibir amici curiae,[xvi] los cuales han sido definidos por el Poder Judicial de la Federación mexicano como una institución jurídica “mediante la cual se abre la posibilidad a terceros, que no tienen legitimación procesal en un litigio, de promover voluntariamente una opinión técnica del caso o de aportar elementos jurídicamente trascendentes al juzgador para el momento de dictar una resolución involucrada con aspectos de trascendencia social”.[xvii] En el acta constitutiva se señala que el Consejo determinará cuándo le dará entrada a estos escritos, tomando en cuenta si quien los presenta se podría ver afectado por la resolución del caso.[xviii]

¿Recomendaciones o resoluciones vinculatorias?

Para determinar si un órgano jurisdiccional o materialmente jurisdiccional realmente actúa como tal, es necesario establecer si sus resoluciones son obligatorias. Al respecto, la dichosa acta constitutiva señala que las determinaciones del Consejo serán vinculatorias y que Facebook deberá acatarlas de manera inmediata.[xix] En pocas palabras, el Consejo Asesor resolverá en última instancia si el contenido debe permanecer.

Un aspecto importante de las resoluciones que emita el Consejo se refiere a su publicidad y lenguaje llano. El acta constitutiva establece que el Consejo deberá hacer públicas sus resoluciones, para lo cual tendrá una base de datos en su sitio Web.[xx] Las resoluciones deberán indicar si determinado contenido puede permanecer, lo que debe ser motivado de manera clara.[xxi]

Por otro lado, además de los procesos contenciosos que conocerá este órgano cuasi-jurisdiccional en ciernes, tendrá una facultad consultiva,[xxii] al más puro estilo de la Corte Interamericana. En efecto, el Consejo podrá emitir opiniones consultivas sobre temas específicos que Facebook le solicite. Esta facultad consultiva es una buena forma para determinar, ex ante, si cierto contenido debe permanecer publicado.

¿El Consejo garantizará la libertad de expresión?

Ciertamente, el Consejo Asesor es un gran paso para proteger la libertad de expresión, no obstante, habrá que ver cómo opera en la realidad. Me parece que Facebook quiere darle legitimidad a las resoluciones que toma, muchas de las cuales han generado gran controversia –la última, por ejemplo, censurar los memes relativos al 9/11–.[xxiii]

Ahora bien, deben quedar atrás esas visiones de que internet no debe ser regulado o moderado. La realidad nos muestra que plataformas como Facebook pueden actuar de manera muy discrecional. Contrario a lo que se piensa, las empresas de redes sociales deben respetar los derechos humanos, ya que ahora la libertad de expresión no sólo se da entre el Estado y la ciudadanía, sino que también intervienen estas plataformas digitales que deciden de qué se puede hablar.

Finalmente, sobra mencionar que el Consejo Asesor de Contenido una vez que entre en operación, sin duda, generará mucho debate en torno a sus decisiones y argumentaciones. Y es que a pesar de las reglas que comentamos, no queda muy claro cómo es que funcionará, además de que todavía no sabemos quiénes serán sus miembros. Algunas respuestas las encontraremos pronto, ya que el órgano cuasi-jurisdiccional comenzará a resolver casos a principios del próximo año.

Héctor Ivar Hidalgo Flores. Maestrante en Juicio Oral y Proceso Penal Acusatorio en el INACIPE. Twitter: @_hector_hidalgo

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución. 

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[i] Facebook (17 sep. 2019). Estructura y Gobernanza del Consejo Asesor de Contenido. Facebook Newsroom. Recuperado de: https://bit.ly/2kWJxRJ

[ii] Facebook (17 sep. 2019). Acta Constitutiva del Consejo Asesor de Contenido. Facebook Newsroom. Recuperado de: https://bit.ly/2kVvTyj

[iii] Ibídem, art. 1, secc. 1.

[iv] Ibídem, art. 1, secc. 3, párr. 1.

[v] Ibídem, art. 1, secc. 5.

[vi] Ibídem, art. 3, secc. 2, párr. 1.

[vii] Ibídem, arts. 1, párr. 1 y 3, secc. 2, párr. 2.

[viii] Corte Interamericana de Derechos Humanos (27 nov. 2013). Caso J. vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 184. Recuperado de: https://bit.ly/1eARQSX

[ix] Supra nota 2, art. 2, secc. 1, párr. 1.

[x] Ibídem, art. 2, párr. 1.

[xi] Ibídem, art. 2, secc. 1, párr. 2.

[xii] Ibídem, art. 3, secc. 3, párr. 1.

[xiii] Tesis P./J. 47/95, de rubro Formalidades esenciales del procedimiento. Son las que garantizan una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo. Pleno, Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Reg. digital 200234. Disponible en: https://bit.ly/2mtRDBN

[xiv] Supra nota 2, art. 2, secc. 2, párr. 1.

[xv] Ibídem, art. 2, secc. 2, párr. 3.

[xvi] Ibídem, art. 3, secc. 3, párr. 2.

[xvii] Tesis I.10o.A.8 K (10a.), de rubro Amicus curiae. Sustento normativo del análisis y consideración de las manifestaciones relativas en el sistema jurídico mexicano. Décimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Reg. digital 2016906. Disponible en: https://bit.ly/2kX0bAA

[xviii] Supra nota 2, art. 3, secc. 3, párr. 2.

[xix] Ibídem, art. 4.

[xx] Ibídem, art. 3, secc. 6.

[xxi] Ibídem, art. 3, secc. 4, párr 2.

[xxii] Ibídem, art. 3, secc. 7.3.

[xxiii] Excélsior (18 sep. 2019). Facebook está censurando todos los memes del 9/11. Recuperado de: https://bit.ly/2m4vqtN

La sombra del Brexit en la Suprema Corte británica: Boris Johnson y la prórroga del Parlamento

Este texto explica por qué la sentencia pronunciada, el pasado 24 de septiembre, por la Suprema Corte británica (Cherry/Miller 2; [2019] UKSC 41) es tan importante para la Constitución del Reino Unido y, a su vez, tan dañina para el primer ministro, Boris Johnson.

La queja que examinaron los ministros cuestionaba la constitucionalidad (lawfulness) de la reciente prórroga del Parlamento (del 9 de septiembre  al 14 de octubre de 2019).[1] Los quejosos argumentaban que las acciones de Johnson iban en contra de la Constitución. En su opinión, prorrogar el Parlamento impedía a los legisladores realizar sus principales funciones: legislar y supervisar los actos del gobierno. Y, a su vez, alegaron que el gobierno quería cerrar el Parlamento para frenar sus debates sobre el Brexit y, en este sentido, para obstaculizar el trabajo de las comisiones.

Vale subrayar, en este contexto, que la prórroga del Parlamento es una facultad executiva exclusiva. Pertenece, por lo tanto, a la Corona. Es decir, para prorrogar el Parlamento, Johnson requería el permiso de la Reina. Los quejosos alegaron, entonces, que Johnson obtuvo el permiso de la Reina con argumentos falsos; es decir, que mintió. El argumento del gobierno, en este sentido, es que cerraba el Parlamento para dar paso a la apertura de una nueva sesión parlamentaria, un acto que inaugura siempre la Reina con un discurso que explica los planes legislativos del gobierno en turno.

En respuesta, el gobierno afirmaba que el acto de prorrogar no se podía cuestionar en los tribunales, al tratarse de una prerrogativa real no era “justiciable”. Así, bajo la lógica del gobierno de Boris Johnson, no importaban, por ende, los motivos de la prórroga ni sus consecuencias.

Para entender este argumento, hay que recordar que la Constitución británica no es una pieza legal identificable en un sólo texto como es el caso, por ejemplo, de la Constitución mexicana o estadunidense. Más bien, se trata de un cúmulo de instrumentos legales, que se integran por leyes escritas (statutes o estatutos), convenciones (acuerdos políticos acerca de cómo funciona el gobierno) y, por supuesto, el common law (ley común).

Un estatuto, por ejemplo, como el famoso Fixed Term Parliaments Act (2011) establece la forma en la que el gobierno puede usar la prerrogativa ejecutiva para disolver el Parlamento. Antes de 2011 y de la promulgación de esta ley, el Primer Ministro (PM) podía disolver el Parlamento y convocar a elecciones a su antojo. Esta ley de 2011, en respuesta, limita y establece las condiciones en las que el ejecutivo puede usar esta prerrogativa; de tal manera, que cada Parlamento tiene que durar en principio cinco años y sólo puede haber elecciones extemporáneas en situaciones específicas, v.g. si el gobierno pierde un voto de censura.

A estas alturas, vale mencionar que una convención es una regla de costumbre. Un ejemplo muy importante es la convención que establece que la Corona siempre debe actuar de acuerdo con lo aconsejado por el PM. De ahí que la Reina, por ejemplo, siguiendo esta convención, otorgó u permiso para la mencionada prórroga.

El common law, por su parte, en una definición muy sencilla, es el cuerpo de precedentes legales (similar a la jurisprudencia, aquí en México) establecido por los tribunales a través de sus sentencias. En este sentido, estas decisiones forman la arquitectura invisible de la Constitución, pues también son la base del razonamiento jurídico de ésta.

Dicho esto, hay que apuntar que las prerrogativas de los tres poderes de gobierno en el Reino Unido no se encuentran en los estatutos, ni las convenciones… sino en el common law.

En este contexto, hasta este año nadie había cuestionado nunca la prerrogativa para prorrogar el Parlamento. Por lo tanto, se suponía que esta prerrogativa se encontraba entre las funciones del gobierno que no podía ser cuestionada ante los tribunales. En breve: no había precedente, así que no procedía la presente queja en cuestión, argumento que presentaron los abogado del gobierno.

Asimismo, los abogados del gobierno arguyeron que esta regla de prórroga del Parlamento no estaba limitada ni regulada por un estatuto. De ahí que, a su entender, los tribunales no podían referirse a ninguna ley para juzgar y, en su caso, determinar si cierta prórroga era o no lawful. En términos muy sencillos, esto significa que el gobierno de Boris Johnson sostenía que el diseño legal de la prerrogativa real, respecto la prórroga del Parlamento, implicaba que podía prorrogar el Parlamento por los motivos que quisiera, cuándo considerara pertinente y por el tiempo que a su juicio fuese oportuno. Tal interpretación legal, sobra mencionar, no es menor. Pues equivale a declarar que el gobierno no simplemente existe con independencia del Parlamento, sino que tiene autoridad constitucional sobre el Parlamento, al grado de dictar los horarios y las sesiones de éste.

Es este cúmulo de argumentos la razón por la que este juicio era (y es) tan importante y, a su vez, el motivo por el cual el gobierno perdió al caso. Pues si bien argumentar que no era justiciable el acto de prórroga del Parlamento, era razonable en cuanto al common law,  insistir que el gobierno tenía facultades constitucionales sobre el Parlamento y, en consecuencia, respecto el poder para prorrogar, atacaba tres principios fundamentales del common law:

  1. La soberanía parlamentaria: es decir que la autoridad última en la Constitución británica se encuentra en el Parlamento. Ni los tribunales pueden invalidar las leyes que promulga el Parlamento: sólo las puede interpretar. De acuerdo a A. V. Dicey, significa que “[e]l Parlamento puede legislar acerca de cualquier tema que, a juicio del Parlamento, es tema que requiere legislar. No hay poder que, de acuerdo a la Constitución inglesa, pueda entrar en conflicto con la soberanía legislativa del Parlamento. […] Esta doctrina de la soberanía legislativa es la piedra angular del orden constitucional.”[2]
  2. El Parlamento citado en “la soberanía parlamentaria” no se compone exclusivamente de las dos cámaras legislativas. El Parlamento es en efecto “the Crown-in-Parliament” (La Corona-en-el Parlamento). En su conjunto, el monarca y el Parlamento son soberanos; pero no separadamente.[3]
  3. De ahí que de esta mancuerna, el Parlamento es el elemento más importante. El gobierno en nombre de la Corona puede proponer, pero las cámaras siempre disponen.

El punto tres casi nunca es problemático porque el Primer Ministro suele ser el jefe del partido mayoritario en el Parlamento. Margaret Thatcher o Tony Blair podían actuar, como si el Parlamento fuera subordinado a sus deseos, precisamente porque traían mayorías contundentes en el Parlamento. Pero, el actual Primer Ministro, Boris Johnson, no tiene mayoría en la cámara de diputados (ni en la de los Lores). Su gobierno existe todavía porque el Parlamento se ha negado votar para derrumbarlo. No es un presidente como el mexicano o el estadounidense, cuyo encargo se derive del voto popular directo. Johnson ocupa el gobierno gracias al Parlamento, de ahí que, en sentido estricto, dependa de lo que determine éste último. Por ello, y de ahí la importancia de esta decisión judicial, prorrogar el Parlamento para impedir que los legisladores le instruyan y le vigilen significaría minar o destruir los tres principios básicos de la Constitución.

En su sentencia, de manera unánime, los ministros de la Suprema Corte se negaron a sancionar tal acto. Simplemente declararon “nula y sin efecto” la prórroga por ser unlawful. Es decir, por ir en contra del common law. “El Parlamento no se encuentra prorrogado”, dice la sentencia; por lo que puede reunirse a la brevedad (como en efecto hizo el día siguiente).

Para armar esta sentencia, los ministros citaron los precedentes más relevantes sobre el tema en cuestión, específicamente aquellos relacionados con la revisión judicial de actos gubernamentales, ejercidos a partir de prerrogativas distintas, con el objetivo de establecer que tenían la facultad de ejercer la revisión judicial en este caso. En otras palabras, se apoyaron en varios precedentes para crear uno nuevo de enorme importancia y que, a partir de ahora, regirá la prerrogativa real para prorrogar el Parlamento. Por ende, tendrá consecuencias muy importantes al largo plazo. La sentencia no simplemente representa una reafirmación de la constitucionalidad frente a los ataques de Johnson, sino significa que los futuros usos de la prórroga ahora pueden ser juzgados de acuerdo a los lineamientos establecidos en este juicio. La prórroga es de aquí en adelante “justiciable.”

En respuesta a esta decisión jurisdiccional, el gobierno de Johnson intenta argumentar que dicha sentencia es inusitada de acuerdo a la Constitución británica, porque representa una invasión de los jueces al campo de lo político. Pero, al final, lo cierto es que la Suprema Corte sólo reitera y reafirma la supremacía del common law. Al respecto, vale mencionar que esta sentencia cita varias veces The Case of Proclaimations, el más famoso precedente de todo el common law, una sentencia dictada por el magistrado Sir Edward Coke en 1610 y que subrayaba: “El rey sólo tiene la prerrogativa que la ley le permite.”[4]

Catherine Andrews. Profesora titular de la División de Historia del CIDE. Twitter: @andrews_cath

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución. 

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[1] La prórroga del Parlamento es la suspensión definitiva de todas las actividades legislativas (los debates en el pleno, el trabajo de comisiones etc.). Al menos que ha un acuerdo especial, todo acto legislativo que no haya logrado el acuerdo de ambas cámaras está perdido; el proyecto de ley tiene que volver a iniciarse al reunirse nuevamente el Parlamento. Una nueva sesión de Parlamento inicia con un discurso del monarca. En el siglo XX el periodo entre la suspensión de sesión y la apertura de Parlamento era de 4 a 6 días en promedio. Véanse https://www.parliament.uk/about/how/occasions/prorogation/

[2] A. V. Dicey, Introduction to the Study of Law of the Constitution (Indianapolis: Liberty Fund, 1ª ed, 1888, 8ª ed., 1915 reeditado en 1982), 24-25. Todas las traducciones en este artículo son mías.

[3] Para másinformaciónsobreeste punto, véase,M. J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers. 2nd ed. Indianapolis: Liberty Fund, 1998: 23-130.

[4] Para entender el contexto de esta declaración, véase,Alan Cromartie. “The Constitutionalist Revolution: The Transformation of Political Culture in Early Stuart England”. Past & Present 163 (1999): 76–120.

La reforma a la extinción de dominio: la tormenta que viene

Ni la vida, ni la propiedad, ni la libertad de ninguna persona están seguras mientras los legisladores estén en sesión.

Mark Twain.

Conforme pasan los sexenios, el marco jurídico del país se ve envuelto en una serie de reformas que van desde lo simple hasta lo muy complejo. En algunas ocasiones, las modificaciones no tienen mayores efectos que aspectos cosméticos; sin embargo, en otras, las modificaciones traen consigo una serie de acciones que se deben de emprender desde todos los ámbitos del poder público para lograr tener una eficacia plena.

En México, ya tenemos experiencia en este tipo de reformas. Incluso, hoy en día se encuentran en la antesala de la implementación, aquella relacionada a la justicia en materia laboral y de seguridad social, mientras que también está pendiente el que el Congreso emita un código nacional que regule los procedimientos civiles y familiares.

Ante este panorama, en fechas recientes, el Congreso de la Unión ha añadido a la lista de reformas de implementación jurídica pendiente, las relativas a la extinción de dominio. Apenas, el pasado 25 de julio del 2019 terminó la labor del Congreso de la Unión y se encuentra en circulación el dictamen ya aprobado por ambas cámaras, relativo a la expedición de la Ley Nacional de Extinción de Dominio, así como reformas a diversas leyes administrativas y orgánicas, así como al propio Código Nacional de Procedimientos Penales.

En primer término, debe recordarse que apenas el pasado 14 de marzo del 2019, se  publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma constitucional en materia de extinción de dominio, donde se establecieron nuevos parámetros para su ejercicio, se amplió el catálogo de delitos donde sería procedente y, además, se centralizó la función legislativa en favor del Congreso de la Unión.

Ante ello, este dictamen busca cumplir con la ordenanza de la expedir la norma que regule dicha figura. Bajo estos parámetros, en primer término, conviene definir algunos aspectos esenciales que contiene dicho dictamen en referencia:

– Reformas al Código Nacional de Procedimientos Penales, específicamente a los artículos 230, 231, 240, 245, 246, 247, 248 y 250, los cuales se enfocan en establecer lineamientos legales para el aseguramiento y la devolución de los bienes.

– Reformas a la Ley Federal para la Administración y Enajenación de Bienes del Sector Público y a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, con una gran cantidad de modificaciones de índole administrativo, orgánico y financiero.

– Reformas a la Ley de Concursos Mercantiles, en aspectos que no tienen relación con la Extinción de Dominio.

– Expedición de la Ley Nacional de Extinción de Dominio, con 251 artículos y con disposiciones sustantivas, procesales, orgánicas y financieras.

Partiendo de lo anterior, es que podemos encontrar que dicho dictamen abarca varios campos que tendrán trascendencia próxima y directa, en la labor que se realiza día a día en las procuradurías y fiscalías, principalmente, en aquellos delitos cuyo aseguramiento de bienes pudiese ser susceptible de la extinción de dominio.

Cabe recordar, que la extinción de dominio es una figura que tiene una incorporación relativamente reciente al marco jurídico mexicano, puesto que nació con la reforma constitucional de seguridad y justicia de junio del 2008;1 por lo cual, se ha venido moldeando de acuerdo con las necesidades que han ido apareciendo. No obstante, de manera específica, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la ha definido como: “La acción que tiene por objeto privar del derecho de propiedad a una persona, respecto de bienes que son instrumento, objeto o producto de los delitos previstos en el Artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sin lugar a compensación, retribución ni indemnización alguna.”2

De esta forma, podemos entender que la extinción de dominio se constituye en una especie de régimen de excepción, en el cual se establece una excepción esencial a los artículos 14 y 22 de la Constitución federal, en lo que respecta al procedimiento penal. En esa tesitura, es que, con esta nueva normativa, se pretende que haya un procedimiento más dinámico para que las procuradurías y fiscalías comiencen a explotar el procedimiento.

Para efectos descriptivos, una vez analizada en lo general lo que sería la Ley Nacional de Extinción de Dominio, conviene destacar algunos de los aspectos que se plasman dentro de esta:

Armonización convencional

El primer artículo habla de la armonía que habrá entre dicha ley, el texto constitucional que regula, así como con la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, sin descartar algún otro que regule el decomiso, en la vertiente civil y con vinculatoriedad hacia México.

Autonomía al proceso penal

Desde la creación de la extinción de dominio, ha sido materia de diversas interpretaciones el alcance que puede llegar a tener la autonomía del proceso penal con respecto al procedimiento relativo a la extinción de dominio. Sobre este punto, ya existe pronunciamiento de la Primera Sala de la Suprema Corte; en efecto, en el amparo directo 22/2013, la Corte se autocuestionó de qué forma había un impacto entre lo resuelto en el juicio penal con respecto a la extinción de dominio, deduciendo que:

214. Con fundamento en esas disposiciones es evidente que el juez de extinción de dominio se encuentra facultado para requerir oficiosamente al juez ante quien se siga la causa penal, las constancias del juicio a fin de estar en posibilidad de resolver de manera congruente con la de su homólogo penal, en lo que ve a la acreditación del hecho ilícito que haya dado lugar al ejercicio de la acción de extinción de dominio, si acaso aquél ha dictado una resolución de naturaleza intra procesal en donde haya decretado la no acreditación del cuerpo del delito, o bien la no demostración del delito tratándose se sentencia definitiva.

216. En esas circunstancias, se concluye que la autonomía que prescribe la norma constitucional no es absoluta sino relativa, porque la calificación del cuerpo del delito en el proceso penal debe impactar en el proceso de extinción de dominio, al grado tal que si no se acreditan sus elementos, no hay posibilidad alguna de que el juez civil continúe con el proceso de extinción de dominio, tal como lo consideró el legislador federal, según consta en el contenido de los artículos 10 y 50 de la Ley Federal de Extinción de Dominio, que impiden la contradicción de criterios en aras de respetar el principio de seguridad jurídica que debe regir en todo Estado de Derecho pues, en el caso en que se trate de una contradicción de criterios injustificada, el afectado estaría en aptitud de hacerlo valer ante el juez de extinción y reclamar la devolución del bien cuyo dominio ha quedado extinto o, en su defecto, la indemnización por daños y perjuicios.

Incluso, la anterior afirmación, se encuentra contenida en la jurisprudencia 1a./J. 21/2015 (10a.), con número de registro 2008879, la cual señala lo siguiente:

EXTINCIÓN DE DOMINIO. LA AUTONOMÍA A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ENTRE EL PROCEDIMIENTO RELATIVO Y EL PENAL NO ES ABSOLUTA, SINO RELATIVA.

De la interpretación teleológica del artículo 22, párrafo segundo, fracción I, de la Constitución Federal, en el sentido de que el procedimiento de extinción de dominio es jurisdiccional y autónomo del de materia penal (…) sin embargo, tal disociación no se aplica en la calificación de los elementos del cuerpo del delito, pues en cuanto a ese preciso aspecto, existe una vinculación total, de manera que, generalmente, el Juez de Extinción de Dominio debe sujetarse a la decisión que adopte el especializado en la materia penal cuando éste concluye, en una resolución intraprocesal, que los elementos del cuerpo del delito no quedaron acreditados, o al dictar la sentencia definitiva, que el delito no se demostró. (…)

De esta manera, aun y cuando en su momento dicha resolución y criterio fueron emitidos al interpretar la legislación anterior en materia de extinción de dominio, claramente esta nueva normativa se debe apegar a los mismos parámetros para efectos de que haya mayor seguridad jurídica. Sobre este punto, la Ley Nacional contradice lo resuelto por la Corte, puesto que el artículo 219 hace referencia a que las resoluciones del juez penal no tendrán influencia sobre la determinación de la extinción de dominio. Sin embargo, claramente, este precepto legal podría ser materia de análisis constitucional.

Catálogo de delitos

En este mismo precepto legal, se hace referencia a la serie de delitos en los que será procedente la extinción de dominio; sin embargo, aquí viene una primera incógnita sobre la constitucionalidad de dicha norma y la adecuada operatividad que debiera tener, puesto que si bien la Constitución enlista una serie de delitos en los que será procedente, y pese a que no se señala de forma tajante que el legislador deba delimitar los tipos penales específicos en los cuales será procedente, la forma en la que se realiza en esta ley tiene ciertos vicios prácticos.

Lo anterior, se asevera puesto que el mandato del artículo 73 de la Constitución se encaminó en establecer que hubiera una legislación nacional única en materia de extinción de dominio, sin que se concediera en precepto legal alguno, ni siquiera de carácter transitorio, un mandato para que el legislador local estableciera, como ocurre en el caso de la prisión preventiva oficiosa, un catálogo de delitos locales que sean susceptibles de extinción de dominio.

Es así como, en la normativa de referencia, enlista los delitos en los cuales habrá de proceder la extinción de dominio; sin embargo, en el caso de los delitos por hechos de corrupción, encubrimiento, delitos cometidos por servidores públicos y robo de vehículos, pese a que muchas legislaciones locales contienen conductas delictivas que pudiesen encuadrar, habrá un impedimento material directo para aplicar dicha normativa, en razón de que al enunciar los tipos penales, solo se habla del código penal federal, pero no de los equivalentes o similares en las legislaciones locales.

Caso contrario, acontece en el caso de la extorsión, donde literalmente la ley aprobada refiere lo siguiente: Los contemplados en el Código Penal Federal, en el artículo 390 y sus equivalentes en los códigos penales o leyes especiales de las Entidades Federativas”. Es decir, en este caso se establece como hipótesis de procedencia el solicitar la extinción de dominio al haber un delito de extorsión, conforme a la normativa local; sin embargo, se reitera, esto no podrá acontecer en el resto de los delitos mencionados en el párrafo que antecede.

Sobre este punto, cabe recordar que, en su momento el pleno de la Suprema Corte resolvió la acción de inconstitucionalidad 18/2010, en la cual se cuestionaba si la hoy Ciudad de México podía legislar sobre extinción de dominio, planteamiento ante el cual la Corte consideró que sí podía hacerlo, pero sin contrariar lo establecido por el propio artículo 22 de la Constitución federal.3

De esta manera, si con la regulación anterior, la Corte llegó a concluir que las entidades federativas podían legislar sobre extinción de dominio, claramente en el presente caso, al haberse reformado el artículo 73 constitucional para hacerla materia exclusiva de la federación, hay una limitación expresa hacia los estados. Esto, como ya señalé, hará que los estados no puedan aplicar la extinción de dominio en los delitos por hechos de corrupción, encubrimiento, delitos cometidos por servidores públicos y robo de vehículos.4

Incluso, debe entenderse que no cabría aplicar una interpretación extensiva, porque pese a la autonomía de la extinción de dominio y su carácter civil, esto no implica que no deba respetarse la exacta aplicación de la ley penal, materia directa del artículo 14 constitucional.

Supletoriedad legislativa

Este punto es muy relevante, porque en el se encuentran algunas inconsistencias que también pudieran llegar a ser relevantes y que denotan cierto desconocimiento del propio legislador.

En primer término, se señala que, respecto al procedimiento, será aplicable la legislación procesal aplicable en materia civil federal y en su falta o ausencia la legislación civil aplicable del fuero común. No obstante, contrario a esta aseveración, existe un mandato constitucional para que el Congreso de la Unión establezca una legislación procedimental única en materia civil y familiar ¿Cómo se va aplicar una legislación local si ya no son competentes los estados para legislar al respecto?

Por otro lado, como un segundo punto, se habla de que, en la preparación del ejercicio de la acción, las actuaciones que estén a cargo del Ministerio Público deberán realizarse conforme al Código Nacional de Procedimientos Penales. Se pudiera entender con ello, a las propias labores de investigación que llegaren a realizarse para efectos del posible ejercicio de esta acción; sin embargo, hay un error práctico que llegaría a ser relevante en diversas circunstancias: la investigación en materia penal tiene un carácter desformalizado, por la propia naturaleza del procedimiento y del sistema de valoración probatoria, mientras que en la extinción de dominio se busca que haya semejanza con el procedimiento civil, donde el desahogo de las pruebas rige distintas formalidades y combina la apreciación de medios de prueba desahogados bajo la inmediación y datos de prueba analizados como prueba pre constituida.

Con este segundo aspecto habrá muchos problemas que aparecerán en la práctica; peor aún, si en 11 años que lleva la implementación del sistema acusatorio, aún se ven errores elementales de las partes. ¿Qué pasará con este procedimiento que tendrá un carácter aún más técnico?

Características del procedimiento

Como ya se adelantaba en el punto anterior, con la extinción de dominio habrá convergencia entre aspectos del proceso penal aplicados en un proceso donde predomina la naturaleza civil, siendo así que ya en el contenido de la Ley Nacional de Extinción de Dominio se definen y delimitan diferentes aspectos en torno al mismo.

  • El artículo 8 prevé que sea un proceso de naturaleza civil, con prevalencia a la oralidad, mediante una vía especial, cuyo ejercicio corresponde al Ministerio Público.
  • El artículo 22 reconoce a la parte demandada el derecho a contar con asesoría jurídica profesional a través de profesionistas particulares, el Instituto Federal de la Defensoría Público o los respectivos en las entidades federativas.
  • El artículo 23 hace referencia a que se registrarán por escrito resoluciones y promociones, solo cuando sean emitidas fuera de audiencia, así como las sentencias que se emitan.
  • El artículo 61 exige que las audiencias se observen los principios de oralidad, publicidad, igualdad, inmediación, contradicción, continuidad y concentración, con las modalidades establecidas en la propia ley.
  • El artículo 62 moldea el principio de inmediación, exigiendo que el juez reciba, por sí, todas las declaraciones y presida todos los actos de prueba, bajo pena de nulidad de las actuaciones.
  • Los artículos 64 y 65 señalan que en el desarrollo de la oralidad las partes podrán auxiliarse de documentos y apoyarse de medios electrónicos, pero evitando que se abstengan de leer documentos íntegros.
  • Al igual que el proceso penal, el artículo 65 prevé el uso de técnicas como el apoyo de memoria, superar o evidenciar contradicción y la solicitud de aclaraciones pertinentes.
  • Los artículos 99 y 100 posibilitan que el órgano jurisdiccional pueda ordenar la aportación de las pruebas que juzgue indispensables, así como decretar la práctica o ampliación de cualquier diligencia probatoria, siempre que se estime necesaria y sea conducente para el conocimiento de la verdad sobre los puntos controvertidos.
  • El artículo 115 reconoce como medios de prueba a la declaración de parte, los documentos públicos y privados, las periciales, la inspección judicial, los testigos, los elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia y las presunciones.
  • El artículo 126 prevé que los datos de prueba o medios de prueba provenientes del procedimiento penal serán considerados como prueba legalmente preconstituida, que no debe repetirse en juicio; dicho aspecto, claramente va en contra del principio de inmediación previsto también para este procedimiento.
  • El artículo 172 reconoce la existencia de dos etapas en el procedimiento de extinción: una preparatoria a cargo del ministerio público y otra judicial a cargo del órgano jurisdiccional.
  • Los artículos 173, 174 y 175 prevén la posibilidad del dictado de medidas cautelares, consistentes en el aseguramiento de los bienes, en cualquier parte del procedimiento y con la debida autorización judicial. Sin embargo, la parte demandada no podrá ofrecer garantía para que se levante el aseguramiento.

Juzgados en materia de extinción de dominio

De acuerdo con lo abordado en puntos anteriores, el procedimiento de extinción de dominio exige que haya jueces que tengan competencia y/o especialización en la materia; sin embargo, un aspecto relevante, es lo establecido en el artículo 17, puesto que dispone que la competencia recaiga en el juzgado competente materia de extinción de dominio, ya sea de la federación o local.

Este último aspecto deviene relevante, debido a lo que señalan los artículos transitorios relativos al decreto en mención, específicamente el artículo noveno, el cual refiere:

Artículo Noveno. El Consejo de la Judicatura Federal contará con un plazo que no podrá exceder de seis meses contados a partir de la publicación del presente Decreto, para crear los juzgados competentes en materia de extinción de dominio a que se refiere la Ley Nacional de Extinción de Dominio, mientras tanto, serán competentes los jueces de distrito en materia civil y que no tengan jurisdicción especial, de conformidad con los acuerdos que para tal efecto determine el Consejo de la Judicatura Federal, aplicando similares términos para el fuero común; debiendo utilizarse para el desahogo de las audiencias a que se refiere la Ley Nacional de Extinción de Dominio las salas existentes en los Centros de Justicia Federales y en los centros de justicia respectivos de las entidades federativas, en las que actualmente se desahogan las audiencias con la característica de oralidad.

De esta manera, se puede advertir que la exigencia normativa concretamente se dirige hacia el Consejo de la Judicatura Federal, pero en las entidades federativas se deberá de hacer lo conducente para contar con jueces especializados y que se haga uso de las propias salas de oralidad existentes para los efectos de darle trámite a tales procedimientos.

Aquí lo que resulta interesante, es que habrá de recordarse que en este momento diversas entidades federativas como en Nuevo León y Ciudad de México, actualmente existen procedimientos orales en materia civil y familiar, por lo cual, eventualmente, los Consejos / Tribunales Superiores, habrán de darle competencia a tales jueces para conocer de la extinción de dominio o, incluso, otorgar nuevos nombramientos para tal materia. Sin embargo, de manera operativa esto no podrá ocurrir con los casos en donde ni siquiera existe la oralidad en materia civil y familiar, puesto que como lo exige dicho precepto legal, los jueces de extinción de dominio tendrán que compartir las salas con sus homólogos de materia penal, lo cual no necesariamente es un aspecto negativo pero si se convierte en un reto administrativo.6

¿Y las víctimas?

En un análisis preliminar de la ley, en toda su redacción apenas se menciona en una ocasión a las víctimas y esto es en el artículo 3 que describe una serie de conceptos para efectos de la ley nacional de extinción de dominio; de esta forma, dentro de la ley brilla la ausencia de un mandato directo para que al presentar la demanda el ministerio público señale datos para identificación de la víctima, tampoco hay una obligación para emplazar a la víctima u ofendido del delito cuando se inicie dicho procedimiento; peor aún, ni siquiera se le reconoce el carácter de parte procesal.

Lo anterior, es sumamente grave a la luz del criterio asumido por el pleno de la Suprema Corte, en la acción de inconstitucionalidad 18/2010. En la cual se pronunció sobre si existía necesidad de que, en la legislación en la materia, hubiese un emplazamiento en favor de la víctima.

En relación con lo anterior debe señalarse, en primer término, que el principio de igualdad procesal implica que las partes en el procedimiento tengan un mismo trato, es decir, que se otorguen las mismas oportunidades de hacer valer sus derechos y ejercitar sus defensas y excepciones; sin embargo atendiendo a la naturaleza propia de la acción de extinción de dominio, el equilibrio procesal se preserva en las normas impugnadas; la sustancia del procedimiento lo constituye el derecho de propiedad que, en caso de acreditarse su procedencia o utilización ilícita, saldrá de la esfera jurídica del particular (afectado); además de que a los terceros, víctimas u ofendidos se les debe notificar personalmente la admisión de la acción de extinción con lo cual se les da la oportunidad de apersonarse en el juicio para deducir sus derechos.7

¿Por qué es relevante que la víctima u ofendido tenga un carácter reconocido dentro del presente procedimiento? Es una pregunta que fácilmente se responde a la luz del marco jurídico vigente, puesto que pese a que esta ley aparentemente reconoce en la víctima su derecho a la reparación del daño, establece una serie de supuestos en los cuales se le da preferencia a la utilización del bien por la administración pública, por encima del deber de reparar el daño. Lo anterior, es contrario a lo que señala el artículo 20, apartado C de la norma constitucional, así como la propia Ley General de Víctimas. Incluso, la propia norma genera un conflicto de interés en su artículo 236, puesto que señala que el ministerio público deberá representar los intereses de la víctima u ofendido. ¿Pero como los va a representar cuando el objetivo ministerial es acrecentar las arcas del Estado, mientras que la necesidad de la víctima es que se le repare el daño?

Venta anticipada de bienes

Durante el proceso legislativo, diversos medios retratan el debate suscitado en el Congreso con motivo de los artículos 228 y 229 de esta Ley Nacional de Extinción de Dominio. Incluso, en medios de comunicación ya abundan diversas columnas sobre el tema.5 El contenido de tales preceptos legales medularmente posibilita a la autoridad administradora correspondiente para efectos de realizar la venta anticipada de los bienes en cuestión. Aspecto que sería motivo de un análisis constitucional muy interesante, por la trascendencia que puede tener con respecto a otros preceptos legales constitucionales como lo son el 14 y 16.

No obstante, sería aventurado y materia de un análisis minucioso y profundo el abordar con detenimiento tales aspectos de posible inconstitucionalidad en este texto,8 por lo cual, sólo conviene enunciar los supuestos en los cuales podría la autoridad en mención, poner a la venta los bienes materia de un procedimiento de esta naturaleza, aun cuando no se haya emitido resolución firme. Siendo así que la norma menciona los siguientes supuestos:

  1. Cuando la enajenación sea necesaria dada la naturaleza de los bienes;
  2. Cuando los bienes representen un peligro para el medio ambiente o para la salud;
  3. Cuando por el transcurso del tiempo pueda haber pérdida, merma o deterioro; así como, cuando se pueda afectar gravemente su funcionamiento;
  4. Cuando su administración o custodia sean incosteables o causen perjuicios al erario;
  5. Cuando se trate de bienes muebles fungibles, consumibles, perecederos, semovientes u otros animales; o
  6. Cuando se trate de bienes que se deprecien sustancialmente por el transcurso del tiempo.

Así también, el legislador prevé en el artículo 238 de la citada norma que si llegaré a ordenarse la restitución del bien sujeto al proceso de extinción, cuando este haya sido vendido de forma anticipada, deberá pagarse el producto de la venta más los productos, rendimientos, frutos o accesorios, menos los gastos de administración que correspondan. Mientras que si este fue donado, destruido o prevalece condición que imposibilite la devolución, se pagará el valor del avalúo del bien al momento del aseguramiento. En cualquiera de los dos casos, parece ser que el ciudadano que sea sujeto a un procedimiento de extinción de dominio, si llegare a obtener una sentencia favorable, aun así, saldrá perdiendo con lo cual habría una seria vulneración a diversos artículos como el 1, 14, 16 y 20, apartado B, fracción I de la Constitución Federal, así como diversas disposiciones internacionales.

No obstante, también debe precisarse que sobre el caso ya se ha pronunciado la Corte en el aspecto de este tipo de situaciones donde ocurre una especie de disposición sobre el bien materia del procedimiento de extinción, pronunciándose favorablemente al señalar que el derecho de propiedad -por sí mismo- no se he vulnerado, porque se mantiene incólume. Esto ha sido reseñado en la Tesis 1a. CXXXVII/2015 (10a.), con número de registro 2008938, la cual señala esencialmente lo siguiente:

EXTINCIÓN DE DOMINIO. LOS ARTÍCULOS 11 A 14 Y 16 A 18 DE LA LEY RELATIVA PARA EL DISTRITO FEDERAL, SOBRE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, NO VIOLAN EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.

Ahora bien, pueden existir situaciones concretas en las que los efectos de una medida cautelar pudieran parecer, en la práctica, idénticos que los derivados de la propia extinción de dominio, por ejemplo, cuando el objeto del juicio es un bien consumible, o de tal naturaleza que si no se usa o administra de manera muy precisa, sufre un menoscabo en su valor o incluso puede perderse, o cuando, en términos de la legislación aplicable, la entidad en cuya custodia se encuentra el bien (Secretaría de Finanzas u Oficialía Mayor del Distrito Federal) deba disponer de éste en pública subasta, de inmediato o tras un corto lapso anterior a la resolución de la sentencia, en ciertos casos contemplados por la ley, que haga suponer que la simple desposesión o aseguramiento del bien, o la suspensión de actos de disposición, implican fácticamente una desapropiación material. Sin embargo, ello no es así, pues aun cuando desde el punto de vista fáctico puede parecer que la ejecución de ciertas medidas cautelares equivale a la propia sustracción de bienes, jurídicamente ello no ocurre, porque si a resultas del juicio, el dueño conserva su derecho de propiedad, éste no se afecta en esencia por las medidas cautelares.Así, con base en ese derecho de propiedad incólume, el dueño podrá exigir la devolución del bien con sus frutos y accesorios, o el valor del bien y una indemnización por daños y perjuicios en caso de pérdida o menoscabo por dolo o negligencia de la entidad que mantuvo la cosa bajo su cuidado o administración, o bien, el valor de adquisición del bien, con sus réditos, en caso de que éste se hubiere enajenado.

Ante esto, resulta lógico advertir que aun y cuando se presume la naturaleza civil del procedimiento e independencia con el penal, este debiese seguir en lo medular, la lógica proteccionista de la materia penal, para que al menos la venta anticipada fuese sujeta a aprobación del órgano jurisdiccional, puesto que, con dichos parámetros, resulta completamente discrecional la figura, quedando muchas dudas: ¿Habrá algún mecanismo ordinario para que el demandado pueda evitar la venta? ¿En qué forma una enajenación puede ser necesaria y cuando no lo será? ¿Cuáles elementos relativos a la naturaleza de los bienes habrán de ser tomados en cuenta para su venta? ¿Qué grado de peligro debe tener un bien con respecto al medio ambiente y la salud para ser susceptible de venta? ¿Un cigarro que tiene un peligro comprobado será susceptible de este presupuesto o se requiere algo como el ántrax para tal efecto? ¿Qué grado de pérdida, merma o deterioro será suficiente para que la autoridad plantee la venta? Para efectos financieros, ¿qué es lo incosteable y qué resulta costeable? ¿Será el mismo costo para la autoridad jalisciense que para la autoridad capitalina? ¿Le costará lo mismo la administración a la autoridad federal que a la autoridad colimense? ¿Qué aspectos se considerarán para determinar que se puede causar perjuicio al erario? ¿Quién puede definir cuando en lugar de perjuicio hay beneficio al erario? ¿Será incosteable la administración de un departamento o solo la de un rancho de varias hectáreas? ¿Puede perjudicar al erario solo la administración de aviones o también la de automóviles sedán?

Ante todo, podemos establecer un ejemplo muy básico que ilustra mejor la trascendencia de estas disposiciones. Un sujeto adquiere en enero del 2017 un departamento con valor catastral de dos millones de pesos, renta dicho departamento, pero a los meses tiene conocimiento del inicio de este procedimiento. Tras haber sido utilizado el inmueble para actividades ilícitas, sufre un grave deterioro y cuando es asegurado se le valora por un millón de pesos. Es vendido anticipadamente (tres meses después del aseguramiento), pues la autoridad aduce que le resulta incosteable su mantenimiento y no cuenta con personal que lo pueda administrar y obtener frutos de éste. Una vez finalizado el procedimiento, el propietario obtiene una resolución favorable y se le ordena que se le remunere con el precio de valoración al momento del aseguramiento, pero, además, la autoridad le resta por concepto de administración una fuerte suma, restándole el 10%. Aquí técnicamente, la persona recuperó lo que la autoridad le quitó, pero realmente, no hay ningún acto de justicia luego de la devolución, que si bien, por diversas vías se pudiesen obtener aspectos complementarios, ciertamente la ley no tendría porque orillar a las personas a explotar todas las encrucijadas legales existentes.

De esta forma, una vez analizados diversos puntos centrales sobre dicha normativa,9 se puede advertir que esta tiene ciertos tintes draconianos y no sólo tiene graves inconsistencias de técnica jurídica con desconocimiento elemental de teoría general del proceso y razonamiento probatorio, sino que incluso atenta contra derechos fundamentales tanto de los imputados, como de terceros afectados y de las propias víctimas u ofendidos del delito. Eventualmente, será casi obligatorio que una vez publicada en el Diario Oficial de la Federación la presente norma, la Comisión Nacional de Derechos Humanos siga pasos ya dados en otros casos e interponga la respectiva acción de inconstitucionalidad, con independencia de que cualquier interesado la pueda controvertir en el momento oportuno.

Joseph Irwing Olid Aranda. Abogado por la Universidad de Guadalajara. Defensor Público Local en la Procuraduría Social del Estado de Jalisco y Profesor Adjunto de Derecho Procesal Penal.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución. 

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  1. La reforma del 18 de junio del 2008, es conocida como de Seguridad y Justicia, y trajo modificaciones de fondo a todo el Sistema de Procuración, Administración e Impartición de Justicia en Materia Penal, reformando diversos preceptos constitucionales. En el presente caso, destaca el 22 constitucional, siendo la ocasión en que se incluye dentro del ordenamiento mexicano la extinción de dominio.
  2. Jurisprudencia 1a./J. 15/2015 (10a.), con número de registro 2008877, cuyo rubro señala: EXTINCIÓN DE DOMINIO. INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA DEL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
  3. En el Engrose publicado en el Diario Oficial de la Federación el 21 de agosto del 2014, se puede advertir lo siguiente: “En ese sentido, se puede concluir que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, tiene competencia para emitir la Ley de Extinción de Dominio, siempre y cuando los procesos a los que se refiere se encuentren relacionados con el delito de robo de vehículos, o bien, aquéllos que si bien su regulación corresponde al Congreso de la Unión, su aplicación u operatividad puede ser llevada a cabo por autoridades locales de manera concurrente, tal como en el caso del narcomenudeo, trata de personas y secuestro”.
  4. En la resolución de referencia, el hoy Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, hace referencia a lo siguiente: “En este sentido, lo primero que debió establecerse atendiendo a la regla genérica del artículo 124 constitucional, es si la materia de extinción de dominio está expresamente conferida a la Federación. En este punto cabe aclarar que dicho precepto es el punto de partida para el análisis competencial aún en el caso del Distrito Federal, en el entendido de que, una vez identificada la competencia local, el artículo 122 constitucional cobra aplicación para efectos de determinar a cuál de los órganos legislativos de dicha entidad corresponde ejercer la competencia respectiva. Establecido lo anterior, se advierte que ningún precepto de la Constitución le otorga a la Federación competencia para legislar en materia de extinción de dominio, sino que, por el contrario, establece un catálogo de delitos en los que procede esa medida, siendo éstos: delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas”.Es decir, a contrario sensu, el otorgar a la federación la facultad exclusiva para legislar impide que ahora los Congresos locales, puedan siquiera señalar los delitos donde se aplicará la extinción de dominio.
  5. En este punto, destaca especialmente la columna de la Diputada Tatiana Clouthier en el Periódico Reforma, en la edición del 27 de julio del 2019, donde apunta la preocupación por dos de los temas abordados en la ley, como lo es el caso de lo que acontecería con los terceros de buena fe, así como con la posibilidad de que la autoridad pueda disponer de los bienes antes de la obtención de la resolución favorable al órgano ministerial. Cfr. https://www.reforma.com/aplicaciones/editoriales/editorial.aspx?id=161273

Por su parte, el Periodista Sergio Sarmiento, también hizo lo propio en la edición del 30 de julio del 2019, donde hace acotaciones sobre preocupaciones ante dicha norma. Cfr. https://www.reforma.com/extinguir-propiedades-2019-07-30/op161432

  1. Como ejemplo de lo anterior, en el Estado de Jalisco en el Área Metropolitana de Guadalajara hay 40 juzgados que no conocen de procedimientos orales (civil, familiar y mercantil), 9 juzgados mercantiles orales, 25 jueces de control y oralidad (cuatro están especializados en violencia contra la mujer) y 3 juzgados de ejecución oral. De todos los mencionados, solo hay dos lugares donde hay salas de oralidad con sistema de videograbación (puente grande y ciudad judicial). Lo más idóneo, será que el o los jueces de extinción de dominio residan en Puente Grande, al ser el lugar donde hay mayor número de salas, y también donde tiene espacio físico el Agente del Ministerio Público.
  2. Al igual que en la resolución que se mencionó previamente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, existe un criterio jurisprudencial que hace más entendible este tema, siendo la Tesis I.3o.C.897 C, de la Novena Época, con Número de Registro 162837, la cual establece como rubro: EXTINCIÓN DE DOMINIO. LA LEY RELATIVA CUMPLE CON LA GARANTÍA DE AUDIENCIA Y DEBIDO PROCESO (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).
  3. No obstante, si conviene apuntar que, en su momento se llegaron a emitir criterios que contrarían esta nueva redacción normativa, como lo es el caso de la Tesis I.3o.C. 894 C, de la Novena Época, con Número de Registro 162850, la cual señala en su rubro: EXTINCIÓN DE DOMINIO. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA.Siendo así que, en su contenido, señala medularmente lo siguiente: “En el entendido de que si la sentencia fuere absolutoria, los bienes y sus productos se reintegrarán al propietario, pero en ningún caso se podrá disponer de los bienes sujetos a la acción hasta que exista una sentencia ejecutoriada que haya declarado la procedencia o no de la extinción de dominio”.
  4. Puede consultarse dicho dictamen en la sección de la Gaceta de la Cámara de Diputados: http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/64/2019/jul/20190725-I.pdf

¿El gasto hecho en representantes de casilla constituye un gasto de campaña?

Uno de los mecanismos garantes de la democracia es la figura de los representantes de los partidos políticos ante las mesas directivas de casilla, figura cuya existencia se justifica por la necesidad de asegurar que la jornada electoral se desarrolle en óptimas condiciones.

Sin embargo, con base en las últimas modificaciones normativas, el gasto realizado en representantes ante las mesas directivas de casilla se clasifica como gasto de campaña, por lo que, en última instancia, la suma de gastos derivados de la contratación de representantes podría ser la causa de la anulación de una elección. Lo cual, en mi opinión, resulta un contrasentido a la finalidad de dichos representantes.

Existe una larga tradición en la legislación mexicana respecto de considerar la existencia de representantes de partidos políticos y, ahora, de candidatos independientes en las mesas de casilla el día de la jornada electoral. En todos los casos esta figura se consideró una herramienta para garantizar el correcto desarrollo de los comicios a partir de la vigilancia mutua del proceso de emisión del voto.

Lo anterior es congruente con lo dispuesto por la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (LGIPE), la cual señala que los partidos políticos, coaliciones y candidatos tienen el derecho de designar representantes ante las mesas directivas de casilla y representantes generales. Por otra parte, se puede concluir que la figura de la representación general ante las mesas directivas de casilla se encuentra diseñada como una herramienta de vigilancia en favor del interés general, para garantizar el correcto desarrollo de la jornada electoral, constituyéndose, entonces,en una garantía del sistema electoral tendente a proteger la legitimidad de los comicios.

Dicho lo anterior, es importante analizar la naturaleza del gasto. Al respecto, el Reglamento de Fiscalización establece que los gastos que se hayan realizado como contraprestación a los representantes generales y de las mesas directivas de casilla, serán considerados gastos de campaña para efecto de su debido reporte. Lo anterior se derivó de una incorrecta interpretación que llevó a cabo el Instituto Nacional Electoral (INE) respecto de lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en la acción de inconstitucionalidad 22/2014 y acumulados, resolución en la que se pronunció sobre la inconstitucionalidad de considerar ciertos gastos de estructura partidista erogados durante los procesos electorales, como gastos ordinarios.

En efecto, la autoridad electoral administrativa determinó que, debido a que los gastos relacionados con los representantes generales y de casilla no son de carácter permanente, sino que son realizados de forma intermitente —precisamente por aplicara la jornada electoral— no pueden ser considerados como de carácter ordinario. Además, en virtud de que los gastos de carácter específico se encuentran descritos en la normatividad de forma limitativa, entonces, a manera de exclusión,deben ser considerados como gastos de campaña.

Sin embargo, con el objeto de determinar la naturaleza de los gastos de campaña, cabe atender a lo dispuesto por la LGIPE, la cual establece que una campaña electoral es el conjunto de actividades llevadas a cabo por los partidos políticos nacionales, las coaliciones y los candidatos registrados para la obtención del voto, y que la propaganda electoral tiene como propósito promover, ante el electorado, las candidaturas registradas.

Asimismo, precisa los gastos que deberán considerarse como gastos de campaña, los cuales pueden reconocerse por la confluencia de tres elementos fundamentales:

a) El temporal, que corresponde al momento en que el elemento propagandístico o el acto que se relaciona directamente con estos gastos se desarrolla dentro de la etapa de campaña;

b) El personal, relacionado con el sujeto que lleva a cabo los actos, así como a los elementos que lo identifican en la propaganda respectiva; y

c) El subjetivo, vinculado con la intencionalidad de los actos y propaganda con la finalidad de lograr la obtención del voto o de posicionar al candidato o partido político frente a los demás contendientes.

En este sentido, no basta con cumplir uno o dos de los elementos principales. Si bien es cierto que la temporalidad de un gasto resulta ser una condición necesaria para definir si es o no de campaña, es insuficiente, ya que el elemento subjetivo pone de manifiesto la intencionalidad de la acción y el personal permite identificar la identidad de quien la comete o se beneficia con ella.

Por lo tanto, una interpretación simplista, basada únicamente en la temporalidad, podría resultar en una incongruencia del sistema de fiscalización, clasificando incorrectamente gastos que, si bien fueron realizados en un ámbito temporal de campaña o de forma intermitente, no se encuentran relacionados ni directa ni indirectamente con el fin propagandístico o proselitista que los caracteriza.

Así, la conceptualización realizada por la autoridad administrativa electoral y ratificada por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) en relación con los gastos por representantes partidistas (de casilla o generales), parece contraponerse a la existencia de los tres elementos antes referidos.

Lo anterior, como ya se dijo, deriva de una lectura incorrecta de las consideraciones y razonamientos de la SCJN en el expediente 22/2014, pues dicho órgano jurisdiccional hizo hincapié en que los gastos intermitentes deben ser tendientes a la obtención del voto.

Por ello, es posible concluir que para la SCJN los gastos de campaña son aquellos que se realizan durante la etapa de campañas electorales para el sostenimiento de la “estructura partidista” y/o de “estructuras electorales”, y solo en la medida en que se encuentren dirigidos a reforzar una estructura operativa que tenga por objetivo la obtención de voto.

Dicho esto, en cuanto a los gastos de representantes ante mesas directivas de casilla, no solo no estamos ante una función propagandística o proselitista de los representantes de mesas de casilla, sino que nos encontramos ante una actividad que es contraria a dicha función, puesto que presupone un ejercicio de vigilancia a efecto de que no se realicen actos propagandísticos o proselitistas, aunado a la necesidad de garantizar el correcto desarrollo de las jornadas electorales.

Sin embargo, el TEPJF determinó que los gastos que erogan los partidos políticos por concepto de remuneración por las actividades realizadas por sus representantes generales y de casilla el día de la jornada electoral se deben considerar como gastos de campaña, “con el objeto de llevar su control, contabilidad, fiscalización y vigilancia”, a fin de cumplir con los principios de transparencia y rendición de cuentas.

Quizá la lectura de la Sala Superior no es del todo acertada, puesto que omite un elemento identificado por la Suprema Corte, necesario para determinar la existencia de gastos de campaña: la finalidad del gasto. Por lo que, si bien la existencia de representantes ante las mesas de casilla significa el reforzamiento de la estructura de un partido político, en realidad no se relaciona con las actividades de campaña, y mucho menos con la necesidad de obtener el voto.

Las consideraciones de la autoridad administrativa y de la Sala Superior cobran relevancia si se atiende a que, de conformidad con la normativa existente, en el caso de que exista un rebase al tope de gastos de campaña superior a un 5 % del monto total autorizado y que la violación resulte determinante, resultaría procedente la nulidad de la elección.

Así, en una estricta aplicación de lo dispuesto por la Constitución federal y la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral (LGSMIME), en el caso de que se verifique un rebase del tope de gastos de campaña —entre los cuales se encuentran los realizados con relación a los representantes partidarios— es posible que una elección resulte anulada.

En efecto, en el caso de que el rebase respectivo sea una consecuencia de la suma de los gastos de los representantes referidos, la nulidad en las elecciones podría sustentarse en una determinación que, en el mejor de los casos, es dudosa, pues no se relaciona directamente con una actividad propagandística inequitativa por parte del ganador, ni un posicionamiento indebido frente a los demás competidores.Por el contrario, se relacionaría con el gasto realizado por dicho contendiente con el objetivo de garantizar a la ciudadanía el debido ejercicio de su voto, mediante una vigilancia a los funcionarios de casilla, por lo que la posible determinación de nulidad de las elecciones resultaría contraria al principio de equidad en la contienda e implicaría una violación al voto debidamente expresado en las urnas.

En resumen, se puede concluir que el beneficio derivado del ejercicio de la función de representante general o ante mesas de casilla no debería considerarse gasto de campaña, puesto que únicamente se materializa en una herramienta para garantizar el correcto desarrollo de la jornada electoral, que beneficia a la ciudadanía al proteger el ejercicio de su voto.

Rodrigo Sánchez Gracia. Abogado por la Escuela Libre de Derecho y maestro en Derecho Electoral por el TEPJF.

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