¿Taxi de sitio o Uber en los aeropuertos de México? Un estudio desde el análisis económico del derecho

En otros textos publicados en este espacio, diversos académicos han expuesto los fundamentos y la importancia de la economía aplicada al derecho. Este texto trata de ilustrar la aplicación del análisis económico del derecho en las regulaciones locales de movilidad en México.

En términos generales, esta disciplina también llamada “derecho y economía” considera que los sujetos de las normas jurídicas reaccionan a los incentivos que crean las regulaciones con un análisis de costo beneficio, lo cual lleva a las personas a tomas decisiones buscando maximizar sus beneficios sujetos a sus restricciones.[i]

En el contexto de una necesidad de movilidad propia de las grandes ciudades es fácil identificar esta conducta racional de los usuarios de transporte: todos ellos quieren viajar de forma rápida con un costo bajo. Expresado en términos económicos, los usuarios buscan reducir los costos de tiempo y dinero en los traslados a sus lugares de trabajo, descanso u ocio.

En sintonía, por ejemplo, la Ley de Movilidad del Distrito Federal, en su artículo 7°, reconoce el valor de la eficiencia, como un principio fundamental de las políticas públicas de movilidad en la Ciudad de México, el cual esconceptualizado como un rasgo deseable de los desplazamientos rápidos mediante una optimización de recursos.

“Artículo 7.- La Administración Pública al diseñar e implementar las políticas, programas y acciones públicas en materia de movilidad, observarán los principios siguientes:

III. Eficiencia. Maximizar los desplazamientos ágiles y asequibles optimizando los recursos disponibles, sin que su diseño y operación produzcan externalidades negativas desproporcionadas a sus beneficios.”

Desde la perspectiva del análisis económico del derecho estándar, estas opciones de transporte público o privado están agrupadas en un mercado de movilidad que puede funcionar mejor si existen condiciones de competencia perfecta.

Asimismo, tales características del derecho de la competencia económica de los mercados se traducen en 1) evitar una regulación de precios;2) no limitar el número de empresas que participan como nuevos oferentes de transporte; y 3) no imponer requisitos adicionales a alternativas de transporte similares. Estas limitantes protegen la competencia y la libre concurrencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la Constitución federal y con lo sostenido por la Comisión Federal de Competencia Económica en una opinión sobre la regulación en estos mercados.

En México, el primer instrumento jurídico que permitió la operación de empresas como Uber y Cabify fue un acuerdo administrativo emitido por la Secretaría de Movilidad del Distrito Federal, publicado el 15 de julio de 2015 en la Gaceta Oficial del Distrito Federal.[ii] Posteriormente a esta primera regulación en el sector, nueve legislaturas estatales emitieron un marco jurídico local para regular la operación de este tipo de empresas de 2015 a 2017, entre ellas, siguiendo un orden cronológico, el Estado de México, Puebla, Guanajuato, Jalisco, Querétaro, Yucatán, San Luis Potosí, Coahuila y el municipio de Tijuana en Baja California.[iii]

Estas regulaciones locales permiten la operación de empresas de redes de transporte en varias ciudades de México como un “servicio de transporte inmerso en una lógica de mercado, donde el usuario elige la mejor opción de manera racional”.[iv] De ahí que estas regulaciones emitidas en varios estados de la República mexicana son susceptibles de ser analizadas bajo las herramientas del análisis económico del derecho para medir el impacto de la regulación.

Bajo el modelo de decisión racional en los mercados, las personas eligen su mejor opción maximizando su utilidad sujeta a su restricción presupuestal. En los mercados de movilidad esto se traduce en una elección entre servicios alternativos de transporte, donde los usuarios elegirán el servicio más bajo entre dos alternativas sustitutas.

En 2017, una investigación realizada en las 23 ciudades mexicanas donde opera Uber encontró una reducción en los precios promedio de transporte entre taxis de aeropuerto y automóviles del servicio de Uber, las cuales generalmente son las únicas alternativas de transporte en los aeropuertos locales en México.[v] La anterior gráfica justo ilustra esta reducción de precios en pesos mexicanos.

Esta reducción en precios beneficia a los usuarios de transporte, ya que los viajeros usan estos servicios para trasladarse a los mismos lugares cuando llegan al aeropuerto, pero pagan un precio menor a la tarifa de taxis de sitio, lo que se traduce en un aumento en el excedente del consumidor de los usuarios de este tipo de transporte.

En aquellas ciudades y estados donde la regulación no impone barreras a la entrada o requisitos adicionales para la operación del servicio de empresas de redes de transporte, el precio permanece constante y la ganancia de los consumidores es mayor, por lo que el derecho y los marcos jurídicos locales contribuyen a la eficiencia en estos mercados, como lo muestra la investigación citada.

No obstante, los taxis de sitio perciben la reducción de sus ganancias derivado de la pérdida de pasajeros que eligen sus servicios y; en ocasiones, su respuesta ante este escenario es obstruir de manera violenta la entrada de nuevos agentes económicos a este sector. Es el caso de Cancún, donde la empresa Uber ha suspendido regularmente sus operaciones ante episodios de violencia.

Esta diferencia de los precios entre taxis de sitio y los servicios de empresas de redes de transporte en los aeropuertos mexicanos podría explicarse por condiciones de mercado no competitivas como lo ha sostenido la Comisión Federal de Mejora Regulatoria respecto el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México y el Aeropuerto Internacional de Cancún. Sin embargo es necesario realizar una mayor investigación sobre la posible extracción de rentas en otros aeropuertos nacionales, para establecer la mejor regulación.

Aunque la regulación de los servicios de transporte dentro de los aeropuertos es de competencia federal, a los pasajeros no parece importarles, ya que simplemente caminan al exterior de la zona perimetral y toman el servicio de Uber o Cabify a pocos metros de la salida del aeropuerto, porque para ellos estos servicios están dentro del mismo mercado. Por esta conducta de los usuarios, es necesario armonizar las regulaciones federales y locales de transporte para establecer la certeza jurídica de este tipo de mercados de movilidad.

Finalmente, la realización de este tipo de investigación jurídica con la utilización de herramientas de análisis económico del derecho amplia la capacidad de los estudiosos de derecho para analizar el impacto de las normas jurídicas y guía la investigación de métodos cuantitativos en el derecho que de otra manera puede ser difícil de llevarse a cabo. En las investigaciones citadas, la búsqueda de variaciones en los precios se originó en la concepción de los modelos de racionalidad aplicados al derecho.

Enrique García Tejeda. Profesor de Análisis Económico del Derecho en la Universidad Panamericana y Candidato a Doctor en Políticas Públicas por el CIDE. Investigador visitante en San Diego State University en California (2018)

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

_______________________

[i] Cooter, R., &Ulen, T. (2016). Law and economics. Addison-Wesley.

[ii] Acuerdo por el que se crea el registro de personas morales que operen y/o administren aplicaciones y plataformas informáticas para el control, programación y/o geolocalización en dispositivos fijos o móviles, a través de las cuales los particulares pueden contratar el servicio privado de transporte con chofer en el Distrito Federal”

[iii] García-Tejeda, C. Enrique. (2017), Revista Jurisprudencia Argentina, Número Especial: Derecho y Economía: Bs. As.,JA 2017-IV, fascículo n. 2, pp. 59-79. Argentina: Thomson Reuters. ISSN 2545-6261

[iv] García-Tejeda, C. Enrique (2016) «La regulación de Uber en la Ciudad de México, la ganancia de los consumidores y el problemapúblico de la movilidad,» TheLatin American and IberianJournalofLaw and Economics: Vol. 2 :Iss. 2 ,Article 3

[v] García-Tejeda, C. Enrique. (2017), Revista Jurisprudencia Argentina, Número Especial: Derecho y Economía: Bs. As.,JA 2017-IV, fascículo n. 2, pp. 59-79. Argentina: Thomson Reuters. ISSN 2545-6261

Fusión Disney Fox: ¿monopolio en contenidos deportivos?

El pasado 11 de marzo, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) aprobó la compra por parte de The Walt Disney Company (Disney) de los activos de la empresa 21 Century Fox (2ICF), que incluyen estudios de cine y televisión, canales de entretenimiento por cable y negocios internacionales de televisión en una operación internacional valuada en más de 71.3 mil millones de dólares.

La concentración estuvo rodeada de señalamientos y preocupaciones, tanto en medios de comunicación como en la arena política. En el centro del debate estuvo la preocupación de que la unión de estas empresas generaría un monopolio en contenidos deportivos en la televisión restringida, particularmente por la importancia de los partidos de la liga mexicana de fútbol.

Ahora que la fusión (concentración) fue aprobada por el IFT y la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece), en los respectivos ámbitos de su competencia, es oportuno hablar sobre lo que finalmente se aprobó.

¿Qué se analiza en las concentraciones?

En forma sucinta, el análisis de concentraciones busca prevenir, por lo menos, dos tipos de riesgos:

  1. Efectos unilaterales (monopolio): dan lugar a la capacidad de aumentar los precios sin que los competidores puedan contrarrestar este efecto, abusando de su poder de mercado. También pueden tener el efecto de desplazar a los competidores y otras prácticas anticompetitivas prohibidas por la Ley.
  2. Efectos coordinados (colusión): pueden surgir si la fusión produce cambios en la composición del mercado, como la simetría en las cuotas de mercado, que faciliten los incentivos y mecanismos para que la empresa resultante deje de competir con otra(s) empresas en el mercado. Este riesgo aumenta en los mercados que tienen pocos participantes, alto grado de concentración, y altas barreras a la entrada para nuevos competidores.

Por su parte, las empresas fusionadas tienen la posibilidad de hacer valer, si lo demuestran, “ganancias en eficiencia”, que compensen el daño que podría sufrir el consumidor. Por ejemplo, si la concentración diera lugar a menores precios, nuevos productos, mejora en la calidad de los servicios, entre otros, la autoridad tendría que ponderar estas ganancias frente a los posibles efectos perniciosos en los mercados.

En el caso de la operación Disney-Fox, Cofece analizó los mercados de distribución de películas en salas de cine, el licenciamiento de contenidos audiovisuales para entretenimiento en el hogar, entre otros. 

¿Qué resolvió la Cofece?

Inicialmente, la Cofece advirtió coincidencias en las actividades de las empresas en la distribución de películas en salas de cine que podrían causar efectos nocivos a la competencia. Para obtener el visto bueno de esta comisión, las empresas modificaron la operación original, cediendo su participación en el capital social de la empresa Walt Disney Studios Sony Pictures Releasing de México a favor de Sony Pictures Releasing International Corporation.

Con esa modificación, se eliminó el único riesgo detectado, por lo que la fusión fue autorizada por el pleno de esta comisión por unanimidad de votos, el 31 de enero de este año.

¿Qué resolvió el IFT?

En el ámbito de sus facultades, el IFT identificó 10 mercados en los que las empresas tienen actividades coincidentes. Sin embargo, concluyó que en la mayoría de ellos los bajos niveles de participación de las empresas no representarían un riesgo a la competencia, con excepción de dos mercados:

  1. El mercado de provisión y licenciamiento de para TV de paga, en cuyo caso la operación resultaría en una acumulación de participación de audiencias mayor al 79%, lo que daría lugar a riesgos de monopolización (efectos unilaterales). Disney participa en esta categoría con la familia de canales ESPN y 2ICF con los canales Fox Sports. Al fusionarse, ESPN y Fox Sports dejarían de ser competidores y actuarían como uno solo.
  2. El mercado de provisión y licenciamiento de canales fácticos (incluye documentales, reality shows, y culturales) para TV de paga. Estos surgen de la propiedad indirecta del capital social de Disney sobre AETN Television Networks, empresa dueña de los canales A&E, History, H2 y Lifetime. De aprobarse la operación, Disney en conjunto con 21CF tendría una participación de audiencias muy similar (superior al 44%) a la del mayor competidor de la categoría (Discovery). En estas circunstancias lo que se detectó fue la posibilidad de colusión (efectos coordinados) entre Disney y Discovery para repartirse el mercado.

La idea detrás del riesgo de efectos unilaterales es que, mientras Disney y 21CF compiten en la distribución de canales restringidos deportivos, su capacidad de aumentar precios de manera unilateral estaría limitada por la posibilidad de que los proveedores de TV restringida dejen de comprarlos y conservar los del competidor para satisfacer la demanda del consumidor.

Esa alternativa desaparecería con la concentración, lo que podría resultar en un aumento de precios, que finalmente se trasladarían al consumidor, así como ejercer otras prácticas anticompetitivas (como ventas atadas[1]) abusando de su nuevo poder de mercado.

En el caso de coordinación, la preocupación es que, al tener participaciones de mercado muy similares, los incentivos para actuar como empresas independientes pudieran llegar a desaparecer.

¿Qué medidas impuso exactamente el IFT?

  1. Para evitar efectos coordinados en la distribución de canales fácticos, se establecieron medidas conductuales: la obligación de garantizar la independencia entre los consejeros de Disney en el Grupo A&E respecto a los contratos de distribución de los Canales A&E. En la práctica, significa que los consejeros de Disney no podrán decidir sobre los contratos de A&E ni recibir información (no pública) sobre la negociación de los mismos. Adicionalmente, Disney no podrá distribuir sus canales en conjunto con A&E ni a través de una misma tercera empresa en México. Esta obligación es extensiva a los servicios ofrecidos en Internet como TV Everywhere y plataformas digitales. Estas obligaciones tendrán una vigencia de 7 años, extensibles por periodos subsecuentes de 2 años, si las condiciones de mercado no cambian.
  1. En canales deportivos, para prevenir los efectos unilaterales, se ordenó la venta (desincorporación) de los canales Fox Sports (medida estructural): con todos los activos necesarios para mantener el negocio en marcha (incluyendo los derechos de eventos deportivos, personal clave, inmuebles, entre otros). Una vez consumada la venta del negocio a desincorporar, se ofrecerá el nombre comercial «Fox» al comprador bajo una licencia de uso gratuita exclusiva para contenidos deportivos, para ser usada de por un período de al menos 3 años, lo que también contribuye a promover la viabilidad del negocio.

Adicionalmente, Disney estará impedido de proveer y licenciar los canales de ESPN conjuntamente con Fox Sports, y a adquirir o producir conjuntamente contenidos deportivos. Por ejemplo, comprar los derechos de eventos como la UEFA Champions League o bien producir en conjunto un programa especial de comentarios deportivos.

Además de esas medidas se establecieron otros compromisos habituales en medidas de desincorporación, como compromisos de no afectar el valor del negocio a desincorporar, mantener el negocio separado del resto de las actividades de la empresa fusionada, prohibición de recomprar por parte de Disney, una cláusula de no competir, establecimiento de un administrador independiente, un agente de desincorporación y un auditor independiente, que aseguren la obligación de venta, entre otras.

La venta tendrá que concretarse en un periodo de 6 meses prorrogable sólo por una ocasión, por 6 meses más, por causa justificada.

Es importante señalar que el comprador potencial estará sujeto a un análisis de competencia por parte del IFT que evite efectos dañinos a la competencia.

En caso de que las empresas no logren la desincorporación en ese plazo, se tendrá que afectar la línea de negocios a un fideicomiso que tendrá el mandato de enajenar el negocio o liquidarlo en un plazo de un año. En este escenario, Fox Sports dejaría de formar parte del patrimonio de Disney, lo que podría ser un buen incentivo para lograr la venta antes.

¿Debieron el IFT y la Cofece impedir la concentración?

La política de competencia no es una política de carácter regulatorio, en todo caso su propósito es restablecer el proceso de libre mercado, por lo que la intervención de la autoridad debe limitarse a aquellos mercados en los que se identifican riesgos.

Tanto en el análisis del IFT como en el de la Cofece hubo una cantidad muy importante de mercados en los que no se detectaron coincidencias significativas en sus actividades comerciales en México; a menos que la autoridad encuentre que se trata de una concentración ilícita en términos de la LFCE, no existe fundamento legal ni razón económica para impedir una concentración.

Esta decisión, es además coincidente con las medidas tomadas a nivel internacional, cada una con sus particularidades en función de sus mercados, donde fue aprobada con condiciones estructurales (venta de líneas de negocios) en Estados Unidos, Europa y Brasil[2]. En ningún caso se ha impedido la concentración y únicamente fue aprobada sin condiciones por las autoridades de Colombia y China.

Si la fusión se hubiera impedido, no sólo se habría impuesto una decisión desproporcional y altamente litigiosa en perjuicio de las empresas, sino que se habría eliminado la posibilidad de traer beneficios al consumidor a través de nuevos productos, modelos de negocios, y contenidos.

La alternativa sensata fue la aprobación sujeta a condiciones razonables y efectivas, y a pesar de todo el revuelo y polémica que la concentración causó, en México tanto el IFT como la COFECE, tomaron una decisión responsable y estándar en el análisis de concentraciones consistente con la práctica internacional.

Respecto a la preocupación por el fútbol, los dueños de los derechos de eventos deportivos (como los equipos de fútbol), los programadores de TV restringida y de tv abierta tienen completa libertad para elegir el modelo que maximice su negocio. Ya sea trasmitir los partidos en televisión abierta, en exclusiva o no a través de la tv de paga, o vía plataformas digitales. En todo caso, cualquier preocupación sobre el fútbol parece quedar cancelada con la venta de Fox Sports y la prohibición de adquirir o producir eventos o programas deportivos de manera conjunta con ESPN.

A partir de ahora, el reto para el IFT será vigilar el cumplimento de las obligaciones establecidas y comunicar de manera efectiva su decisión a la opinión pública.

José Bracamontes. Economista por The London School of Economics and Political Science.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

__________________________

Referencias

“Aclaración sobre operación Disney-Fox”, 06 de febrero de 2019, COFECE. Disponible en: https://www.cofece.mx/aclaracion-sobre-operacion-disney-fox/

“Assistant Attorney General MakanDelrahim Delivers Keynote Address at the University of Chicago’s Antitrust and Competition Conference”, 19 de abril de 2018. Disponible en: https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-makan-delrahim-delivers-keynote-address-university-chicagos

“El IFT aprueba la concentración Disney-Fox, sujeta a condiciones”, 12 de marzo de 2019. Disponible en: http://www.ift.org.mx/comunicacion-y-medios/comunicados-ift#

Versión Pública de la Resolución del expediente CNT-126-2018, COFECE. Disponible en: https://www.cofece.mx/CFCResoluciones/docs/Concentraciones/V5963/2/4693359.pdf

“Preocupa a AMLO que, tras fusión de 21st Century Fox y Disney, se cobre por ver el futbol”, Revista Proceso, 8 de marzo de 2019. Disponible en: https://www.proceso.com.mx/571022/preocupa-a-amlo-que-tras-fusion-de-21st-century-fox-y-disney-se-cobre-por-ver-el-futbol

Press release, Mergers: “Commission approves Disney’s acquisition of parts of Fox, subject to conditions”. 6 de noviembre de 2018. EuropeanCommission –  Disponible en: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-6312_en.htm

“CADE aprueba la compra de Fox por Disney con restricciones” [En portugués, 27 de febrero de 2019. Disponible en: http://www.cade.gov.br/noticias/cade-aprova-compra-da-fox-pela-disney-com-restricoes

“U.S. V. The Walt Disney Company and Twenty-First Century Fox, INC. CompetitiveImpactStatement”. DOJ, 7 de agosto de 2018. Disponible en: https://www.justice.gov/atr/case/us-v-walt-disney-company-and-twenty-first-century-fox-inc

“Key Principles of Merger Remedies”. Global CompetitionReview, 3 de Agosto de 2018. Disponible en: https://globalcompetitionreview.com/insight/the-guide-to-merger-remedies/1172617/key-principles-of-merger-remedies

Horizontal Merger Guidelines, U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, 2010.https://www.ftc.gov/sites/default/files/attachments/merger-review/100819hmg.pdf

Acuerdo de fusión entre Disney y Fox obtiene aprobación de China, Reuters, noviembre 19 de 2018. Disponible en: https://lta.reuters.com/articulo/fox-disney-fusion-idLTAKCN1NO29G-OUSLB

“Superindustria autoriza la operación de integración entre WALT DISNEY y TWENTY-FIRST CENTURY FOX”. Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, 10 de enero de 2019. Disponible en:http://www.sic.gov.co/superindustria-autoriza-la-operacion-de-integracion-entre-walt-disney-y-twenty-first-century-fox

[1] Una venta atada ocurre cuando el vendedor exige la compra de un producto o servicio adicional para poder acceder al bien de interés. Por ejemplo: para acceder a ESPN tienes que comprar todos los canales de Fox Sports.

[2] El Departamento de Justicia de los Estados Unidos aprobó la concentración sujeta a la venta de 22 canales regionales de deportes propiedad de FOX. En América latina, el Consejo Administrativo de Defensa Económica de Brasil (CADE), aprobó la operación sujeta a la venta de los canales FOX Sports. La Dirección General de Competencia de la Unión Europea condicionó la operación a la desinversión de canales fácticos.

¿Es eficiente la cárcel?

Esta es la tercera entrega de una serie de cuatro artículos; la serie es una introducción al Análisis Económico del Derecho Penal (AED) (las anteriores publicaciones se pueden consultar aquí y aquí).

Increíblemente, a pesar de todas las críticas al sistema penitenciario, rara es la persona que se cuestiona si la cárcel debiese existir. Para muchos la cárcel representa la mejor forma para castigar a criminales, para otros esta institución es inevitable. En este blog utilizaremos el AED para analizar si la cárcel vale la pena. (Obviamente se puede abordar esta pregunta desde una perspectiva ética, histórica o moral; sin embargo, me enfocaré exclusivamente en un enfoque económico).

De acuerdo con Gary Becker y Richard Posner -figuras claves del AED- el propósito del derecho penal es minimizar el comportamiento que ocasiona pérdidas sociales y hacerlo de forma eficiente. Es decir, disminuir acciones que repudiamos como sociedad (robo, homicidio, corrupción, etcétera) al menor costo posible. Esto es importante porque de inicio, asumimos que el derecho penal es una herramienta de disuasión no retribución (más acerca de esto aparece en la primera entrada de la serie y aquí).

Tanto Becker como Posner (y muchos otros) asumen que la cárcel es el mejor sistema para disuadir a los criminales en potencia de cometer delitos. Sin embargo, la pregunta para nosotros no es solo si la cárcel es el sistema que mejor disuade a los criminales, sino si en verdad logra la mayor disuasión criminal de la forma más eficiente, o sea, al menor costo social posible. Para contestar eso tenemos que explorar los costos del sistema penitenciario. Aquí nos enfocaremos (muy brevemente) en tres: costo administrativo, costo social e incentivos perversos que puede perpetuar la cárcel.

1. El costo administrativo de tener cárceles

Mantener a la gente en la cárcel es muy costoso. Se estima que en 2014 México gastó poco más de 1.7 mil millones de pesos en cárceles, más que el presupuesto de la Comisión Federal de Competencia Económica o la Comisión Nacional de Derechos Humanos, por ejemplo. Y eso con todo y que las condiciones de los penales en México son deplorables.

De acuerdo al investigador del ITESO, Guillermo Zepeda, mantener a un reo nos cuesta alrededor de 140 pesos al día, lo que equivale a 1.75 salarios mínimos. Esto es más de lo que gasta la UNAM por bachiller al día.

2. Disminución de la riqueza social

La cárcel impide que la gente trabaje. Esta prohibición significa que año con año perdemos productividad económica importante de la gente en situación de cárcel. Un cálculo burdo sirve para ilustrar la magnitud de esas pérdidas. A inicios del 2015, en México había 260 mil internos. Si tomamos el ingreso per cápita anual para cada uno de ellos, esto representa casi 40 mil millones de pesos en ingresos no generados en ese año.   

Pero no solo es la productividad perdida, sino también es el hecho que, a diferencia de una sanción pecuniaria, la cárcel destruye la riqueza no-monetaria de un individuo. La prisión destruye fuentes de riqueza no cuantificables como la libertad, la autoestima, la dignidad, etc. Estas son fuentes de riqueza social reconocidas en el AED como factores que determinan los costos de ciertas políticas públicas. Es por esto que al destruir estas fuentes de riqueza individuales, también se disminuye la riqueza social total.

3. Un sistema de incentivos perversos.

Hay evidencia de que el dicho popular “las cárceles son escuelas de criminales”, es cierto. Muchos criminales ahí desarrollan las redes que son necesarias para operar y también reclutan talento. Esto significa que enviar a gente a la cárcel, en vez de disminuir, potencialmente aumenta la capacidad criminal y, por ende, la incidencia delictiva y los costos de la misma. Esto es aún más evidente cuando consideramos que en México el 40% de las personas en situación de cárcel no se le ha emitido sentencia alguna.

Por otro lado, hay muchas personas (físicas o morales) que perciben ingresos del sistema penal. Estos son los que administran las cárceles, los que les dan servicios (mantenimiento, alimentación, etc.), los que les venden los uniformes, etc. Inclusive, las mismas autoridades penales tienen un interés en que existan las cárceles, de otro modo, se eliminaría su existencia. Estos grupos pueden desde corromper a los jueces para emitir sentencias más punitivas o financiar campañas para no reformar el sistema. La existencia de estos incentivos perversos nos debe alertar a los costos no triviales del sistema penitenciario.

Estos tres tipos de costos sirven para iluminar el hecho de que la cárcel genera pérdidas sociales. Esto nos lleva a preguntarnos si hay alternativas de castigo que logren disuadir las conductas antisociales que queremos evitar (los delitos) pero que lo hagan de forma menos costosa.

Peter Salib considera que una opción sería que los criminales no vivieran en cárceles (eliminando los costos asociados con éstas) y fuesen obligados a emplearse en el trabajo mejor pagado que pudiesen hacer. Las ganancias de este trabajo serían transferidas a las víctimas y al gobierno para compensar el daño y los costos administrativos del proceso. Sin embargo, dice Salib, dado que no lograrás castigar al 100% de los delincuentes, necesitas un castigo no monetario para que la sanción sea lo suficientemente disuasiva. Estos pueden ser: obligar a los culpables a cargar letreros diciendo qué hicieron, a dormir en perreras o a cortarse el pelo de alguna manera (esta lista viene de castigos que jueces en EUA han impuesto en la vida real). No sugiero que esta lista sea definitiva, más bien debe servir como una muestra de cuáles castigos distintos a las cárceles se han impuesto. Combinando los castigos no pecuniarios y pecuniarios se podría llevar a un sistema que desincentive las conductas no deseadas (delitos) a mucho menor costo que actualmente.

Es posible (¿probable?) que los castigos no pecuniarios aquí discutidos nos parezcan inhumanos, repulsivos o inmorales. Sin embargo, debemos pensar si nuestro sistema actual es menos inhumano, repulsivo o inmoral. De acuerdo a un estudio de la CNDH del 2016, todas las cárceles en México tienen deficiencias sea en materia de seguridad, salubridad, oportunidad laboral o educativa y espacio.  Así que puede ser que bajo un criterio no económico (político, ético, moral) no encontremos diferencias significativas entre estos castigos y la cárcel. Y si sí la encontramos, podemos pensar en otros.

Ahora bien, quizá la idea de eliminar la cárcel sea demasiado radical. Puede ser que por ahora es suficiente reevaluar nuestro sistema de castigos penales y pensar en categorías de crímenes donde métodos alternativos de castigo se vuelvan la norma. Esto dejaría que la cárcel fuese reservada para un grupo selecto de delitos que nos pareciera verdaderamente reprobable. De esta manera estaríamos disminuyendo la población en nuestras cárceles y así reduciendo el costo social que este castigo implica.

Pedro Gerson. Profesor del ITAM y de la Universidad Iberoamericana. Twitter: @elpgerson

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

¿Es racional el crimen?

Esta es la segunda entrega de una serie de cuatro artículos; la serie es una introducción al análisis económico del derecho penal (AED).

En la primera entrega de esta serie, presenté el análisis económico del derecho penal con base en la teoría del crimen de Gary Becker. De acuerdo a ésta, un criminal en potencia decide cometer el crimen si, y sólo si, los costos de hacerlo son menores a los beneficios. Vimos que:

El crimen ocurre si C < B, donde:

C = Sentencia *probabilidad de sentencia (el valor esperado de la sentencia).

B = Ganancias del crimen*probabilidad de éxito en el crimen (el valor esperado de las ganancias).

Cualquier persona puede ver inmediatamente que no todo el crimen es susceptible a este análisis. Los llamados crímenes pasionales, por ejemplo, no ocurren tras un análisis de costo-beneficio. De hecho, justamente por eso, las consecuencias jurídicas de los mismos en muchos casos no son iguales a los crímenes premeditados.

Sin embargo, aún para los crímenes premeditados, este modelo que toma la racionalidad como punto de partida se ha desprestigiado. Si bien sociólogos han criticado el modelo desde que apareció a mediados de los setenta, la intensidad del rechazo a Becker se ha intensificado en los últimos diez años con el crecimiento de la economía conductual o del comportamiento (behavioral economics). Utilizando herramientas y resultados empíricos de la psicología social, los economistas del comportamiento examinan los límites del supuesto de racionalidad.

La economía del comportamiento sugiere que hay varios “sesgos” que impiden que los seres humanos tomemos decisiones racionales. Estos sesgos o heurísticas básicamente son atajos que utilizamos para saltarnos el raciocinio y tomar una decisión. Hay muchos sesgos que potencialmente pueden incidir en la probabilidad de que un individuo cometa un crimen (aquí un buen resumen). Por ejemplo, los criminales pueden consistentemente sobrestimar su capacidad para escaparse, lo cual implicaría que la probabilidad de sentencia no tendría importancia. O pueden pensar que no hay mucha diferencia entre 10 y 20 años en la cárcel, lo cual haría la severidad del castigo irrelevante (ambos de estos sesgos han sido documentados).

Es por esto que muchos defensores de la economía conductual arguyen que el modelo Beckeriano no sirve de nada. Sin embargo, de acuerdo a la propia economía del comportamiento las desviaciones de la racionalidad deben ser sistemáticas y, por ende, predecibles. El problema es que hasta ahora no existe una teoría coherente que nos diga cómo es que los sesgos psicológicos impactan a ciencia cierta la probabilidad de cometer un crimen. Hay sesgos que indican que somos más susceptibles de cometer crímenes que lo que la racionalidad indica (el hecho que somos optimistas) y hay otros que indican que somos menos (el hecho que nos duelen más las pérdidas que las ganancias).

Es por esto que no debemos ni rechazar el AED tradicional ni la economía conductual, sino buscar un análisis complementario. Es decir, buscar qué dice la evidencia de la psicología acerca de qué nos afecta más en términos de cometer un crimen para mejor entender el análisis costo-beneficio del crimen. En la entrega pasada mencioné el libro When Brute Force Fails: How to Have Less Punishment and Less Crime. En éste, Mark Kleiman argumenta que lo que más sirve para reducir la probabilidad de un delito es un delineamiento claro y público de las reglas, y una sentencia clara y muy probable cada vez que las reglas se rompan. Por otro lado, él indica que el aumento de sentencias no tiene un impacto en la probabilidad de cometer un crimen.

Podemos decir que aumentar la probabilidad de una sentencia tiene un gran impacto en el valor esperado del costo del crimen, mientras que aumentar el castigo no tiene un impacto en éste. Una explicación para esta aparente incongruencia (vimos en la entrega pasada que el cambio en valor esperado debería ser igual), puede ser los sesgos de decisión que hacen que un cambio en el factor “certeza” sea más notable que un cambio en el factor “severidad”.

El AED, como la economía, no es una ideología, sino una metodología. Aun si aceptamos que las premisas en las que recae pueden ser burdas, esta herramienta nos ayuda a orientar nuestros esfuerzos legislativos y de política pública en la dirección correcta. Por ahora, en el ámbito penal esto quiere decir que debemos pensar en cómo crear leyes penales conocidas y aplicables de forma sencilla y expedita. En la próxima entrega veremos cómo a través del AED podemos argumentar que el sistema penal como tal es un sinsentido en su totalidad.

Pedro Gerson. Profesor del ITAM y de la Universidad Iberoamericana. Twitter: @elpgerson

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

¿Menos castigo, menos crimen?

Esta es la primera entrega de una serie de cuatro artículos; los textos buscan plantear una serie de aristas que sirvan como una introducción al análisis económico del derecho penal.

Hay dos preguntas que forman la base del derecho penal: ¿Qué es un comportamiento antisocial? Y, ¿cómo debemos castigarlo? Los delitos son las tipificaciones del comportamiento antisocial que hemos decidido tan reprobatorio que amerita cárcel. Mientras tanto, el tiempo en la cárcel asignado a cada delito, representa el castigo que como sociedad consideramos correcto.

Hay muchas preguntas acerca de qué es un crimen y si es correcto considerar un comportamiento como tal. No me quiero enfocar en éstas. Más bien, quiero hablar de cómo decidimos el castigo para una acción que ya hemos catalogado como crimen. Para saber esto, debemos tener un criterio normativo para evaluar los castigos. O sea, necesitamos algo que nos dé un parámetro para decir si un castigo vale o no la pena.

Una opción sería enfocarnos en la retribución, o sea, la venganza. De acuerdo a este enfoque, el castigo apropiado es aquel que haga al culpable sufrir lo mismo que la víctima. Es el famoso ojo-por-ojo. Este no es el espacio para explicar porque esta visión del castigo es incoherente y, posiblemente, inmoral (para una discusión de esto ver aquí). El otro enfoque es preguntarse qué tanto el castigo minimiza la probabilidad de que el delito ocurra en el futuro y a qué costo social. Podemos llamar este criterio el “consecuencionalista”, porque evalúa cuál va ser la consecuencia de la regla.

Los que estudiamos el derecho penal desde el análisis económico del derecho (AED), utilizamos la visión consecuencionalista para determinar si un castigo es mejor que otro. Las preguntas que hacemos son: ¿Qué castigo va a ser el mejor desincentivo para una acción? Y ¿es el más eficiente? Tomando el robo, por ejemplo, qué pena podemos imponer para reducir el robo en la sociedad pero cuya imposición de tal pena nos cueste (como sociedad) menos.

La restricción de eficiencia es importante. Si no, podríamos decir que todos los crímenes merecen cadena perpetua porque ese es el mejor desincentivo. Sin embargo, el costo de hacer esto sería exorbitante. Por ahora, asumo que la cárcel es el mejor castigo para desincentivar los crímenes (de hecho, la cárcel es el castigo más costoso social e individualmente, por ende podemos pensar que es el menos eficiente y el que menos se debe utilizar -quizá nunca-, veremos más sobre esto en la tercer entrega de esta serie).

Para poder determinar qué castigo es suficiente tenemos que suponer algo acerca de qué es lo que hace que los individuos cometan el crimen. En la noción clásica del AED -propuesta originalmente por Gary Becker– una persona comete un crimen si los beneficios de hacerlo son superiores a los costos (problematizaremos esta noción en la segunda entrega de esta serie).

La siguiente tabla muestra algunos de los potenciales costos y beneficios que debemos considerar para evaluar la probabilidad de que alguien cometa un delito:

Costos (C)

Beneficios (B)
  • Castigo (medido en años de cárcel y/o compensación monetaria)
  • Reputación
  • Pérdida de empleo
  • Ganancias del crimen
  • Adrenalina del crimen


El crimen ocurre si C < B
, donde:

C = Sentencia *probabilidad de sentencia (esto se llama el valor esperado de la sentencia).

B = Ganancias del crimen *probabilidad de éxito en el crimen (esto se llama el valor esperado de las ganancias).

Podemos derivar el valor esperado de la sentencia (VES) con números reales. El código penal federal (artículo 370) establece una pena de entre 2 a 4 años por robo de algo que tenga un valor de 100 a 499 salarios mínimos ($8,004 a $24,970). Si tomamos una probabilidad de sentencia de 5% (mucho más alta que la que realmente existe en México), el VES es de dos meses y medio de cárcel:

VES → 4 años de cárcel *.05 = .2 años de cárcel

Por años nos hemos enfocado en aumentar los costos aumentando los castigos (esta es la lógica, por ejemplo, del Partido Verde que pide pena de muerte a secuestradores). Si duplicamos los años de cárcel, el valor esperado de la sentencia pasa a ser de poco menos de 5 meses de cárcel.

VES → 8 años de cárcel *.05 = .4 años de cárcel

Podemos ver que pasa lo mismo si aumentamos la probabilidad de sentencia. (En la próxima entrega veremos que, de hecho, el efecto de aumentar la probabilidad de sentencia es mayor que el de aumentar el castigo).

VES → 4 años de cárcel *.10 = .4 años de cárcel

Es decir, si nos enfocamos en aumentar la probabilidad de sentencia podemos obtener los mismos aumentos en el valor esperado de la sentencia. Ahora podemos regresar al costo de la medida. Aumentar el tiempo de castigo es una medida muy costosa socialmente. No solo es el costo de mantener a una persona en la cárcel, sino también las pérdidas de que esta persona no está económicamente activa, el daño moral de tener una mayor población encarcelada, etcétera. Por otro lado, aumentar la probabilidad de la sentencia puede tomar más esfuerzo pero a la larga será mucho más eficiente.

El problema de impunidad va más allá del derecho propiamente, extendiéndose a problemas más de política pública y administración. Sin embargo, todavía hay formas para que desde el derecho aumentemos la probabilidad de la sentencia. Mark A. R. Kleiman, en su libro, When Brute Force Fails: How to Have Less Punishment and Less Crime, explica que una sanción pequeña pero siempre aplicada puede ser más eficaz que condenas punitivas. O sea, tenemos que buscar cómo desde el derecho hacer castigos más fáciles de aplicar.

Una opción es reducir las penas. Los castigos menos severos son más fáciles de imponer porque no se requiere la misma cantidad o tipo de evidencia, los actores (jueces y policías) tienen menos reservas en aplicar la sentencia y los recursos gastados en administrar el castigo son menores.

Un gran ejemplo de esto es el Programa Conduce sin Alcohol, mejor conocido como el alcoholímetro en ciudad de México. La evidencia ha demostrado que este programa ha sido exitoso en reducir el número de personas conduciendo en estado de ebriedad y los accidentes por lo mismo. En gran medida, el éxito es porque los conductores ahora saben que hay más probabilidad de un castigo que antes. Aún cuando el castigo es mucho menor que anteriormente (cárcel por hasta varios años versus una detención de máximo 36 horas en CDMX), la gente se preocupa más por éste.

Este análisis no quiere decir que debamos eliminar el tiempo de cárcel para todos los delitos. Simplemente sugiere que en muchos casos disminuir la sentencia puede llevar a la reducción del crimen. Hay que evaluar en qué delitos podríamos reducir las sentencias. También quiere decir que es mejor enfocarse en cómo ayudamos a que las autoridades logren armar casos y conseguir sentencias, o sea, en aumentar la denuncia, eliminar la burocracia, fortalecer las capacidades de investigación, etc. Al fin y al cabo, todo esto puede tener mayor impacto que tener un Estado más punitivo.

Pedro Gerson. Profesor del ITAM y de la Universidad Iberoamericana. Twitter: @elpgerson

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.