¿“Una base competencial sólida”? La frágil competencia de la Corte Penal Internacional para crímenes en Palestina (parte 2)

El elefante en la habitación: la (¿no indispensable?) calidad de Estado de Palestina

La mayoría de la Sala evitó realizar la comprobación de la calidad de Estado de Palestina exigida por el Gobierno alemán y otros amici curiae en el procedimiento. Por un lado, la Sala aplicó – metódicamente – el Estatuto como fuente principal, en el sentido del art. 21 (1)(a) ECPI, y consideró prescindible recurrir al Derecho Internacional Público (Art. 21(1)(b) y (c) ECPI) (Res. párr. 88). Por otro lado, consideró que comprobar la calidad de Estado de Palestina, en el sentido del Art. 12(2)(a)(1a. parte) ECPI (“el Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate”), no era indispensable para establecer la competencia territorial de la Corte.

En lo que concierne a la pregunta fundamental, la mayoría de la Sala, basó su argumentación en una combinación del reconocimiento de Palestina como Estado observador no miembro de las Naciones Unidas a través de la Resolución 67/19de la Asamblea General de las Naciones Unidas [AGNU] (y de la práctica sucesiva de la ONU) y de la adhesión de Palestina al Estatuto de la CPI, según el Art. 125(3) ECPI, así como de su integración a las labores de la Asamblea de Estados Partes, como órgano legislativo del Estatuto. En ese sentido, la mayoría sostiene que los Estados que ahora objetan la calidad de Estado de Palestina y con ello la competencia de la CPI, habrían permanecido en ese entonces en silencio, y especialmente que, no habrían activado el mecanismo de solución de controversias del Art. 119 ECPI (inc. 2) (Res. párr. 101). Según la mayoría, si la Comunidad Internacional ha reconocido mediante una Resolución de la AGNU la calidad de un Estado y, luego, éste se incorpora debidamente como tal al Estatuto, no corresponde posteriormente a la Corte cuestionar todo esto a través de una valoración jurídica propia: “… El Estatuto de Roma aparta a la Corte de tomar tal determinación… la Corte no tiene la competencia… para determinar cuestiones sobre la calidad de Estado vinculantes para la Comunidad Internacional” (Res., párr. 108). Por lo demás, tal ponderación de Derecho Internacional no sería necesaria en absoluto, pues el Art. 12(2)(a) ECPI únicamente exige que el hecho punible haya tenido lugar en el territorio de un “Estado Parte”. De la calidad de Estado según el Derecho Internacional no dependería nada en absoluto: “De cualquier modo, no se requiere de una determinación sobre si esa entidad cumple con los requisitos de la calidad de Estado según el Derecho Internacional Público” (Res., párr. 93; en el mismo sentido, Talmon).

Ahora bien, sobre ello podrían hacerse muchas observaciones y, de hecho, el juez Kovács en sus más de 160 páginas de opinión disidente se ocupa predominantemente sobre el problema de la calidad de Estado de Palestina, pues, a diferencia de sus colegas, considera que la aclaración de esa pregunta es indispensable. Para él, el asunto plantea “la pregunta real”, a saber, si los territorios palestinos pueden ser considerados “aquí y ahora” (en 2020-2021) como el territorio soberano de un Estado “según las nociones asentadas de Derecho Internacional Público” (op. dis., párr. 26). Kovács reprocha sin ambages a sus colegas. Sostiene que ellos no habrían profundizado lo suficiente en las prácticas estatales diferenciadas que han surgido desde la Resolución 67/19 de la AGNU. Sostiene que la simple corrección formal del procedimiento de adhesión al ECPI no es lo que responde la pregunta sobre la calidad de Estado del sujeto adherente (ibid., párr. 53 y passim). Sin embargo, si la calidad de Estado de Palestina constituye un presupuesto para la adhesión al Estatuto y la competencia de la Corte, entonces, el marco de la comprobación iría más allá de las fuentes internas de la CPI mencionadas en el Art. 21(1)(a) ECPI y habría sobre todo una remisión al Derecho Internacional Público (ibid., párr. 97 ss). En tal caso, también serían aplicables todos los métodos de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ibid., párr. 59).

Sin duda, el análisis de Kovács es completo y detallado – de especial interés son su exposición sobre la insuficiencia de los criterios de la Convención de Montevideo para el reconocimiento de la calidad de Estado (ibid., párr. 120 ss., 189 s.), su diferenciación entre la calidad de “Estado observador no miembro” asignado a Palestina por la AGNU y la verdadera calidad de Estado (ibid., párr. 219, 220 ss.), así como también su minucioso análisis de los Acuerdos de Oslo (ibid., párr. 282 ss.) –. Sin embargo, él también tiene que conceder que Palestina, en cualquier caso, es Estado Parte del ECPI (ibid., párr. 267), por lo cual, se torna decisivo establecer si ello es suficiente para determinar la competencia territorial de la Corte. En otras palabras, ¿puede deducirse a partir de “la condición de Estado Parte de Palestina su calidad de Estado en el sentido de las reglas de competencia” del ECPI? (Kreß, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 11.2.2021, 6). ¿Es posible tener una calidad especial de Estado “sólo para los propósitos del Estatuto de la CPI”, como lo insinuó la Fiscalía (Informe sobre las actividades de los exámenes preliminares de 2020, párr. 225) y lo apreció la mayoría de la Sala?

La respuesta resulta del Art. 12(2) ECPI. Si en la primera oración se menciona que la Corte tiene competencia cuando “(…) uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatuto (…)”, entonces, contrariamente a la mayoría de la Sala (Res., párr. 93), no se puede reducir el concepto de Estado mediante la referencia (“connects”) a Estados Partes (“Partes en el presente Estatuto”), máxime cuando la siguiente oración (“o hayan aceptado la competencia de la Corte…”)se refiere a la adopción de la competencia de un “Estado” en el sentido del Art 12(3) – dejado de lado conscientemente por la mayoría (Res., nota de pie de pág. 265; crítico op. dis. Kovács, párr. 55 ss.) – y el Art. 12(2)(a) habla de la competencia sobre “el Estado en cuyo territorio…”. De hecho, el Art. 12(2), a diferencia de lo que sostiene la mayoría de la Sala (Res., párr. 93), no se refiere conceptualmente a Estados Parte, sino a “Estados” que “son Partes” (resaltado por el autor) (acertadamente, op. dis. Kovács, párr. 61) por lo cual la idea de una calidad de “Estado Parte del Estatuto” como una categoría separada, en cualquier caso, no se puede deducir directamente del Art. 12 (la referencia se encontraría más bien en los Arts. 13(a) y 14 ECPI, los que, sin embargo, se refieren al ejercicio de la competencia y fueron omitidos por la mayoría de la Sala).

Se debe dar la razón a Kovács en que el examen de la calidad de Estado de Palestina es imprescindible. No obstante, parece que lo desestima apresuradamente –habla de Estado in statu nascendi (op. dis., párr. 267 y passim)– y que con ello subestima el reconocimiento colectivo logrado en función del derecho a la autodeterminación de los pueblos subyacente a la Resolución 67/19 de la AGNU. Esto fue fundamentado convincentemente por Akande, quien llegó a la conclusión de que “hay buenas razones para sostener que Palestina es efectivamente un Estado según el Derecho Internacional, derivado de su reconocimiento colectivo” (EJIL:Talk! 3.12.2012). Parece sorprendente que Kovács, quien a diferencia de la mayoría cita a Akande varias veces, pase por alto precisamente este artículo.

Si bien es cierto que Kovács reconoce el derecho a la autodeterminación como “indiscutible” (op. dis., párr. 277), éste le es irrelevante para la definición de la calidad de Estado, que bajo su consideración tiene que ver primordialmente con el reconocimiento de fronteras (ibid. y passim). Por el contrario, la posición de la mayoría enfatiza el significado de ese derecho para la fijación del territorio palestino concreto (o sea, en las fronteras de 1967) y a través de la cláusula de aplicación de los derechos humanos del Art. 21(3) ECPI (Res., párr. 119) deriva la competencia territorial concreta en relación con ese territorio (Res., párr. 114 ss.). En ese sentido, no habría significado un esfuerzo argumentativo mucho mayor sostener la calidad de Estado de Palestina con base en el reconocimiento colectivo realizado en la AGNU y el derecho a la autodeterminación de los pueblos; sin embargo, la posición de la mayoría de la Sala permaneció anclada en una lectura superficial de la Res. 67/19 AGNU y en el excesivo énfasis al procedimiento de adhesión al Estatuto.

Finalmente, esto también explica por qué la Sala no le confiere ningún significado a los Acuerdos de Oslo (Res., párr. 124 ss.), a pesar de que estos contienen disposiciones explícitas sobre competencia (incluso penal) en los territorios ocupados. Aunque se cita el aforismo “nemo dat quod non habet”, según el cual nadie puede dar lo que no tiene, no se advierte con ello un problema de competencia, sino simplemente un problema de cooperación (en el sentido de los Arts. 97 y 98 ECPI). Esto no es convincente, pues el sistema de competencia de la CPI se basa en una delegación de ésta en virtud de la adhesión al tratado (Art. 12(2) ECPI) o en virtud de una declaración ad hoc de sumisión (Art. 12(3) ECPI). Sobre esta base cabe preguntarse, ¿qué competencia penal puede delegar realmente el Estado delegante en esta situación?

En ese sentido, el Juez Kovács advierte con toda razón que los Acuerdos de Oslo restringen significativamente la competencia penal palestina (op. dis., párr. 372 ss.), por lo que solo esa competencia limitada podría ser delegada a la CPI. Esto resulta correcto siguiendo la lógica de la teoría de la delegación y se ajusta a la así llamada interpretación funcional del Art. 12 ECPI que se defiende en este contexto (Nachtigal, Columbia Journal of Transnational law, Bulletin, 19.3.2018). Respecto a la competencia penal, se debe aludir al Art. I del Interim Agreement (Annex IV), según el cual, la Autoridad Palestina, en particular, no posee ninguna competencia penal sobre ciudadanos israelíes, los asentamientos e instalaciones militares; por lo demás, se debe diferenciar según las distintas áreas A, B y C. En consecuencia, la Autoridad Palestina no puede delegar ninguna competencia a la CPI sobre los ciudadanos israelíes y su facultad de delegación se encuentra considerablemente restringida más allá de esto. Sólo se podría llegar a un resultado diferente si se rechaza la teoría de la delegación y – sobre la base de un ius puniendi de derecho penal genuinamente internacional (ver aquí) – se parte de la existencia de una competencia autónoma de la CPI, la cual sólo tendría que ser activada a través de los mecanismos previstos en los Art. 13, 14 ECPI. En este sentido la posibilidad de una activación a través de la remisión de un Estado Parte (Art. 13(a), 14 ECPI) – o sea no necesariamente un “Estado” en sentido de derecho internacional –, apoyaría la interpretación de la mayoría de la Sala. Sin embargo, este argumento no aparece en sus consideraciones.

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Este breve análisis permite esclarecer que la pregunta acerca de la competencia de la CPI sobre los territorios palestinos no ha sido resuelta definitivamente y que seguirá ocupándonos en el curso de este procedimiento. La misma Sala ha limitado su decisión al “estado actual del procedimiento”. Así pues, se ha limitado a permitir la apertura de investigaciones formales a través de la Fiscalía de conformidad con los Arts. 13(a), 14 y 53(1) ECPI (Res., párr. 131). Sería deseable una aclaración más amplia por parte de la Sala de Apelaciones conformada por cinco miembros, pero ésta no es de esperarse, porque la Fiscalía, que es la que se encuentra facultada para interponer recursos, ya ha logrado su propósito. Resulta dudoso determinar si los Estados afectados, en particular Israel, tienen la facultad para interponer recursos (“legitimación activa”) (con dudas, Ambos, Treatise on International Criminal Law, vol. III, 2016, p. 571; a favor, la Sala de Apelaciones en relación con el caso Kenia, párr. 16; en el mismo sentido, salvo en relación con las víctimas, Situación en Afganistán, párr. 19 ss.) Por último, la extraordinaria participación de Estados y organizaciones de la sociedad civil y la controversia en el seno de la judicatura, han dejado claro que la Sala no ha hecho su trabajo a la ligera, por lo que las difamaciones políticas de cualquier tipo en el sentido de un “antisemitismo puro y duro” no tienen lugar.

Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Comparado, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Público en la Georg-August-Universität Göttingen (GAU); además, es juez en el Tribunal Especial de Kosovo, La Haya, y asesor (amicus curiae) de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia. Traducción al español del alemán por Sem Sandoval Reyes, Rodolfo González Espinosa (LL.M) y doctorandos de la GAU y Álvaro Gómez Castro, estudiante de la Maestría en la GAU. Revisión de Milena Schellenberger, doctoranda de la GAU; Gustavo Urquizo (LL.M), doctorando y docente en la GAU y del autor.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.


 

¿“Una base competencial sólida”? La frágil competencia de la Corte Penal Internacional para crímenes en Palestina (Parte 1)

El 5 de febrero de 2021, la Sala de Cuestiones Preliminares I emitió su tan esperada decisión sobre la cuestión de la competencia de la Corte Penal Internacional [CPI] con respecto a posibles crímenes de guerra cometidos desde el 13 de junio de 2014 (para un análisis académico, véase el simposio aquí) en los territorios palestinos ocupados por Israel (Franja de Gaza y Cisjordania, incluido Jerusalén del Este). La decisión se tomó a petición de la Fiscalía, que, aunque supone que existe una sospecha inicial en el sentido del Art. 53(1) del Estatuto de la CPI [ECPI] (“fundamento razonable para creer”) (véase el informe sobre las actividades de los exámenes preliminares de 2020, párr. 220-24), deseaba que la cuestión de la competencia fuera aclarada lo más pronto posible para poder continuar con la investigación con mayor seguridad. La razón es que la competencia territorial de la CPI presupone alguna forma de calidad de Estado (statehood) y precisamente ésta resulta muy discutida con respecto a Palestina. Este problema central será objeto de análisis más adelante.

En su decisión, la Sala afirmó la competencia de la CPI – en relación con el territorio mencionado – por una estrecha votación de dos a uno (con el juez francés Perrin de Brichambaut y la jueza beninesa Alapini-Gansou a favor, y el juez húngaro Kovács en contra). En consecuencia, se aceptó la petición de la Fiscalía (Resolución [Res.], párr. 22 ss.). Además de la Fiscalía, Israel y Palestina, numerosos Estados, organizaciones no gubernamentales, organizaciones de víctimas y particulares presentaron informes como amici curiae (Res., párr. 13 ss.). Veintidós de los cuarenta y dos informes de los amici curiae se oponen a la competencia de la Corte (Res., párr. 51 ss.), entre ellos el del Gobierno alemán. En opinión de éste, los territorios palestinos no satisfacen los presupuestos de la calidad de Estado exigidos por el Derecho Internacional y, por lo tanto, Palestina no debería haberse adherido al Estatuto (el 2 de enero de 2015). Por esta razón, Palestina no figura como Estado Parte del Estatuto en el Boletín Oficial Federal (alemán). Debido a ello, el Gobierno alemán pidió a la Corte “realizar una evaluación independiente sobre si Palestina satisface los criterios de la calidad de Estado según el Derecho Internacional” (párr. 23). El Gobierno rechaza expresamente que los presupuestos del Derecho Internacional referidos a la calidad de Estado, en el caso de Palestina, se flexibilicen “para los efectos del Estatuto de Roma” (párr. 25).

Aun cuando la Sala hizo hincapié en el efecto limitado de su decisión con respecto al estatus de Derecho Internacional de Palestina, en particular, en lo referido a sus futuras fronteras (véase, por ejemplo, Res., párr. 130), lo que ya se desprende del Art. 10 ECPI (Heinze en Ambos, The Rome Statute of the International Criminal Court. A Commentary, 4ª ed. 2021, Art. 10 nm. 11 ss.), es probable que el Gobierno alemán (así como muchos otros gobiernos) no esté contento con la decisión de la mayoría de la Sala (véase su reacción; crít. al respecto Talmon). Pues, en última instancia queda abierta la compleja cuestión de la calidad de Estado de Palestina, que, en términos metafóricos, vendría a ser el elefante en la habitación. Antes de examinar esto con más detalle, es necesario abordar algunas cuestiones previas

Base procesal de la decisión

La cuestión previa más importante es determinar si el Art. 19(3) ECPI, invocado por la Fiscalía, autoriza a la Corte para tomar una decisión sobre su competencia en una fase tan temprana del procedimiento. Si bien la disposición citada sólo señala que “la Corte se pronuncie sobre una cuestión de competencia o de admisibilidad”, todo el Art. 19 se refiere a las objeciones contra la competencia o la admisibilidad de un “caso” y, con ello, en realidad a una fase procesal posterior, donde, a partir de una “situación” macrocriminal determinada (a la que se refiere el Art. 18), han sido extraídos “casos” concretos en contra de ciertos sospechosos. No obstante, en la literatura se defiende una interpretación amplia, basada teleológicamente, del Art. 19(3), según la cual, dicha “resolución” también podría dictarse en una fase temprana del procedimiento (véase a este respecto, Nsereko/Ventura en Ambos, Rome Statute Commentary, 2021, Art. 19 nm. 50 con más referencias).

La Sala concuerda con esta posición y aquí sí por unanimidad (Res., párr. 68, 69 ss.; opinión disidente [op. dis.] Kovács, 1º párr.). En primer lugar, alega que, a diferencia de la situación de los Rohingya/Myanmar, aquí la Fiscal ya abrió, “en principio” y “como asunto de derecho”, una investigación formal en el sentido del Art. 53(1)(a) ECPI (Res., párr. 65) – una apreciación un poco sorprendente pues, como se dijo antes, la Fiscal hace depender la continuación de su investigación de la afirmación de la competencia. En cuanto al Art. 19 se señala, por un lado, que a partir de la redacción del Art. 19(3) no es posible deducir que la discusión sobre la competencia deba limitarse a un “caso”, por lo cual, tal limitación debería rechazarse. Por otro lado, se trataría de establecer tempranamente si para un determinado procedimiento existe una “base competencial sólida”. Esto no sería exclusivo de aquellos procedimientos que se han iniciado de oficio (en donde se aplica un control judicial temprano de conformidad con el Art. 15(4) ECPI), sino también, de procedimientos que han sido, como aquí, remitidos por un Estado Parte. Es decir, una interpretación restrictiva eliminaría precisamente esa finalidad práctica del Art. 19(3) ECPI: permitir un control jurisdiccional lo más temprano posible.

En efecto, esta interpretación amplia del Art. 19(3) tiene cierto mérito – especialmente por razones de economía judicial. Sin embargo, ésta ha puesto al juez Perrin de Brichambau en ciertos aprietos para explicarla a la luz de su opinión disidente sobre la situación de los Rohingya/Myanmar, donde él había sostenido precisamente la interpretación contraria estricta (ver aquí, párr. 10). Por ello, Perrin se ha visto obligado a emitir un voto especial explicativo (“Partly Separate Opinion”). Allí destaca la diferencia entre este caso y el anterior y cree poder sostener su interpretación anterior argumentando que en el presente procedimiento la Fiscal ya habría identificado posibles casos, lo que sería suficiente para el Art. 19(3), pues éste tendría que interpretarse en ese sentido considerando la fase procesal correspondiente. No obstante, esto no es convincente y habría sido más sincero si Perrin hubiera abandonado su opinión anterior en lugar de defender ahora una interpretación amplia por la puerta trasera.

Otras cuestiones previas, en particular judicialización a pesar de politización

El argumento de algunos intervinientes en el procedimiento de que la cuestión de Palestina se encuentra demasiado politizada y, por tanto, que no podría ser objeto de judicialización, fue rechazado de forma convincente y en pocas palabras por la Sala (Res., párr. 53 ss.): si la politización de las situaciones sometidas a la CPI se convirtiera en el criterio para determinar la posibilidad de su judicialización, prácticamente todos los procedimientos se verían afectados, pues tratándose de crímenes internacionales de magnitudes macrocriminales, una cierta politización forma parte de la naturaleza misma del asunto. En efecto, esta politización no se limita en absoluto a los procedimientos de Derecho Penal Internacional, sino que suele ser inherente a las controversias de todo tipo en el Derecho Internacional, sin que ello obste a que las cuestiones jurídicas subyacentes puedan ser sometidas al conocimiento competencial. En palabras de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en su resolución sobre las armas nucleares, “[e]l hecho de que esta cuestión tenga también aspectos políticos, como ocurre, naturalmente, con tantas cuestiones que se plantean en la vida internacional, no basta para privarla de su carácter de ‘cuestión jurídica’ …”. Sin embargo, en contra de la opinión de la Sala, esto no significa que deban excluirse las posibles consecuencias de una decisión a la vista del contexto político subyacente, aunque no estén dentro del ámbito del mandato judicial en sentido estricto (Res., párr. 57).

Más difícil de desvirtuar es la objeción que sostiene que existiría un impedimento procesal derivado del llamado principio del oro amonedado (“Monetary Gold”) (véase Akande, EJIL:Talk! 16.6.2020) (Res., párr. 58 ss.). Esta observación sostiene que la decisión que adopte la Sala afectará sobre todo a Israel, por lo cual, su consentimiento, como tercer Estado no interviniente, pareciera ser indispensable. En relación con ello, la aplicación de este principio ya resulta dudosa, pues para operar, los intereses israelíes tendrían que ser “el principal objeto de la decisión” (CIJ, Monetary Gold etc., sentencia 15 de junio de 1954, párr. 32). Dado que la Sala ha destacado el efecto limitado de su decisión, este argumento debería rechazarse (también con dudas al respecto, Kovács, op. dis., párr. 367). Por lo demás, la Sala correctamente dejó constancia que Israel había podido tomar parte como interviniente en el procedimiento, y, se puede agregar, puso de manifiesto su posición en distintas oportunidades (por ejemplo, aquí), la cual también fue tomada en cuenta en numerosos informes de los amici curiae.

Los razonamientos de la Sala sobre la relación entre competencia penal y soberanía territorial (“territory of States”) (Res., párr. 61 s.) son superficiales. Sin embargo, son indicativos de la comprensión de la mayoría de los jueces sobre la competencia de la Corte. En concreto, e invocando la sentencia del caso Lotus de la Corte Permanente de Justicia Internacional [CPJI] (p. 20), citada también en el caso Myanmar (párr. 66), la Sala afirma de manera un poco apodíctica que la “territorialidad del Derecho Penal… no es un principio absoluto… [y que] de ninguna manera coincide con la soberanía territorial” (párr. 62). La Sala deduce de ello que “cualquier determinación territorial… con el propósito de definir… la competencia territorial para efectos penales no tiene relación con el alcance del territorio de Palestina”. Sin embargo, de ese modo se saca de contexto la cita de la CPJI, pues el objeto de discusión en Lotus fue la expansión extraterritorial de la competencia penal de Estados; y en este sentido, dicha competencia no coincide con el ámbito de soberanía territorial. Con ello, sin embargo, la CPJI no quiso decir que la competencia penal no se deduce del territorio del Estado, es decir, de su soberanía territorial. Esto es ciertamente el caso y si la competencia penal de un Estado se deriva de su soberanía territorial, entonces, ésta constituye al mismo tiempo un presupuesto de la competencia penal (cf. Ambos, Internationales Strafrecht, 5a. ed. 2018, § 3 nm. 4). Esta cuestión es de la mayor relevancia en este procedimiento, sobre todo, en lo que respecta a la limitada competencia penal palestina en los territorios ocupados con base en los Acuerdos de Oslo.

 

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Este breve análisis permite esclarecer que la pregunta acerca de la competencia de la CPI sobre los territorios palestinos no ha sido resuelta definitivamente y que seguirá ocupándonos en el curso de este procedimiento. La misma Sala ha limitado su decisión al “estado actual del procedimiento”. Así pues, se ha limitado a permitir la apertura de investigaciones formales a través de la Fiscalía de conformidad con los Arts. 13(a), 14 y 53(1) ECPI (Res., párr. 131). Sería deseable una aclaración más amplia por parte de la Sala de Apelaciones conformada por cinco miembros, pero ésta no es de esperarse, porque la Fiscalía, que es la que se encuentra facultada para interponer recursos, ya ha logrado su propósito. Resulta dudoso determinar si los Estados afectados, en particular Israel, tienen la facultad para interponer recursos (“legitimación activa”) (con dudas, Ambos, Treatise on International Criminal Law, vol. III, 2016, p. 571; a favor, la Sala de Apelaciones en relación con el caso Kenia, párr. 16; en el mismo sentido, salvo en relación con las víctimas, Situación en Afganistán, párr. 19 ss.) Por último, la extraordinaria participación de Estados y organizaciones de la sociedad civil y la controversia en el seno de la judicatura, han dejado claro que la Sala no ha hecho su trabajo a la ligera, por lo que las difamaciones políticas de cualquier tipo en el sentido de un “antisemitismo puro y duro” no tienen lugar.

Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Comparado, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Público en la Georg-August-Universität Göttingen (GAU); además, es juez en el Tribunal Especial de Kosovo, La Haya, y asesor (amicus curiae) de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia. Traducción al español del alemán por Sem Sandoval Reyes, Rodolfo González Espinosa (LL.M) y doctorandos de la GAU y Álvaro Gómez Castro, estudiante de la Maestría en la GAU. Revisión de Milena Schellenberger, doctoranda de la GAU; Gustavo Urquizo (LL.M), doctorando y docente en la GAU y del autor.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.


 

Reflexión sobre la posición de las mujeres en el Derecho

Introducción

“[E]l macho es por naturaleza superior y la hembra inferior; uno gobierna y la otra es gobernada;” en La Política, Aristóteles estipula que este principio, “[es necesario y] se extiende a toda la humanidad.”[1] Pero ¿es su argumento biológico suficiente para determinar las capacidades de las mujeres? ¿son las mujeres hombres incompletos? Si bien sus textos influyeron en las diversas disciplinas, es imposible ignorar que la subordinación de la mujer fue un principio rector en su pensamiento. Por tanto, no es imposible afirmar que este argumento natural sobre la superioridad masculina fuera la principal narrativa en todas las disciplinas; ejemplo de ello: el derecho.

Una crítica feminista a la visión aristotélica de la mujer es que ésta era misógina, racista y justificaba un sistema desigual entre los sexos. Cristine de Pizan fue crítica de este modelo teórico y, en La Ciudad de las Damas, expresa que:

[…C]ausar cualquier daño o perjuicio a una parte con el fin de ayudar a otra no es justicia, e igualmente, atacar toda la conducta femenina (con el fin de advertir a los hombres que se alejen de las mujeres individuales que son engañosas) es contrario a la verdad, tal como te mostraré con un caso hipotético. Supongamos que lo hicieran con la intención de alejar a los necios de la necedad. Sería como si yo atacara el fuego—un elemento muy bueno y necesario, sin embargo—porque algunas personas se quemaron, o el agua porque alguien se ahogó. Lo mismo puede decirse de todas las cosas buenas, que pueden usarse bien o mal. Pero no hay que atacarlas si los tontos abusan de ellas[…][2]

Aunque la principal intención de la autora era esbozar una historia de la mujer, sus críticas en cuanto a la superioridad del hombre por naturaleza están inmersas en sus escritos. Pero Pizan fue una de tantas mujeres letradas que buscaban responder a una pregunta: ¿cómo construir una historia en donde las mujeres se encuentren? En La Ciudad de las Damas, los vastos ejemplos sobre mujeres ilustres e influyentes en las sociedades tienen dos funciones: exhibir la falta de representación de la mujer en la esfera pública y argumentar que las mujeres también son parte importante en la historia.

 

Falta de representación y, por lo tanto, de identificación femenina en el sistema jurídico mexicano.

Una vez entendida la visión aristotélica de la mujer –que indudablemente influyó todas las áreas del conocimiento y de la vida– vale la pena analizar el papel de la mujer en la enseñanza del Derecho moderno en México y, particularmente, en el CIDE. Para esto, vale la pena analizar el Derecho Civil por ser la rama más antigua del Derecho moderno que combina aspectos del Derecho Romano, el Derecho Francés, el Derecho Germánico y el Derecho Canónico.

Es posible afirmar que en el Derecho, pero sobre todo en el Derecho Civil, no ha habido una representación femenina. Prueba de ello es que, en las clases de la materia, los profesores (porque raramente hay docentes femeninas) se limitan a explicar las instituciones jurídicas sin atender al contexto del momento y, en especial, a la posición de la mujer. En otras palabras, explican las definiciones de las figuras jurídicas relevantes en el sistema jurídico moderno sin analizar la manera en que éstas excluían a la mujer de la vida pública y, aún peor, la consideraban propiedad del hombre. Preceptos basados en la concepción de la mujer como un ser incompleto sin capacidad de raciocinio y entendimiento con necesidad de ser administrado por una figura masculina racional.

Cabe destacar que la falta de análisis de esta situación actualmente provoca una falta de identificación de las mujeres con respecto al derecho y una invisibilización de los trabajos femeninos en la materia. Esto puede ser ilustrado con la falta de lecturas femeninas en los cursos e, incluso, en la redacción masculina de las normas. En términos de la historiadora Gerda Lerner, en La creación de la conciencia feminista, la mujer ha tenido una relación con la Historia diferente a la de los hombres porque ha sido sistemáticamente marginada con base en presunciones de género.[3] Esta falta de representación histórica provoca que la institucionalización de los derechos tuviera al hombre como figura dominante del orden social.

Además, el no contextualizar todas estas figuras jurídicas en un escenario en que la mujer no tenía acceso a la educación —y, por consiguiente, se encontraba imposibilitada para contribuir al desarrollo jurídico— perpetúa su marginalización. Esto porque invisibiliza la necesidad de dar a conocer los trabajos femeninos en la materia. Contribuciones que no sólo han tenido que superar las dificultades inherentes a la ciencia jurídica, sino los obstáculos sociales.

En términos de François Poulain de la Barre, los escritos femeninos eran en sí una declaración de su dignidad pues se les prohibía escribir con base en la falta de educación, la imposibilidad de ocupar cargos públicos y la creencia de que era su obligación guardar silencio.[4] Esta condición desventajosa en la sociedad, derivada de la concepción aristotélica, provoca que la mujer tenga un doble trabajo: primero, demostrar que es completamente capaz de razonar, comprender y contribuir intelectualmente (carga que no le es impuesta al hombre porque se presupone su racionalidad) y, segundo, enfrentarse con las dificultades de la materia en cuestión una vez justificada su capacidad. Por eso, es indispensable que sus trabajos —que con mucho esfuerzo salieron a la luz— sean analizados en las clases con los respetos que merecen.

Asimismo, es necesaria la visibilización de la contribución de las mujeres a lo largo de la historia porque la representación femenina en las diferentes áreas del conocimiento influye directamente en la percepción que tienen las mujeres sobre sí mismas.[5] En este sentido, si las mujeres no tienen un marco de referencia, entonces es más difícil que sigan aportando al desarrollo intelectual y salgan de su condición social desventajosa. Es precisamente por esto que Pizán propone la Ciudad de las Damas como una construcción teórica que fundamenta la educación de las mujeres para que alcancen su pleno desarrollo a través del conocimiento.

 

Conclusión

Como ya ha sido expuesto, el argumento aristotélico fue el principio de una connotación negativa hacia las mujeres y, también, la base para la construcción de un sistema patriarcal en donde las mujeres, por el sólo hecho de haber nacido mujeres, estaban en una posición inferior a la del hombre. Si bien durante la mayor parte de la historia imperó esta idea, no fue la única que existía y, mucho menos, se salvó de ser fuertemente criticada. Como anteriormente lo hemos visto, Pizán explica con ejemplos reales que las mujeres también pueden ser virtuosas y que su capacidad de aprender va más allá de su sexo biológico.  Por lo tanto, es necesario que estas visiones sean analizadas dentro de las aulas al momento de enseñar la ciencia jurídica.

La enseñanza del Derecho Civil (particularmente en el CIDE) enfrenta retos mayúsculos en cuanto a perspectiva de género. Si algo hemos aprendido de las lecturas que hemos analizado en clase, es que es necesario criticar esta visión hegemónica en donde solo el hombre es quien conoce y puede transmitir conocimiento. Lamentablemente, dentro de las aulas este patrón es repetido por los docentes y esto impide que exista una historia de la mujer dentro del derecho civil que trascienda en el tiempo.

Por lo anterior, este escrito propone varias soluciones. En primer lugar, que la plantilla docente esté conformada por más mujeres, ya que la mayoría de las personas que enseñan esta materia, son hombres.[6] En segundo lugar, que en los temarios sean incluidos textos de mujeres, porque el patrón de sólo darle difusión a textos de hombres es repetido por casi todos los profesores[7]. En tercer y último lugar, este texto propone que, al enseñarse figuras claramente misóginas —como lo es el pater familia[8]— exista una perspectiva de género de tal manera que estas figuras sean criticadas y cuestionadas y no sólo sean enseñadas como algo normal sin que nadie se exalte o las critique dentro de las aulas. Estas respetuosas propuestas son pensadas con el fin de que dentro de las aulas podamos cuestionarnos la posición de cada uno de nosotros, podamos ver los privilegios o desventajas de las que somos parte y así, podamos conocer nuestra realidad, para hacer algo y cambiarla en una dirección que aumente el bienestar de todas, todos y todes.

El derecho puede transformar la realidad en el sentido de que a través de éste la vida de una persona puede cambiar radicalmente; ya sea para que pueda disfrutar de amplias libertades o, en el caso contrario, para que quede restringida de estas. La forma en la que el derecho es enseñado en las aulas, definitivamente determina la perspectiva mediante la cual las abogadas y los abogados aplican la teoría en la práctica. Por lo tanto, es necesario que en una de las ramas más importantes y vastas de la licenciatura, como lo es el derecho civil, exista perspectiva de género para que de esta manera podamos construir una sociedad en donde las personas puedan disfrutar de sus libertades sin importar si nacieron hombres o mujeres.

 

Mineli Colín, Fernanda Salgado, Mayra López, Iveth Bueno y Enrique López

son alumnas de la asignatura “Historia del feminismo” impartida en el CIDE

 

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

 


Referencias

[1]Aristóteles, La Política (Madrid: Alianza,2017) 68.

 

[2] Cristine de Pizan, The Book of the City of Ladies, trad. Earl Jeffrey Richards (New York: Persea Books), 17.

[3] Lerner, Gerda. La creación de la conciencia feminista. Nueva York: Oxford University Press, 1994, 3-10.

 

[4] De la Barre, François Poulain. Three Cartesioan feminist treatises. Chicago: University of Chicago Press, 2002, vii-xxv.

 

[5] Lerner, Gerda. The Creation of Feminist Consciousness from Middle Ages to Eighteen-Seventy. Nueva York: Oxford University Press, 1994, 3-20.

[6] Dentro de la materia de derecho civil, que es llevada durante 3 años de los 4 años de la carrera, sólo hay una profesora. Además, no da la materia ella sola, sino que la comparte con un hombre.

 

[7]Hay materias (como Bienes, Sucesiones, Obligaciones y Contratos) en donde toda la bibliografía es masculina. Los libros de apoyo, son escritos únicamente por hombres y no hay bibliografía femenina que motive y sirva de ejemplo para mujeres que quieran dedicarse a la academia dentro del Derecho.

 

[8] Figura jurídica de origen romano que considera al hombre como único sujeto susceptible de tener patrimonio y que, por lo tanto, está por encima de la mujer, las niñas, los niños, las esclavas y los esclavos. En otras palabras, coloca al hombre como propietario del hogar y de las personas que lo conforman. Hecho que excluye a la mujer de la sociedad pues está basada en el concepto de propiedad.

Perspectiva General de la Reforma Constitucional al Poder Judicial Federal. Una mirada al cambio de Época Judicial.

Recientemente aprobada por el Congreso de la Unión y en vías de hacerlo por las entidades federativas, el proyecto de reforma con y para el Poder Judicial de la Federación supone un cambio de paradigma en el ámbito jurídico de nuestro país. Ya que, por sus alcances constitucionales, ésta se perfila como la reforma judicial más importante en los últimos 25 años. 

Fue el 12 de octubre de 2019, cuando en el Senado de la Republica se inició un proceso de colaboración entre funcionarios de los tres Poderes de la Unión con el fin de consolidar un auténtico Estado de derecho. Así como para mejorar la estructura del Poder Judicial Federal, haciendo de este una institución más eficaz, cercana y profesional. 

Para sostener tal premisa, resulta necesario conocer los ejes fundamentales que abarcará esta reforma. Primeramente, el impulso hacía una verdadera carrera judicial permitirá que los servidores públicos adscritos a los distintos Juzgados de Distrito y Tribunales Colegiados de Circuito tengan una mejor profesionalización para el desarrollo de su trabajo.  

Uno de los principales objetivos de esta reforma es terminar con prácticas de nepotismo y de acoso laboral en todos los circuitos de competencia federal, donde los primeros de estos pasaran a ser supuestos de responsabilidades administrativas según lo establecido en el Plan Integral de Combate al Nepotismo y fortalecimiento del IJF como Escuela Judicial.  

Asimismo, se prevé implementar un Padrón Electrónico de Relaciones Familiares de todos los trabajadores del Poder Judicial Federal hasta el Quinto Grado de parentesco, mismo que será obligatorio y se validará cada seis meses. Estas medidas buscan evitar casos potenciales de nepotismo entre los servidores públicos y sus allegados, ya que estos vulneran las condiciones de igualdad de todas las personas a acceder a dichos cargos. 

En segundo término, se especializará la carrera judicial desde la categoría de Oficial Judicial, logrando que todos los cargos públicos sean asignados por concurso de oposición y que buscan generar un nuevo perfil de las y los funcionarios jurisdiccionales. 

Desde una perspectiva general, los Tribunales Unitarios de Circuito pasarán a ser Tribunales Colegiados de Apelación con una integración colegiada que asegure mayor calidad y certeza en sus resoluciones. Por último, se busca fortalecer a la Suprema Corte de Justicia de la Nación como un tribunal constitucional donde el sistema de jurisprudencia por precedentes sea aplicable a todos los órganos jurisdiccionales del país. 

Tomando en consideración el paradigma internacional de Derechos Humanos, fue que la ex presidenta de la República de Chile, Michelle Bachelet, y actual Alta Comisionada de la Organización de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, recomendó a los países “una racionalización inmediata de los servicios esenciales que prestan los sistemas de justicia en torno a asuntos que pueden considerarse prioritarios” (Bachelet, 2020, página 1). 

Fue el 17 de marzo de 2020, cuando el Consejo de la Judicatura Federal emitió el Acuerdo General 5/2020, relativo a las medidas de contingencia provocada por el fenómeno de salud pública derivado del COVID-19, donde se suspendían de manera general las actividades presenciales a partir del 18 de marzo del 2020. Por lo que nuestro sistema jurídico mexicano debió de trabajar en la “innovación y al trabajo en línea”, por lo cual resultó necesario el incorporar las tecnologías de la información para la realización de las tareas que se suscitan en los distintos órganos jurisdiccionales. 

Aunado a lo anterior, se tomaron las medidas necesarias para no suspender el derecho al acceso a la justicia de todos los ciudadanos mexicanos. La ampliación del uso de videoconferencias para el desarrollo de las audiencias y la creación de una aplicación móvil para la obtención de la Firma Electrónica fueron algunos de los ejemplos de las medidas adoptadas por el Poder Judicial Federal. 

Si bien actualmente contamos con el Diario Oficial de la Federación como el medio más importante de difusión de todas las leyes mexicanas, así como de documentos relevantes, el Poder Judicial de la Federación tiene su propio medio de difusión conocido como Semanario Judicial de la Federación donde se publican los criterios relevantes de los Tribunales Colegiados de Circuito y de la Corte. Este medio oficial de difusión “se constituye por tesis aisladas y jurisprudencias, y hoy en día se considera un sistema de vanguardia que ofrece distintas herramientas de consulta para facilitar la localización del material mencionado” (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2020).  

A pesar de que no exista una temporalidad definida para un cambio de época, los Ministros de la Corte deben de tomar en cuenta el contexto jurídico y social que impera en los tiempos actuales, donde el derecho de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva deben de ser pilares fundamentales, junto con los medios tecnológicos para la resolución de diversos asuntos. 

Con los argumentos comentados anteriormente y en aplicación del principio de progresividad de los derechos humanos, sería interesante observar en los próximos meses un cambio de época judicial a raíz de la reforma más importante del Poder Judicial en los últimos 25 años.  

Actualmente la evolución de los derechos humanos tiene una mayor relevancia, en tanto la necesidad ineludible de garantizar la protección adecuada para los distintos grupos vulnerables, fue así que la reforma constitucional del año 2011, junto con la transición a la Décima Época Judicial, produjeron uno de los fenómenos constitucionales más importantes de nuestra historia nacional en los últimos doscientos años. 

Con la evolución de dichas tecnologías también requiere la evolución de los derechos humanos de cuarta generación “se integran por derechos humanos de reciente surgimiento, que aún no tienen plena aceptación, cuyo origen se encuentra en el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información vinculadas a la revolución de las telecomunicaciones.” (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2013) 

Recordemos que los cambios de época surgen cuando se presenta un suceso relevante que afecte la esfera jurídica de los gobernados, así como cambios que afecten directamente a nuestra ideología jurídica y social. Las modificaciones recientes a la normativa constitucional de nuestro máximo tribunal han apoyado esta premisa. 

Asimismo, el cambio puede quedar plasmado cuando se modifica la Constitución Mexicana y cuando existen reformas como la comentada previamente. Destacando principalmente que esta no pretende ser una reforma meramente integral de la justicia mexicana. En cambio, se busca modificar la funcionalidad y la estructura del Poder Judicial de la Federación haciendo de este una institución más eficiente y cercana a la gente. 

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

 


Referencias

ACUERDO General del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que implementa el Plan Integral de Combate al Nepotismo; y fortalece el funcionamiento del Instituto de la Judicatura como Escuela Judicial.

ACUERDO General 5/2020 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, relativo a las medidas de contingencia en las áreas administrativas del propio Consejo por el fenómeno de salud pública derivado del virus COVID-19.

Asociación de Academias de la Lengua Española. (Octubre de 2014). Diccionario de la Lengua Española. Obtenido de https://dle.rae.es/interfaz

Artículo 17 párrafo segundo de la CPEUM: […]“Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales” […]

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Oficina de la Alta Comisionada, Procedimientos Especiales, Órganos de Tratado y otros mecanismos de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas. Directrices esenciales para incorporar la perspectiva de derechos humanos en la atención a la pandemia por COVID-19. ONU. 3 de abril de 2020.

Suprema Corte de Justicia de la Nación. (2020). La jurisprudencia en México. México: Suprema Corte de Justicia de la Nación.

En defensa del INAI (y de la transparencia)

A medida que la utilidad y la pertinencia de las instituciones es debatida, hay un mayor involucramiento de la sociedad y se genera un mayor sentido de pertenencia. El ideal de una sociedad democrática, se ciñe a que las instituciones trasciendan las fronteras de las ideologías políticas de los periodos electorales, de las protestas justas e injustas, así como de los males sociales próximos y lejanos.

Recientemente, el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) se ha vuelto víctima de un escrutinio presidencial que cuestiona su existencia aludiendo al discurso que se ciñe a una aparente burocracia federal desbordada en gran cantidad de órganos e instituciones de las que el pueblo “desconoce su funcionamiento y beneficios hacia la sociedad”. Afortunadamente, en la discusión pública se han destacado diferentes beneficios de este órgano; de ahí que este texto no pretende reiterarlos, sino abordar ahora la pertinencia convencional y constitucional de una hipotética reforma que pretenda su desaparición.

Estándares Interamericanos

El artículo 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece el derecho a la libertad de pensamiento y expresión, comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole. Esta libertad tiene una vertiente de naturaleza pública y otra de naturaleza privada. Para el caso concreto, la naturaleza pública es el punto central de la discusión, pues gran parte del ejercicio actual de los derechos se debe a temas que conciernen a la sociedad y al Estado, lo cual convierte a esta libertad en un derecho indispensable.

Establecido el elemento sustantivo, podemos observar que los instrumentos internacionales, no son únicamente documentos retórico-declarativos sin herramientas procesales, sino que la propia Convención dispone herramientas procesales para la defensa y ejercicio de tales derechos. En el caso concreto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido que para satisfacer este derecho, se requiere la existencia de un recurso efectivo e idóneo que habrá de ser utilizado por toda persona que desee solicitar información, aunado a que deberá cumplir con diversos requisitos dentro de los cuales se encuentra el que: “debe establecer la obligación de que la respuesta negativa sea motivada y la posibilidad de que ésta pueda ser impugnada ante un órgano superior o autónomo y posteriormente cuestionada en la vía judicial.”1

Es decir, contempla tres escenarios: a) contar con un procedimiento que colme los principios o adjetivos que refiere; b) la posibilidad de impugnar una negativa y que esta se tramite ante un órgano autónomo; y c) que la respuesta de ese órgano, pueda ser impugnada en el ámbito judicial. Bajo esta óptica, los tres aspectos se cumplen en México, destacando el segundo, pues existe un órgano superior (INAI), con la calidad de órgano constitucionalmente autónomo sin subordinación alguna hacia ninguno de los poderes u órdenes de gobierno pues ejerce facultades de órgano revisor de impugnaciones de resoluciones de los sujetos obligados e, incluso, puede impugnar resoluciones de órganos locales a manera de segunda instancia.

De alterar el marco normativo y trasladarse tales funciones a la Secretaría de la Función Pública, habría una subordinación directa hacia el titular del Poder Ejecutivo, aunado a que tendría el mismo rango que el resto de las Secretarías de la administración pública federal. Además, habría inviabilidad práctica pues, de resolver impugnaciones contra los Poderes Legislativo y Judicial, se crearía una especie de subordinación de estos hacia el Ejecutivo ante la concentración de poder.

Desde la perspectiva Interamericana, en el Caso Claude Reyes y otros vs Chile, la Corte habló de los efectos de medidas atentatorias contra el derecho de acceso a la información, destacando que las restricciones a este derecho generan “un campo fértil para la actuación discrecional y arbitraria del Estado.”2  Es decir, desde un punto de vista social y político, es precisamente el Derecho a la Información, la Transparencia y la Rendición de Cuentas, lo que vuelve infértil todo campo que tienda hacia la violación de los valores democráticos y para toda pretensión de aniquilar las ilusiones producidas por el pacto social y el ideal democrático de los ciudadanos.

¿Una reforma constitucional (anticonstitucional)?

Cuando se plantea cuestionar judicialmente reformas constitucionales, hay una sinuosa y estrecha ruta que debe seguirse. A pesar de que en el 2011 hubieron reformas en materia de derechos humanos y medios de control constitucional, hasta la fecha es imposible suponer el éxito en alguna estrategia jurídica que permita combatir aquello que envenenará el texto constitucional.

De seguir la ruta tradicional, el Ejecutivo promovería alguna iniciativa que pueda convertirse en un dictamen y modifique el artículo sexto constitucional para aniquilar al INAI y, de forma secundaria, enviar sus funciones a la Secretaría de la Función Pública. De ser el caso, las opciones para combatir dicha decisión se reducen al ámbito internacional.

Lo anterior no se antojaría tan complicado si nuestro Tribunal Constitucional fuese más garantista y se incorporara a la tendencia creciente que habilita la posibilidad de controvertir judicialmente algunas reformas constitucionales. En el ámbito internacional, los ejemplos se suman. El pasado 30 de diciembre de 2020, el Tribunal Constitucional de Chile (TCC) emitió una sentencia donde determina -por mayoría- declarar inconstitucional una reforma que pretendía incorporar de forma transitoria un precepto que posibilitaba disposición sobre retiro de fondos de seguridad social a la Constitución.3

El caso de los organismos constitucionales autónomos podría sea el primero en el que la Corte en México abrace la Constitución en contra de las reformas que pretenden aniquilar su esencia y distorsionar gravemente la de sus instituciones. Sobre este punto, en la citada resolución, el TCC, refiere que no debe conducirse al absurdo de que las mayorías parlamentarias pretendan actuar de forma incuestionable, basando sus críticas en “torcer las mayorías o menoscabar las decisiones democráticas”, pues considera que ninguna autoridad “puede adjudicarse la encarnación absoluta de la Democracia”, aunado a que, de ser acordes con esa postura, se eliminaría la posibilidad del reclamo jurídico contra los actos de la autoridad.

Trasladando una hipotética confronta de la Constitución versus una reforma constitucional conviene establecer ¿qué aspectos actuales se confrontarían con aquella propuesta?

El reconocimiento de los derechos humanos en la Constitución

Uno de los puntos medulares de la reforma constitucional del 10 de junio del 2011, objeto de distintos análisis, ha sido la distinción entre la concesión y el reconocimiento de los derechos. En donde se decantó por este segundo concepto en aras de su pleno respeto e imposibilitando que puedan desconocerse de forma posterior, pues invariablemente estaría violentando a la dignidad humana e infravalorando la necesidad de que ésta cuente con distintas herramientas axiológicas que le permitan el pleno propósito de su existencia.

Los principios de progresividad e interdependencia

La reforma antes citada, incorporó en el artículo primero constitucional una serie de principios que definen y acompañan a los derechos humanos. Estos son: la universalidad, la interdependencia, la indivisibilidad y la progresividad.

Sobre este último, la Segunda Sala ha indicado que este principio implica gradualidad y progreso. Sobre el primero apunta que, la efectividad conlleva un proceso que supone metas a corto, mediano y largo plazo; sobre el segundo concepto, considera que se refiere a que el disfrute de los derechos debe de mejorar.4

En este orden de ideas, la desaparición del INAI es una medida regresiva pues violenta el estándar de garantía y la protección actual del Derecho a la Información. Además, generaría un precedente peligroso que legitimaría o plantearía la desaparición del Poder Judicial pues la Secretaría de Gobernación bien podría impartir justicia o, incluso, la desaparición del Poder Legislativo, pues el propio Ejecutivo emite reglamentos.

Por su parte, también se contravendría la interdependencia y/o conexión entre este Derecho, con respecto a otros de naturaleza civil, política-electoral, los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, en virtud del grado de relación entre estos.

Conclusiones

Finalmente, lo anterior no pretende ignorar deficiencias y áreas de oportunidad y mejora en el INAI; tampoco la transparencia es un elixir milagroso que aliviará el ocaso de la vida en sociedad. Sin embargo, el nihilismo institucional, que hoy se propaga por determinadas ideologías, no debe resultar victorioso ante los esfuerzos democráticos que se han realizado durante los últimos años y por diferentes actores para lograr una institucionalidad más diversa que se confronta con la lógica del presidencialismo homogéneo de las decisiones unísonas con fecha de caducidad ante la periodicidad y constante renovación, en donde los actuales o próximos políticos pueden aprovechar las grietas que se abren.

Joseph Irwing Olid Aranda. Abogado por la Universidad de Guadalajara. Ha sido Defensor Público y Agente del Ministerio Público en el Estado de Jalisco.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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  1. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2012). El Derecho de Acceso a la Información en el Marco Jurídico Interamericano. Estados Unidos de América: Organización de Estados Americanos. Segunda Edición, p. 10.
  2. Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, Párrafo 98.
  3. Debe analizarse con reserva, pues no es idéntico el marco constitucional; sin embargo, es un precedente importante y se trata del Rol 9797-20, que ha sido resuelto por el Pleno del Tribunal Constitucional de Chile y cuya resolución puede ser consultada en el siguiente enlace: https://www.tribunalconstitucional.cl/expediente?rol=9797
  4. Jurisprudencia 2a./J. 35/2019 (10a.), con número de registro 2019325 y con rubro: PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. SU NATURALEZA Y FUNCIÓN EN EL ESTADO MEXICANO.