Nuevo Tratado de Medellín: la tecnología de la información al servicio de la cooperación internacional

En el mundo actual, fuertemente globalizado, resulta cada vez más frecuente que las relaciones jurídicas estén vinculadas con el derecho de más de un Estado. Por lo tanto, cuando se presentan controversias ante la autoridad judicial –o, incluso, administrativa- de cierto país, es posible que, para arribar a la solución del caso, o para lograr que dicha solución se haga efectiva con el auxilio de la fuerza pública, se requiera llevar a cabo actos de autoridad en otro u otros Estados, con cuyos sistemas jurídicos el caso se conecta. No obstante, es sabido que la potestad de las autoridades estatales está limitada al territorio del Estado que las inviste como tales. Esto comprende especialmente la posibilidad de echar mano de la coerción a fin de obtener el cumplimiento de sentencias o decisiones, en ausencia de cumplimiento voluntario.

Lo que corresponde en tales situaciones es apelar a la cooperación internacional entre autoridades, con respecto a la cual, la tecnología puede ser una gran aliada. Un nuevo instrumento iberoamericano así lo reconoce de manera expresa: el Tratado relativo a la transmisión electrónica de solicitudes de cooperación jurídica internacional entre Autoridades Centrales, hecho en la ciudad colombiana de Medellín, el 24 y el 25 de julio de 2019 (Tratado de Medellín).

A continuación, se hará un análisis crítico de las principales disposiciones del Tratado de Medellín; pero previamente se contextualizará el tema mediante algunas referencias generales a la cooperación internacional entre autoridades, a la figura de la Autoridad Central (AC), así como a los antecedentes y a ciertos aspectos formales del instrumento de muy reciente creación.

Cooperación internacional entre autoridades

La cooperación internacional entre autoridades es parte del objeto de estudio del  derecho internacional privado (DIPr). Ésta es la disciplina que se ocupa de las relaciones de derecho privado que presentan elementos internacionales o de extranjería relevantes. Los tres sectores de los que se ocupa la materia son: la jurisdicción internacional, es decir, la indagación acerca de los tribunales de qué país serán los internacionalmente competentes para resolver el caso; en segundo lugar, el sector de la ley aplicable, que se encarga de la determinación de qué derecho aplicarán las autoridades jurisdiccionales competentes al acto jurídico materia del juicio y; en tercer lugar, el de la cooperación jurídica internacional, que viene a ocupar el clásico espacio del reconocimiento extraterritorial de sentencias.

El fundamento de la cooperación internacional

La cooperación internacional entre autoridades se ha fundado, tradicionalmente, en la reciprocidad o, al menos, en una expectativa razonable de reciprocidad. Esta manera de concebirla implica que el juez de un Estado A sólo debería acceder a auxiliar al juez extranjero de un Estado B, en la medida en que le fuese demostrado que, en situaciones similares, los jueces del Estado B colaborarían con sus homólogos del Estado A, o que existe una expectativa razonable de que lo harían. Se trata de una concepción de mera colaboración ante solicitudes de auxilio jurisdiccional por las autoridades de otros Estados, que venía acompañada -cual rémora- con una exigencia de reciprocidad o cortesía internacional o la otrora expresión de actitudes estatales realizadas con una cierta espontaneidad.[1]

Por el contrario, una concepción más moderna de la cooperación internacional entre autoridades nos permite entenderla como una obligación que atiende a la necesidad de garantizar que los justiciables tengan un efectivo acceso a la justicia. Ese acceso a la justicia engloba todo el proceso: desde el hecho de que haya un tribunal disponible para entablar una demanda, pasando por el respeto del derecho de defensa en juicio y la garantía de debido proceso, hasta la ejecución, en la práctica, de lo dispuesto en la sentencia. Así, la cooperación ya no se funda en la noción de reciprocidad entre Estados, sino en el reconocimiento de que, en casos de DIPr, hay un particular, justiciable, en cuyo interés las autoridades de un Estado solicitan la cooperación de las autoridades de otro. Bajo esta óptica, no sería justo negarse a colaborar en un proceso que se lleva a cabo en un foro extranjero por la sola razón de que anteriormente el Estado solicitante haya sido renuente a cooperar con el Estado cuya asistencia ahora requiere.

En la actualidad, la cooperación jurídica internacional cumple con un rol mucho más importante en la búsqueda de soluciones para los casos de DIPr, ya que su idea y su fundamento, es la obligatoriedad. Transitamos una época en la que se hace imperativo a los Estados prestar cooperación en distintas materias. Ello es así cuando existen tratados internacionales que vinculan a los países en cuestión, pero también cuando la asistencia queda regulada por las normas de dimensión autónoma de fuente interna de DIPr o por la costumbre internacional o los principios generales del derecho[2].

Materias y vías de la cooperación internacional

Las materias que se encuentran comprendidas en el actual concepto de cooperación jurídica internacional son: el reconocimiento de documentos extranjeros; las notificaciones en el extranjero y otras diligencias de mero trámite; la obtención de pruebas en el extranjero; las medidas cautelares extraterritoriales; el reconocimiento y ejecución de decisiones, ya sean sentencias judiciales o laudos arbitrales; la prueba e información del derecho extranjero y temas de cooperación específicos en materias de niñas y niños o de insolvencia transfronteriza.

En la mayoría de los pedidos de cooperación el instrumento clásico para efectivizar la solicitud es el exhorto o carta rogatoria[3], a través del cual los jueces con competencia en un asunto le solicitan a un par en el extranjero asistencia y cooperación para concretar las necesidades procesales de la disputa. Las vías de transmisión transfronteriza de los exhortos suelen ser la privada, es decir, por las partes interesadas que asumen los costos y gastos de la transmisión; la vía judicial, que es aquélla que se da directamente entre los órganos judiciales, por lo general, de zonas fronterizas; por vía consular o diplomática y, por último, a través de las ACs de los Estados involucrados.

La figura de la Autoridad Central

Las ACs son órganos administrativos especializados en la transmisión de exhortos al extranjero, ya sea enviando los exhortos emitidos por los tribunales de su país, o bien recibiendo los exhortos provenientes del extranjero para luego distribuirlos entre los órganos judiciales pertinentes.

Este sistema es aquél en el que se basan tanto los convenios celebrados en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado (entre ellos el Convenio de 1965 sobre la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial o el Convenio 1970 sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y comercial por mencionar algunos) como así también las convenciones  interamericanas elaboradas por las Conferencias interamericanas de Derecho internacional privado (CIDIP), en el marco de la Organización de los Estados Americanos.

Los Estados contratantes en dichos instrumentos tienen la obligación de designar una AC y comunicar la decisión a los demás países, a los fines de facilitar las comunicaciones con sus homólogas en otros Estados, para efectos de la transmisión de los exhortos[4]. Cabe señalar que el rol de esta institución administrativa ha crecido de tal forma que en muchos casos ha dejado de ser un mero transmisor de solicitudes de cooperación, para llevar adelante funciones que en algunos casos -sobre todo en casos que involucran a niños y niñas- son equiparables a las de las autoridades del proceso o de verdadero asesoramiento a los justiciables.

El Tratado de Medellín

Antecedentes y aspectos formales

El Tratado de Medellín surgió en el marco de las actividades de un organismo internacional, institucionalizado en 1992, que agrupa a los Ministros de Justicia e instituciones homólogas de veintidós Estados iberoamericanos: la COMJIB (Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos). Además de Estados de América Latina, participan en esta organización Andorra, España, Portugal y Puerto Rico -a pesar del régimen singular de este último con respecto a los Estados Unidos de América-. El objeto de COMJIB es el estudio y la promoción de diversas formas de cooperación jurídica internacional entre sus Estados miembros.

La sede de la COMJIB se localiza en Madrid y, actualmente, la Secretaría General  es ejercida por Colombia. La designación de un representante de Colombia como Secretario General fue acordada en la XXI Asamblea Plenaria recientemente llevada a cabo en Medellín, justamente en territorio colombiano, del 23 al 25 de julio de 2019. El mandato del Secretario General tiene una duración de cuatro años.

En ocasión de dicha asamblea también fue aprobado el Tratado de Medellín, que desde un inicio cuenta ya con las firmas de ocho Estados: Argentina, Brasil, Colombia, Chile, España, Paraguay, Portugal y Uruguay[5]. Todavía no se encuentra en vigor. Para que eso suceda, entre otros requisitos que el mismo tratado establece, y que serán referidos en el siguiente apartado, es preciso que se depositen al menos tres instrumentos de ratificación o adhesión y que transcurran 90 días naturales desde el depósito del último de ellos (artículo 11.5).

Antes de presentar el contenido del Tratado de Medellín, es conveniente señalar que, en el año 2004, los miembros de la COMJIB constituyeron una red de cooperación denominada Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional (IberRed). IberRed está integrada por puntos de contacto, ACs y otras autoridades con responsabilidad en materia de cooperación jurídica internacional. Dicha red generó un sistema de comunicación segura entre sus miembros, llamado Iber@.

Contenido y análisis crítico

El Tratado de Medellín pretende impulsar la integración de las tecnologías de la información y de la comunicación (TICs) a las actividades cotidianas de cooperación jurídica internacional entre ACs. En particular, incentiva a que las ACs utilicen medios electrónicos para la transmisión de solicitudes de cooperación.

Este instrumento internacional vinculante está estructurado en tres títulos, precedidos de una serie de Considerandos. El Título I contiene disposiciones generales, el Título II se enfoca en la transmisión de solicitudes en el ámbito de la cooperación jurídica internacional y el Título III establece disposiciones finales, varias de las cuales, a pesar de estar ubicadas al final, son especialmente relevantes para la implementación del tratado.

Uno de los puntos que caracteriza a este nuevo instrumento de cooperación es que no tiene pretensión regulatoria. Es decir, no intenta establecer requisitos formales, procesales o sustanciales de los exhortos, sino que complementa los tratados que se encuentren vigentes en materia de cooperación a fin de facilitar la transmisión de los exhortos a través de la plataforma Iber@ (artículo 1). De esta forma, el pedido de cooperación será efectuado por las autoridades judiciales en virtud de los tratados internacionales o de las normas de dimensión autónoma en materia de cooperación.

Al contemplar únicamente la transmisión preferente de pedidos de cooperación por parte de y hacia ACs, el Tratado de Medellín no se aplica a los casos en que las partes interesadas se encarguen del trámite de las solicitudes, ya sean exhortos o, en su caso, pedidos de informes.

El objetivo central del Tratado de Medellín es impulsar la plataforma electrónica  Iber@ como método preferente de transmisión de los pedidos de cooperación por parte de las ACs, eliminando el requisito de transmisión en soporte papel. Este aspecto es uno de los más relevantes del tratado: ya no se requerirá dedicar esfuerzos, emplear tiempo ni destinar recursos para replicar lo que se envió electrónicamente, mediante un envío en soporte físico. Consideramos que, en efecto, éste es el camino que permite aprovechar al máximo las ventajas que ofrecen las TICs.

La simple recepción automática en la cuenta de usuario creada a tal efecto por la AC del Estado requerido, da por cumplida la obligación de la transmisión del exhorto y éste será considerado original y auténtico.

Sin embargo, en el artículo 4 del tratado se establece que el uso de la plataforma Iber@ no será obligatorio para los Estados contratantes. Esta disposición resulta algo decepcionante ya que la posibilidad de dejar de lado este método de transmisión instantáneo puede llevar a casos que presenten demora, ya sea porque un determinado país evite utilizar la plataforma o porque en algunos casos la AC de un Estado opte por la transmisión del exhorto en soporte papel. Quizá una solución más satisfactoria hubiese sido el establecimiento de Iber@ como único medio de transmisión para las ACs y la introducción de causales taxativas por las cuales los Estados involucrados podrían rehusarse a la transmisión digital.

Otro aspecto criticable es la posibilidad prevista en el artículo 7.2 de que la prestación de los servicios de la plataforma Iber@ sea efectuada  por terceros mediante un contrato con la Secretaría General. Esto implica abrir la puerta a la participación de empresas privadas que operarían como proveedoras del servicio de administración de la plataforma. Estimamos que, teniendo en cuenta que se lleva a cabo el tratamiento de datos que pueden ser sensibles para las partes y para los Estados, lo más adecuado sería dotar a la Secretaría General de los medios técnicos y financieros destinados cumplir por sí misma su cometido, sin necesidad de recurrir a terceros.

Finalmente, tal como se mencionó en el apartado previo, para que el Tratado de Medellín pueda entrar en vigor se establecen algunas restricciones adicionales al número de instrumentos de ratificación o adhesión exigido. Están previstas en las disposiciones finales y consisten en tres condiciones:

  • la previa aprobación del Reglamento de financiación de la plataforma Iber@;
  • la puesta en conocimiento de las Partes de un Manual técnico de Iber@, que defina parámetros, especificaciones y requisitos técnicos y de seguridad, encriptación y protección de datos, que la plataforma deberá respetar;
  • que la plataforma Ibe@ se encuentre funcionando completamente y que, además, lo haga de conformidad con lo establecido en el Manual técnico.

A pesar de que las mencionadas limitaciones a la entrada en vigor del Tratado de Medellín podrían ser vistas como obstáculos en el camino, consideramos que su presencia se justifica para lograr la meta de que el instrumento internacional sea apropiadamente aplicado y para que la plataforma Iber@ se desarrolle y funcione de manera correcta y segura, de conformidad con lo previsto.

A modo de cierre

Para finalizar, creemos que la existencia de un instrumento de este tipo resulta un gran aporte y representa una invaluable oportunidad para dar un nuevo impulso a la cooperación transfronteriza en los Estados iberoamericanos. En primer lugar, consideramos positivo que el Tratado de Medellín no introduzca nuevas regulaciones de cooperación que vengan a superponerse con las de las convenciones interamericanas, las de la de los convenios de La Haya, las de MERCOSUR, las bilaterales y otras tantas -con el riesgo de provocar intrincados conflictos entre convenciones-, sino que apunte específicamente a dinamizar un rol tan importante como es el de las ACs, que exige mayor celeridad.

La incorporación de las TICs a todas las actividades humanas es indetenible y por supuesto que el DIPr y la cooperación internacional no son la excepción. En el Tratado de Medellín, la concepción del sistema Iber@ es ambiciosa y apunta a una nueva cultura, la digital, que en este tema se traduce en menos costos para los justiciables y mayor aprovechamiento del tiempo, a fin de lograr un efectivo acceso a la justicia.

Más allá de las condiciones necesarias para la entrada en vigor del nuevo instrumento, lo cierto es que la puesta en marcha de este sistema depende de la voluntad de los Estados de incorporar las TICs a la cooperación transfronteriza. Las críticas efectuadas al Tratado de Medellín pueden ser sorteadas con facilidad a través de la decisión política de gobiernos, funcionarios, operadores del derecho y demás actores de la vida pública que tienen el deber de garantizar el acceso a la justicia.

Hacemos votos para que los Estados firmantes lo ratifiquen pronto y para que el resto de los Estados iberoamericanos no sólo lo firme, sino que también lo ratifique, permitiendo que entre en vigor. Por nuestra parte, además de desear que esto suceda, esperamos haber contribuido desde la Academia a alertar acerca de los valores que se encuentran en juego y qué derechos deben ser protegidos y garantizados en esta materia.

María Mercedes Albornoz. Profesora investigadora de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @mmalborn

Sebastián Paredes. Profesor de derecho internacional privado e investigador adscripto al Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución. 

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[1] FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., “Conceptos y problemas básicos del derecho internacional privado” en: FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. (coord.), Derecho internacional privado de los Estados del Mercosur, Buenos Aires, Zavalía, 2003, pp. 70 ss.

[2] NOODT TAQUELA, María Blanca, “El principio de la aplicación de las normas más favorables a la cooperación judicial internacional” IX Anuário Brasileiro de Direito Internacional Brazilian Yearbook of International Law, Belo Horizonte, CEDIN, Vol. 1, 2014, pp. 228 ss., especialmente p. 241-42.

[3] Decimos “clásico” porque es el método más utilizado. También es posible que las solicitudes de cooperación sean canalizadas a través de comunicaciones directas, como las que se llevan a cabo a por videoconferencias, correos electrónicos y otros métodos comunicación, que suelen utilizarse en la mayoría de los casos que se dan en el marco del Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Desde luego que el exhorto es utilizado en los casos en que el pedido de cooperación así lo exige. No suele ser utilizado desde luego en los requerimientos de información del derecho extranjero que, generalmente, son suelen ser contestados por los medios de prueba idóneos, como son los previstos en el artículo 3 de laConvención interamericana sobre prueba e información del derecho extranjero firmada en el marco de la CIDIP II,

[4] Por ejemplo, en Argentina para la mayoría de los asuntos es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, en Brasil, dependen del Ministerio de Justicia, en México, es un área de la Secretaría de Relaciones Exteriores y en Uruguay es el Ministerio de Educación y Cultura.

[5] Nótese que México todavía no lo ha firmado.

A cinco años de Ayotzinapa: entre derechos y libertades y muy pocas respuestas

Cinco años después de los ataques del 26 y 27 de septiembre de 2014 en Iguala, la trágica saga del caso Ayotzinapa ha dado nuevos e importantes giros. La liberación durante los últimos meses de 77 personas, acusadas por distintos delitos vinculados con los ataques, ha reabierto una vez más el debate sobre la capacidad o voluntad estatal para garantizar los derechos a la verdad y a la justicia de las víctimas. Para una (aún reciente) administración federal, (auto)comprometida con la reconducción de la labor institucional frente a este caso paradigmático, el escenario no es sencillo.

Durante cinco años, la estrategia jurídico-política de las organizaciones que acompañan y representan a las familias de las personas desaparecidas, ejecutadas o agredidas, ha resultado en la operación conjunta de un número sin precedentes de instancias nacionales e internacionales, tanto de protección a los derechos humanos como de procuración y administración de justicia. Desde el Grupo Interdisciplinario de Expertos Independientes, creado a partir del cumplimiento de las medidas cautelares ordenadas en su momento por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, hasta las investigaciones de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, las órdenes emitidas por tribunales nacionales, la instalación del Mecanismo Especial de Seguimiento del asunto Ayotzinapa (MESA) o de la Comisión Presidencial para la Verdad y Acceso a la Justicia en el Caso Ayotzinapa (CoVAJ-Ayotzinapa)… todo parece haberse intentado y nada parece haber generado los resultados anhelados. Cinco años después de los hechos, con 142 personas sujetas a procesos penales, aun no se ha logrado establecer el paradero de las personas desaparecidas o determinar la responsabilidad de quienes que cometieron los delitos.

El caso Ayotzinapa representa, como se ha dicho muchas veces, una muestra concreta del paradigma de violencia e impunidad que ha atrapado a la sociedad mexicana desde hace décadas. El cúmulo de mecanismos, no necesariamente articulados, que han tratado de dar una respuesta parece materializar además aquella famosa frase supuestamente atribuida a Winston Churchill: “puedes tomar al marinero más galante, al aviador más intrépido o al soldado más audaz y ponerlos en una mesa juntos, ¿qué obtienes? La suma de nuestros miedos». En este contexto, se trata del miedo de que no existan mecanismos suficientes, capaces o determinados, para romper el ciclo de violencia y dar respuestas efectivas a las víctimas y a la sociedad. El miedo de que los mandatos se contradiga, que entre tantos mecanismos creados para supervisar o control a los demás, nos perdamos en un laberinto más de la burocracia estatal o internacional. El miedo de que cada mecanismo trate de demostrar que su trabajo es más importante, valioso o relevante que el de los demás, en detrimento de una estrategia integral y coordinada que termine por dar una respuesta a este caso y, al mismo tiempo, abrir camino para los cientos de miles de víctimas aún invisibilizadas. El miedo de que la suma de todo lo que más tememos, de toda nuestra desconfianza y confrontaciones, terminen por ser peor que la misma enfermedad.

El domingo 15 de septiembre, en plenas fiestas patrias, el Subsecretario de Derechos Humanos, Población y Migración, Alejandro Encinas, emitió un comunicado con motivo de los autos de liberación ordenados un día antes por el Juez Primero de Distrito de Procesos Penales en Tamaulipas en favor de 24 personas acusadas por delitos vinculados, de manera directa o indirecta, con el caso Ayotzinapa. En su comunicado, el subsecretario Encinas textualmente apuntó:

Queremos señalarle al Poder Judicial de la Federación que esta resolución es una afrenta a los trabajos de investigación que desarrolla el gobierno federal, a través de la Comisión Presidencial por la Verdad y el Acceso a la Justicia del Caso de Ayotzinapa, ya que no observó la jurisprudencia del 21 de julio de 2019 que determina que la declaración obtenida por tortura obliga a reponer el procedimiento, investigando los actos y elementos relacionados, pero con el resto de las pruebas se debe determinar la materialidad del delito. Es decir, en la reposición del procedimiento, además de que subsisten las responsabilidades por los delitos cometidos, debe deslindarse la responsabilidad de los torturados. En este caso el juez habla de tortura y no finca ninguna responsabilidad a los supuestos torturadores, como debe ser su responsabilidad.

El juez utilizó criterios cuestionables, ya que solicitó practicar el Protocolo de Estambul en 10 días, lo cual era materialmente imposible, y negó una prórroga razonable para realizarla.

Esta resolución sienta un grave precedente otorgando beneficio a imputados sin que hubiera sentencia de tortura solo con la mera presunción, privilegiando, de nueva cuenta, el derecho de los presunto perpetradores sobre el derecho a la justicia que deben gozar las víctimas, sus familiares y la sociedad en general.

El juez interpreta con mucha laxitud la ley, pero no imparte justicia y causa graves daños a la búsqueda de la verdad. Y esto representa de nueva cuenta las viejas inercias de corrupción, incapacidad y parcialidad del régimen anterior, dejando en la impunidad a quienes alteraron la investigación y a quienes cometieron los delitos, lo que nos obliga a realizar una revisión profunda del actual sistema de justicia para garantizar el fin de la impunidad el derecho a la verdad, la justicia, la reparación y particularmente, las medidas de no repetición de los hechos.

Estas declaraciones llaman sin duda a la reflexión de múltiples temas de importancia jurídica, social y política. Sin entrar a demasiados detalles procesales, es importante destacar, de inicio, que la secuencia de eventos alrededor de la liberación de (hasta ahora) 77 personas es mucho más compleja de lo que se deja entrever con las declaraciones oficiales. En un cruce de amparos y apelaciones, las causas penales han tenido reveses importantes, debido fundamentalmente las deficiencias o violaciones acumuladas en los procedimientos de investigación, detención o consignación.

Las liberaciones ordenadas hasta el momento son, en su mayoría, autos de libertad con reservas de ley, que resultaron del cumplimiento de distintas sentencias de amparo. En el sistema penal aplicable a los casos particulares, esto significa que la acusación pública no ha logrado probar algún elemento del cuerpo del delito o de la probable responsabilidad y, sin embargo, tiene la posibilidad de “allegarse de nuevos datos suficientes, para que con esta aportación se proceda contra el inculpado, reanudándose así el proceso penal[;] [e]n consecuencia, dicha resolución no pone fin o concluye el proceso penal[.]”[1] Hasta la fecha, solamente se ha emitido una sentencia de fondo, a través de la cual efectivamente se absolvió de un cargo penal por delincuencia organizada a un grupo reducido de personas, entre quienes destaca Gildardo López Astudillo, alias “El Gil” o “El Vaquero. No obstante, este personaje aún podría ser detenido bajo otros cargos, sobre los que no se ha resuelto de manera definitiva.

Víctimas vs. acusados

Aunque somera, esta breve descripción del contexto da pie para preguntar si la actuación judicial efectivamente está beneficiando de manera indebida a las personas imputadas en detrimento de los derechos de las víctimas. A reserva del análisis detallado de los argumentos judiciales en cada caso, la respuesta inicial parece ser negativa.

En un nuevo paradigma de derechos humanos, los derechos de las víctimas y los acusados ya no pueden pensarse en una lógica de sumatoria cero.No se trata de “elegir” si se protege el derecho a la verdad o a la justicia de una persona frente al derecho a la integridad personal o debido proceso de otra. Las autoridades, todas ellas, en el ámbito de su competencia, son garantes de los derechos de todas las personas. La supuesta incompatibilidad entre los derechos de las víctimas y los acusados es, en realidad, el resultado de actuaciones negligentes o dolosas por parte de autoridades que incumplen con los más mínimos mandatos de investigación adecuada y eficaz, sujeta a claros estándares constitucionales y convencionales, para esclarecer la verdad y determinar las responsabilidades. Ese es el origen de las colisiones y ese es el único espacio en que realmente se pueden erradicar. Cualquier intento de “elección” entre dos opciones claramente violatorias de derechos, es un escenario que no podemos ya permitirnos.

La reconstrucción institucional y social, sustentada en la confrontación de violaciones graves a los derechos humanos, no pueda darse al mismo tiempo desde una lógica del abuso del poder. La tortura, las detenciones ilegales, la inobservancia de normas fundamentales de debido proceso son parte de la corrupción absoluta del poder que nos a conducido a los escenarios de violencia en los que hoy (sobre)vivimos.

En este contexto, destaca la convicción reiterada de las organizaciones que acompañan y representan a las víctimas, así como de los mecanismos nacionales e internacionales de derechos humanos, de que la verdad y la justicia no pude construirse desde las violaciones a los derechos de otras personas. Por su lucha llena de convicción, la sociedad está en deuda con ustedes; hoy tanto como hace cinco años.

Mecanismos extraordinarios para la investigación de un caso

De manera paralela al tema de los derechos de las víctimas y los acusados, la declaración del Subsecretario Encinas se refiere también de manera explícita a la actuación del Poder Judicial Federal, la cual califica como una “afrenta” contra los trabajos del gobierno federal. Sobra decir que este posicionamiento llamó la atención de muchas personas, preocupadas por el impacto que mecanismos extraordinarios pueden tener en las instituciones o poderes ordinarios del Estado. Esta preocupación debe extenderse, además, a los marcos o parámetros constitucionales en los que opera cada poder, así como a sus respectivos pesos y contrapeses.

La CoVAJ-Ayotzinapa es claramente un mecanismo ad hoc y sus géneris, creado al inicio de la administración del presidente Andrés Manuel López Obrador por medio de un decreto ejecutivo. A contrario de lo que se pueda pensar, esta Comisión no se estableció el cumplimiento a la sentencia del Primer Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito, que en mayo de 2018 ordenó la creación de una comisión de investigación para la verdad y la justicia. La (posible) creación de esta comisión está aún sujeta a una revisión de constitucionalidad, que eventualmente será resuelta por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Tampoco es claro, en la teoría o en la práctica, que la CoVAJ-Ayotzinapa deba identificarse con los mecanismos de verdad o justicia que se han diseñado u operado en otros países, como parte de un proceso más amplio de justicia transicional. Tanto la complejidad de su mandato, como el aislamiento en que la misma se estableció –es decir, sin contar con una estrategia más clara o definida de verdad, justicia, reparaciones y garantías de no repetición–, pone en duda su función como herramienta transicional.

En todo caso, ante la duda, es oportuno precisar que la excepcionalidad de éste o cualquier otro mecanismos o herramientas de la justicia transicional no puede ni debe implicar una corrosión de los principios fundantes de todo Estado de derecho. Si bien es cierto que, en algunos contextos, la construcción de acuerdos ha derivado en la creación de mecanismos que no corresponden a una visión clásica de la división o distribución del poder, los mismos se establecen con objetivos precisos que no pueden implicar la erosión de las instituciones ordinarias; por el contrario, dichos mecanismos tienen siempre como uno de los fines últimos el fortalecimiento de la institucionalidad pública, dentro de parámetros claros de protección a los derechos humanos.

En otras palabras, la excepcionalidad (temporal) de ciertos mecanismos no puede utilizarse como una herramienta, vía o excusa para mermar la sostenibilidad del ejercicio del poder, empezando por la independencia judicial. Esto implicaría una traición a la vocación esencial de un proceso de justicia transicional, para convertirse más bien en un pretexto para la acumulación desmedida y arbitraria del poder en algunas instituciones. Nada más alejado que la lucha por la democracia y los derechos humanos que ha caracterizado el discurso de la justicia transicional.

Frente a las dudas que levantó una declaración oficial, la posterior noticia de la reactivación de las investigaciones del caso Ayotzinapa “desde cero” fue claramente alentadora. Si existen responsabilidades por las deficiencias o violaciones cometidas en etapas previas a la investigación, será importante que se determinen las consecuencias correspondientes. Pero que el completo desaseo de un procedimiento penal no lleve a traicionar una renovada y genuina búsqueda por la verdad y la justicia. Las víctimas merecen mucho más que una nueva simulación, fundada en el abuso del poder y no en su verdadera reconstitución.

Ximena Medellín Urquiaga. Profesora e investigadora de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Experta en derecho internacional de los derechos humanos. Twitter: @xmedellin

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] “AUTO DE LIBERTAD BAJO RESERVA DE LEY POR FALTA DE ELEMENTOS PARA PROCESAR. NO ES UNA RESOLUCIÓN QUE PONE FIN AL PROCESO PENAL, POR LO QUE NO PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO DIRECTO EN SU CONTRA” Registro 1002918.

¿Qué significa proteger el sector artesanal? El debate pendiente sobre propiedad intelectual en México

¿Por qué no podemos proteger?

En México cada vez le ponemos más atención a los casos en los que una casa de moda transnacional presenta algún diseño tradicional. Apenas el pasado mes de junio, la Secretaria de Cultura de México, Alejandra Frausto, envió una carta a los representantes de la marca de moda Carolina Herrera demandando que “explicaran con que fundamento decidieron hacer uso de elementos culturales cuyo origen está plenamente documentado y cómo su utilización retribuye beneficios a las comunidades portadoras”[1]. Lo anterior respecto de la colección Resort 2020 que, de acuerdo con el director creativo de la marca, busca rendir homenaje a este país retomando elementos de sus tradiciones textiles.

La reacción de otras instancias de gobierno es significativa de las condiciones de regulación en el tema. El Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (INPI) rápidamente se unió a la condena del plagio, reiterando que el uso de los referentes de comunidad indígenas sin su autorización es una violación de derechos humanos. Sin embargo, el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI), que al principio fue identificado erróneamente como titular de las declaraciones del INPI, así como el Instituto Nacional del Derecho de Autor (Indautor), se han notado por su ausencia.

Esto se explica, en parte, porque el marco jurídico mexicano no tiene condiciones para respaldar la demanda. De hecho, la misma Frausto hizo referencia a la propuesta de legislación que ha venido liderada en gran medida por la Senadora Susana Harp quien, a su vez, ha sido también el centro de otras denuncias en el tema. En enero de 2015, Susana Harp denunciaba a la diseñadora Isabel Marant por el “plagio” de la blusa tradicional de la comunidad de Tlahuitoltepec[2].

Estos casos expresan una situación de apropiación/despojo que se enmarca en los modelos de propiedad intelectual en diversas instancias, las cuales lamentablemente no se encuentran limitadas al mundo de la moda. El problema al que nos enfrentamos es que los modelos del sistema de derechos de propiedad intelectual en realidad tienen pocas respuestas que darnos; y esto se encuentra relacionado con los procesos de colonización. Se ha escrito mucho sobre cómo los procesos de colonización han determinado lo que consideramos arte y ciencia; y cómo palabras como ‘artesanía’, ‘creencias’ e incluso ‘saberes’ se configuran como categorías que representan un menosprecio de creatividades y conocimientos que no se ajustan a los cánones del arte y de la ciencia. También se ha escrito bastante sobre la aplicación más bien arbitraria de estos cánones y respecto de que la actividad creativa es mucho más colectiva y tiene una relación más orgánica con la tradición. Lo que se destaca es que estas construcciones fueron parte de los elementos por los que se buscaba legitimar los procesos de colonización y que perduraron como articuladoras de nuestro pensamiento perpetuando una colonización de la mente.

Esta misma dinámica se encuentra en el derecho que, a través de la propiedad intelectual, retoma los modelos idealizados de arte y ciencia para dar forma a figuras legales como el derecho de autor o las patentes con improntas altamente individualistas. El derecho de autor,  por tomar un ejemplo donde frecuentemente se buscan respuestas para la protección contra el plagio, se encuentra determinado por una visión decimonónica de la figura del autor como persona ilustrada cuya individualidad e ingenio generan obras de carácter único y separado de la tradición.

Lo que queda fuera, con lógicas menos individualistas y con planteamientos de mayor relación con la tradición, se conoce en el campo de la propiedad intelectual como conocimiento tradicional o expresiones culturales tradicionales. Este campo está marcado por casos de apropiación indebida, en los que personas ajenas a la comunidad registran las expresiones artísticas o los conocimientos que pertenecen a comunidades indígenas. Y aunque la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)[3] ha llevado adelante importantes esfuerzos por configurar un lugar para las expresiones culturales tradicionales, lo cierto es que este lugar sigue siendo principalmente marginal, insuficiente y, en muchas legislaciones, más bien inexistente.

En el campo de las expresiones culturales tradicionales, donde podríamos encontrar los textiles, se encuentran altamente representadas las culturas de pueblos indígenas. Particularmente, encontramos en este campo el trabajo de muchas mujeres indígenas, quienes también realizan labores domésticas y se encargan del cuidado de los hijos. Es por esto que la colonialidad de los modelos de propiedad intelectual afecta aún más a las mujeres y que una posible crítica feminista a estos modelos nos invita a repensarlos[4]. De hecho, la creación de marcos jurídicos relacionados con las expresiones culturales tradicionales es una preocupación que aqueja a muchos colectivos de mujeres indígenas en América Latina que, en algunos casos, han buscado reformas a los marcos de la propiedad intelectual[5].

En el caso de México, como se ha señalado en la propuesta de Susana Harp para reformar la Ley de Derecho de Autor[6], las ‘expresiones de las culturas populares’ identificadas en esta ley como aquellas sobre las que no se puede acreditar un autor individual, son ubicadas en el dominio público. Esto significa que este sector cultural se encuentra libre para su uso y para la producción de obras derivadas. Las comunidades no tienen un respaldo jurídico para pedir retribuciones económicas ya que solamente tienen derechos respecto de su deformación o si se causa algún perjuicio a la comunidad. Si retomamos el caso de Marant como ejemplo, su defensa se esbozó precisamente en reconocer el origen del diseño en la comunidad de Tlahuitoltepec y, de acuerdo con la Ley de Derecho de Autor, esto era suficiente.

El derecho de propiedad intelectual es muy amplio y diverso, lo que ha generado iniciativas para buscar opciones de registro de ciertos elementos de las expresiones culturales tradicionales en el marco de la propiedad industrial. Una opción que ha sido explorada es el registro de diseños industriales[7]. Como dibujos industriales o como modelos industriales, se contemplan elementos decorativos a los que no se les adjudica un valor precisamente artístico ni técnico, pero que se reconocen como un valor agregado al objeto y que podría resultar compatible con sectores de las artes indígenas como los textiles o la alfarería. Sin embargo, los registros en términos de los distintos aspectos del diseño industrial tienen una temporalidad breve y un requisito de innovación que, nuevamente, busca una separación con la tradición. Estas limitaciones hacen del diseño industrial una herramienta sumamente deficiente para asumir las necesidades del sector artesanal.

Otra opción que ha sido implementada en relación con el sector artesanal en México es lo que refiere a indicaciones geográficas, como denominaciones de origen o diversos usos de marcas. De hecho, el Estado de Michoacán fue pionero en el uso de marcas colectivas[8], antes de que la legislación mexicana incluyera herramientas de marcas dentro del abanico de las indicaciones geográficas. Pero los cambios legislativos recientes han tenido un efecto importante: han reconocido la posibilidad de ese tipo de registros pero los han ubicado, como las denominaciones de origen, bajo la titularidad del mismo Estado mexicano. Esto significa, que el uso de indicaciones geográficas en México no da derechos a las comunidades y se instala más como un mecanismo de expropiación. Y, aún así, las indicaciones geográficas y los diversos tipos de marcas, no limitan la posible copia de productos sino la copia de nombres y referencias. Entonces, la marca no limitaría las posibilidades de una casa de modas de copiar un textil, lo que limitaría es que la casa de modas dijera que proviene de alguna comunidad indígena con su propia marca o indicación geográfica. La paradójica contradicción con el derecho de autor y los intereses de las comunidades es evidente. En la industria de la moda, es frecuente que los diseños incluyan el símbolo de la marca, con lo que el diseño, o partes de este, se vuelve efectivamente privado no por su apuesta estética sino por su uso de una imagen que es privada y por estrategias que identifican al productor o prestador de servicios en un sentido comercial. Pero esto tampoco es una opción para la mayor parte del sector artesanal de México.

¿Cómo y qué buscamos proteger?

Para enfrentar los casos que han puesto de un lado a gigantes transnacionales de la moda y del otro a comunidades indígenas, y dadas las deficiencias de los modelos de propiedad intelectual, en este momento se debate en México sobre las posibles transformaciones en las leyes y la creación de nueva regulación para la protección. Estos esfuerzos se encuentran en un escabroso territorio, al interactuar con un marco jurídico pensado social y legalmente desde dinámicas de exclusión y privatización. En este contexto, una aceptación irreflexiva de los postulados de la propiedad intelectual nos puede llevar a volver cerrados los espacios culturales cuyas improntas colectivas también han sido abiertas, y en este proceso se perdería mucho más.

La propuesta de Susana Harp[9] es eliminar la disposición del uso libre de las expresiones de las culturas populares en la legislación sobre derecho de autor, disponiendo además que el uso de los referentes dependerá de la autorización de las comunidades. Además, se ha iniciado una discusión sobre una eventual Ley de salvaguardia de los conocimientos, cultura e identidad de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanos.

El planteamiento de la autorización por parte de la comunidad representa un avance importante en la regulación de propiedad intelectual en México, puesto que implica un desplazamiento del autor individual como eje de la protección. En general, un aspecto muy positivo de las declaraciones de Susana Harp es el énfasis en el reconocimiento de modelos colectivos de autoría[10]. Asimismo, de acuerdo con Emma Yanes Rizo, titular de Fonart, se plantean diversas posibilidades de restricciones que puedan poner las comunidades y también que algunas personas puedan establecer derechos de autoría a título individual[11].

Es importante notar que no todas las artes indígenas tienen esta impronta colectiva, ni todas las personas que crean en un contexto colectivo se ajustan al patrón compartido de creación y de relación con la tradición. Existen artistas indígenas excepcionales que fundan estilos y temáticas, quienes se ajustan de manera más precisa al ideal del genio del autor y que además suelen entablar relaciones de colaboración y promoción con agencias estatales. En mi propia experiencia en el estado de Michoacán, aunque es cierto que en muchas comunidades hay artistas que son reconocidas talento excepcional, esto no suele desplazar el carácter comunitario y compartido de las expresiones artísticas. Al contrario, estas personas se vuelven líderes y fundan tradiciones de las que toman parte las siguientes generaciones de la comunidad.

Así, las tradiciones textiles se encuentran dominadas por procesos colectivos de creación. Muchas veces, el trabajo no solamente se realiza en grupos en los que cada persona realiza su trabajo en compañía de otras, sino que además diversas personas trabajan en la misma pieza. Esto es, a veces, parte de un proceso de formación en el que las mujeres jóvenes comienzan su aprendizaje realizando las partes más sencillas. En otras ocasiones, distintas personas se especializan en distintos pasos de la realización de una pieza, de manera que la obra final ha pasado por más de un par de manos. Las distintas formas de intercambio generan estéticas colectivas que se comparten y se transforman. En todos estos casos, los procesos de aprendizaje y de realización de trabajos de valor estético, también implican una variedad de conocimientos y otros aspectos de socialización vinculados con el género.

Otro aspecto que parece estar encaminado de manera correcta en la propuesta legislativa es que el derecho se plantea en manos de las comunidades, y que se menciona también el respeto a la autonomía y libre determinación de las comunidades. Las últimas décadas han visto la emergencia de autonomías indígenas que han reformulado la relación de las comunidades con el Estado y que también generado instancias para replantear el desarrollo del derecho indígena en el marco de las autonomías. Aunque frecuentemente se descarta la posibilidad de usar el derecho propio de las comunidades como respuesta frente a las limitaciones de los derechos de propiedad intelectual, este es un campo en el que todavía queda mucho que explorar en el desarrollo de un marco normativo que no replique los defectos y las cosmovisiones que informan la legislación existente.

Quienes trabajamos desde el derecho con las personas que padecen la exclusión del sistema de propiedad intelectual, constantemente encontramos personas en una búsqueda de soluciones, de protección, de alguna herramienta que les permita defenderse del plagio y mejorar sus condiciones económicas. La queja pocas veces se vierte al interior de la comunidad. En la mayor parte de los casos preocupa que las personas foráneas, que son concebidas como posibles compradoras, se conviertan en agentes de una competencia en extremo desigual. Sin embargo, los modelos de propiedad intelectual se basan en la exclusión y pertenecen a una lógica del derecho que es depredadora del acceso a los bienes artísticos.

Más que cualquier otra cosa, la posibilidad de atender a la manera en la que las comunidades desean que su cultura exista en el mundo es esencial para plantear lógicas y éticas de interacción en la distribución de productos culturales que sean más sensatas y sensibles que la privatización directa que es la inercia de la propiedad intelectual.Los planteamientos de las comunidades difícilmente han sido tomados en cuenta en sus méritos y sus implicaciones para el sistema de propiedad intelectual, especialmente en cuanto a la expresión de formas de crear y éticas de compartir. Un ejemplo de esto es la declaración de la comunidad de Santa María Tlahuitoltepec frente a la colección de Isabel Marant.

La demanda de Tlahuitoltepec no se posiciona como una respuesta o una defensa respecto de su propia posibilidad de apropiación privada de lo que consideran su patrimonio, sino como posicionamiento de los procesos de una cultura viviente que, además, encuentra orgullo en el valor de compartir. A lo largo del texto, el plagio se concibe en el pronunciamiento de Tlahuitoltepec como una afronta que se configura en la falta de reconocimiento y en la privatización de la propiedad colectiva, con lo que efectivamente se ““desnuda” la identidad de Tlahuitoltepec”. Entender una demanda de reconocimiento que, al mismo tiempo, defiende una ética de compartir las expresiones de una identidad local, resulta un proceso complejo y contrastante con la posición de los modelos de propiedad intelectual.

El posicionamiento de Tlahuitoltepec retoma la relevancia de un producto en un contexto intelectual colectivo que, además, supera la clasificación tradicional entre ciencia y arte, y supera también la visión del objeto de comercio, sin sacarlo del comercio. La blusa de Tlahuitoltepec es un objeto cotidiano de representación de la naturaleza local y que, al producirse y compartirse, se inserta en dinámicas colectivas de creación de una herencia cultural compartida. Pero además de recoger las imágenes de la naturaleza de la región y expresar la identidad del pueblo mixe, la blusa sostiene a las artesanas y a sus familias, es un patrimonio vivo, de un pueblo vivo, pero que no está hecho para pertenecer y ser conocido solamente por quienes pertenecen al pueblo mixe, sino que pertenece también en el ámbito del comercio, para salir de las fronteras de la sierra oaxaqueña. El acto de sustento se ancla en la necesidad económica, pero también en la ética y el orgullo de compartir.

Como la misma Susana Harp ha reconocido, las personas que realizan la labor textil de hecho no están en contra de la interacción ni suelen desear mantener sus tradiciones en el plano interno de sus comunidades. Esta es una diferencia sustancial respecto de cómo se piensa la apropiación cultural en otros lugares. En lugares como Estados Unidos o Canadá, por ejemplo, el problema de la apropiación se plantea desde que los referentes culturales de una etnia o raza son usados por personas que no pertenecen a la misma. Esto se encuentra marcado por el lucro y por procesos de criminalización, pero la discusión es más amplia. En esos términos, las incorporaciones de las culturas indígenas que personajes como Frida Kahlo, o la misma Susana Harp, han hecho en sus personas y sus carreras se vuelven problemáticas y usurpadoras. Pero esta no es la demanda de las comunidades y no debería ser enmarcada así. Las personas que tejen y bordan en México, una gran mayoría de ellas mujeres, lo que necesitan son aliadas y un cambio drástico en las dinámicas económicas y de reconocimiento en las que actualmente realizan su trabajo. Esto no se trata de hacer las cosas privadas, se trata de replantear la ética dominante de un sector económico marcado de manera escandalosa por la desigualdad.

Uno de los problemas, que la propuesta de reforma a la Ley de Derecho de Autor de Harp evade, es precisamente que establecer el origen de una expresión cultural no es una labor sencilla. El sector artesanal no se trata de un espacio desestructurado que se tenga que organizar. Dada la importancia económica la artesanía que hace que este sector tenga un rol en las estructuras de las comunidades, y por las diversas intervenciones del Estado, el sector artesanal suele presentar varios grados de organización y también de disputa. Determinar quienes deben resguardar los referentes culturales va a requerir iniciar muchos procesos y aceptar que esos referentes no solamente cambian, sino que también se mueven e interactúan.

Por otro lado, a pesar de los aciertos en las visiones que se encuentran detrás de las propuestas para transformar el marco jurídico mexicano en el tema, debemos tener presentes que también será necesario enfrentar obstáculos institucionales. Es importante notar que en realidad el derecho de autor no depende de un registro: el derecho se crea en el momento que la idea es plasmada en un soporte físico (cuando se pinta un cuadro, se borda, se escribe, etc.). Esto significa que el derecho se puede defender sin un registro siempre que el Estado esté dispuesto a reconocer que la expresión existe.

Lucero Ibarra Rojas. Profesora titular de la División de Estudios Jurídicos del CIDE.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución. 

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[1] AP et al. El gobierno de nuestro país espera una respuesta formal de la marca tras usar diseños indígenas en su nueva colección. Excelsior, 13 de junioMéxico. 2019. <https://www.excelsior.com.mx/funcion/carolina-herrera-contesta-a-la-secretaria-de-cultura/1318320>.

[2] Naomi Larsson. Inspiration or plagiarism? Mexicans seek reparations for French designer’s look-alike blouse. The Guardian. 2015. <https://www.theguardian.com/global-development-professionals-network/2015/jun/17/mexican-mixe-blouse-isabel-marant>.

[3] WIPO. Protect and Promote Your Culture. A Practical Guide to Intellectual Property for Indigenous Peoples and Local Communities. WIPO. Geneva. 2017. <http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_1048.pdf>.

[4] Véase: Lucero Ibarra. Mujeres y creatividad: una mirada feminista a las sombras de la propiedad intelectual. Derecho en Acción. 2018. Disponible en: http://derechoenaccion.cide.edu/mujeres-y-creatividad-una-mirada-feminista-a-las-sombras-de-la-propiedad-intelectual/

[5] Gloria María Treviño et al.Sentipensar con Tejedoras, Bordadoras, Brocadoras y sus Aliadas en los Altos de Chiapas cómo Proteger lo que les Pertenece. Centro de Investigaciones y Estudios en Antropología Social (CIESAS). 2018.

[6] Susana Harp. Fundamentar el Dictamen. Dictámenes a Discusión y Votación de la Comisión de Cultura; y de Estudios Legislativos, Segunda, el que contiene proyecto de decreto por el que se reforman los artículos 157, 158 y 160; y se deroga el artículo 159 de la Ley Feder. Intervencion del día Jueves 25 de abril de 2019. 2019. <http://www.senado.gob.mx/64/intervenciones/1149/18505>. Consultado el 2 de septiembre de 2019.

[7] Ezequiel Escobedo. Propiedad Intelectual de Pueblos Indígenas: Protección de los Textiles Tradicionales. Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). 2019.

[8] Lucero Ibarra. Collective intellectual property in Michoacán, México: negotiating economic and cultural agendas in the artisanal field. Oñati Socio-Legal Series, 6 (3). 2016: 562–583. <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2832215>.

[9] Susana Harp. Fundamentar el Dictamen. Dictámenes a Discusión y Votación de la Comisión de Cultura; y de Estudios Legislativos, Segunda, el que contiene proyecto de decreto por el que se reforman los artículos 157, 158 y 160; y se deroga el artículo 159 de la Ley Feder. Intervencion del día Jueves 25 de abril de 2019. 2019. <http://www.senado.gob.mx/64/intervenciones/1149/18505>. Consultado el 2 de septiembre de 2019.

[10] Samantha Hernández. Basta de plagios disfrazados de homenajes. En México se trabaja en una ley de salvaguardia del patrimonio de los pueblos originarios. Gatopardo, 25 de junioMéxico. 2019. <https://gatopardo.com/noticias-actuales/carolina-herrera-plagio-diseno-indigenas/>.

[11] Notimex. Protegerá Fonart diseños artesanales mexicanos tras plagio. Posta, 22 de agostoTabasco. 2019. <https://www.posta.com.mx/nacional/protegera-fonart-disenos-artesanales-mexicanos-tras-plagio>. Consultado el 2 de septiembre de 2019.

¿Debe regularse el contenido de la propaganda electoral?

¿Deben las autoridades regular el contenido de la propaganda electoral? Presento aquí algunas notas que parten de algunas premisas sencillas (y hasta triviales) desde el punto de vista individual, pero mucho más problemáticas si las consideramos en su conjunto[1].

  1. La libertad de expresión no sólo es un derecho fundamental, sino condición necesaria para cualquier sistema democrático. En materia política y electoral, la libre expresión adquiere un peso mayor que en otros ámbitos (el comercial, por ejemplo). La propaganda electoral (a diferencia de la gubernamental) no es sino una de las formas en que se ejerce este derecho fundamental. Es, pues, un discurso constitucionalmente protegido.
  2. La libertad de expresión, como todo derecho fundamental, puede (e incluso debe) ser limitado, a fin de hacer posible la realización de otros derechos y principios constitucionales relevantes. El contenido del discurso no está exento de regulación. Incluso las democracias que dan un enorme peso al discurso político y electoral (Estados Unidos, por ejemplo) admiten que el legislador limite (e incluso prohíba) el contenido del discurso, esto es, a partir de su tema (topic) o de su punto de vista (viewpoint).
  3. En un Estado de derecho, no es posible analizar la validez de los límites a la libertad de expresión (y, eventualmente, también su aplicación en sede administrativa y jurisdiccional) sin una metodología que dote de cierta racionalidad a este proceso. El derecho comparado ofrece diversas alternativas, pero estamos lejos de contar con un consenso. A lo sumo, podríamos apuntar (no sin cierto riesgo) que cierta parte de la doctrina y de la práctica judicial enfatiza la necesidad de brindar una protección reforzada al discurso político y electoral, lo cual se traduce en mayores “límites a los límites” de la libertad de expresión en la materia.

Si aceptamos, por tanto, que la libertad de expresión en materia política y electoral no es absoluta, que ciertos límites pueden ser admisibles y que incluso es válido regular el contenido de los discursos políticos y electorales, entonces la pregunta ya no es tanto si las autoridades (legislativas, administrativas o judiciales) deben regular (o evaluar) los contenidos de la propaganda, sino la forma en que dicha regulación (o evaluación) debe realizarse. Desde esta perspectiva, habría que preguntarnos dos cuestiones:

  1. ¿Qué parámetros debería seguir el legislador (constitucional y ordinario) para establecer limitaciones válidas a los contenidos de la propaganda política y electoral?
  2. ¿Qué parámetros deberían seguir las autoridades (administrativas y jurisdiccionales) al momento de aplicar dichos límites?

El problema, como se ha apuntado, radica en que estamos lejos de contar con un consenso metodológico sobre cómo se han de abordar ambas cuestiones. Peor aún, una reciente jurisprudencia obligatoria de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) parece sugerir que, al analizar limitaciones a derechos fundamentales, los operadores jurídicos pueden optar libremente entre metodologías tan variadas como el test de proporcionalidad (proveniente del derecho alemán), los niveles de escrutinio judicial (desarrollados en la jurisprudencia estadounidense), la interpretación conforme y “otros métodos interpretativos”.[2]

Apunto aquí, de manera preliminar, sólo algunos parámetros mínimos que, me parece, podrían ser comunes (o, al menos, no incompatibles) tanto con el test de proporcionalidad como con el escrutinio empleado por los tribunales estadounidenses. Tratando se de regulaciones de contenido en la propaganda política y electoral debería cumplirse con lo siguiente:

  1. La regulación del contenido no puede ser excesivamente vaga, esto es, una persona razonable debería poder distinguir entre el discurso permitido y el prohibido.[3]
  2. La finalidad(u objetivo) que persiga la regulación no sólo debe ser constitucionalmente válida (no prohibida), sino apremiante. Debe, por tanto, perseguir la protección de otros derechos o principios con rango constitucional.
  3. Debe existir una estrecha relación entre la regulación y la consecución de la finalidad (esto es, un alto nivel de idoneidad, efectividad o adecuación). Ello implica, entre otras cosas, que la regulación no debe ser extremadamente amplia (overbroad) o sobre-inclusiva (overinclusive).
  4. Deben preferirse regulaciones alternativas que sean, al mismo tiempo, igualmente efectivas pero menos restrictivas del derecho a la libre expresión.
  5. En la interpretación y la aplicación de la regulación, las autoridades administrativas y jurisdiccionales deben realizar una interpretación estrecha de las restricciones, a fin de maximizar la libertad de expresión.

A partir de este marco, apunto finalmente algunas reflexiones, también muy preliminares, sobre algunas de las restricciones y regulaciones a la propaganda contempladas en la Constitución y las leyes electorales,[4] o bien, que han sido creadas a golpe de jurisprudencia:

  1. Prohibición de calumniar a las personas (art. 41 CPEUM). Si bien los problemas que ha supuesto la existencia de esta prohibición podrían superarse con una definición estrecha de “calumnia”, también debería ponderarse si la protección de la reputación y honra de personas públicas (partidos, candidatos, dirigentes y militantes) es lo suficientemente relevante para limitar la libre expresión en materia política y electoral, o si bien la jurisdicción electoral es el espacio institucional adecuado para procesar estos conflictos. Lo que en definitiva sí convendría eliminar, por excesiva vaguedad o sobre-inclusión, son disposiciones como las contenidas en los artículos 246.2,[5]1.j[6] y 446.1.m[7] de la LGIPE, así como 25.1.o[8] de la LGPP.
  2. Prohibición de utilizar, con fines políticos, los actos públicos de expresión de la libertad de convicciones éticas, de consciencia y de religión (art. 24 CPEUM), prohibición de los ministros de culto para de hacer proselitismo a favor o en contra de partidos, candidatos o asociaciones políticos (art. 130 CPEUM) y prohibición de formar agrupaciones políticas con denominaciones que las relacione con confesiones religiosas (art. 130 CPEUM). La validez de estas restricciones ha de analizarse a la luz de dos principios básicos del Estado mexicano: la laicidad de la República (art. 40 constitucional) y la separación de las iglesias y del Estado (art. 130 constitucional). La eliminación de estas restricciones supondría un replanteamiento radical de ambos principios y un replanteamiento de un aspecto fundamental del Estado mexicano –algo que se antoja poco deseable–. Con la misma lupa habría que revisar las restricciones establecidas en la legislación secundaria (tales como en el art. 394.1.h[9] de la LGIPE y 25.1.p de la LGPP[10]).
  3. Prohibición para que partidos y candidatos contraten o adquieran tiempos de radio y televisión (art. 41 CPEUM). El análisis de esta prohibición debe considerar que la libre expresión de partidos y candidatos políticos se encuentra garantizada por el acceso (gratuito) que tienen a los tiempos oficiales. Dicho de otra forma, las normas vigentes parecen plantear un esquema que permite alcanzar una finalidad apremiante (la limitación del poder del dinero en las elecciones) al mismo que garantiza la libertad de expresión. En todo caso, una lo que habría que repensar el modelo de “spotización” vigente.
  4. Prohibición para que personas físicas o morales contraten propaganda electoral en radio y televisión (art. 41 CPEUM). Esta restricción es mucho más problemática que la anterior, en la medida en que marca una distinción entre ciudadanos que militan en partidos y aquellos han optado por no hacerlo. Más que la supresión de la restricción a la contratación de propaganda, convendría pensar en algún esquema que permita el acceso gratuito de la ciudadanía no afiliada a los partidos a los tiempos de radio y televisión.El punto de partida podría ser la propuesta de Claudio López-Guerra, quien plantea “establecer espacios en radio y televisión para que ciudadanos y organizaciones civiles expresen su punto de vista con respecto a los candidatos. Si, como es de esperarse, hubiera más interesados en difundir propaganda que tiempo aire disponible, podríamos utilizar un mecanismo aleatorio para asignar los espacios”.[11]
  5. Prohibición de propaganda gubernamental que implique la promoción personalizada de cualquier servidor público (art. 134 CPEUM) y obligación de suspender la propaganda gubernamental durante las campañas electorales y hasta la jornada(art. 41). El análisis de estas prohibicionesdebe partir de que premisa de que en efecto buscan alcanzar objetivos apremiantes (como la neutralidad de las autoridades en las contiendas electorales), así del hecho de que los servidores públicos, cuando actúan como autoridades, no ejercen su derecho a la libre expresión al realizar propaganda gubernamental, sino que cumplen con su deber de informar a la ciudadanía respecto de sus acciones. No se trata, por tanto, de un discurso protegido a la luz del derecho a la libre expresión. Asimismo, habría que considerar que el mayor problema para la aplicación de ambas normas ha sido la inexistencia de la ley reglamentaria del artículo 134 constitucional. La redacción y aprobación de una ley que fije, con claridad, los límites a la actuación gubernamental en materia de propaganda debería ser una prioridad.
  6. Protección del interés superior de niñas, niños y adolescentes y sanción de la propaganda que constituye violencia política por razones de genero. Durante los últimos años, especialmente a partir de la reforma constitucional electoral de 2014, las salas del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) han dictado diversas sentencias, en la cual cierto tipo de propaganda es retirada o sancionada ya sea por afectar el interés superior de niñas, niños y adolescentes, o bien, por constituir violencia política en razón de género. La importancia de ambas cuestiones está fuera de debate, aunque igualmente vale la pregunta sobre si bien la jurisdicción electoral es el espacio institucional adecuado para procesar estos conflictos. Si la respuesta es afirmativa, entonces habría que precisar, en la legislación secundaria, la regulación específica en amabas materias, a fin de brindar mayor claridad y certeza.

Javier Martín Reyes. Profesor asociado en la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @jmartinreyes

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución. 

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[1] Notas preparadas para la mesa “Comunicación política” del seminario Reforma electoral. De cara al futuro inmediato, realizado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (IIJ-UNAM) los días 7, 8 y 9 de agosto de 2019. Agradezco a María Marván Laborde y a Hugo Concha Cantú, coordinadores del seminario. En la medida de lo posible, he tratado de incorporar algunos de los comentarios y observaciones que realizaron Adriana Favela, Karolina Gilas y Julio Juárez en dicha mesa. Asimismo, agradezco a Elizabeth V. Leyva por su extraordinaria labor como asistente de investigación para la elaboración de este texto.

[2] Véase la tesis de jurisprudencia 2a./J. 10/2019 (10a.), aprobada por la Segunda Sala de la SCJN en sesión privada del 23 de enero de 2019, con el número de registro 2019276, de la 10ª Época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación el 8 de febrero de 2019 a las 10:10 horas, con el rubro “TEST DE PROPORCIONALIDAD. AL IGUAL QUE LA INTERPRETACIÓN CONFORME Y EL ESCRUTINIO JUDICIAL, CONSTITUYE TAN SÓLO UNA HERRAMIENTA INTERPRETATIVA Y ARGUMENTATIVA MÁS QUE EL JUZGADOR PUEDE EMPLEAR PARA VERIFICAR LA EXISTENCIA DE LIMITACIONES, RESTRICCIONES O VIOLACIONES A UN DERECHO FUNDAMENTAL”, y disponible en: http://bit.ly/2aJ10_2019. En palabras de la propa jurisprudencia, “el juzgador puede emplear diversos métodos o herramientas argumentativas que lo ayuden a constatar si existe o no la violación alegada, estando facultado para decidir cuál es, en su opinión, el más adecuado para resolver el asunto sometido a su conocimiento […]. [L]os Jueces no están obligados a verificar la violación a un derecho humano a la luz de un método en particular, ni siquiera porque así se lo hubieran propuesto en la demanda o en el recurso, máxime que no existe exigencia constitucional, ni siquiera jurisprudencial, para emprender el test de proporcionalidad o alguno de los otros métodos cuando se alegue violación a un derecho humano”.

[3] Como apunta Chemerinsky, “una ley es inconstitucionalmente vaga si una persona razonable no puede saber qué discurso está prohibido y qué está permitido” (Erwin Chemerinsky, Constitutional Law. Principles and Policies, 5ª ed., Nueva York, Wolters Kluger, 2015, p. 987).

[4] En particular, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (LGIPE) y la Ley General de Partidos Políticos (LGPP).

[5] “La propaganda que en el curso de una campaña […] no tendrán más límite […] que  el  respeto  a  la  vida  privada  de  candidatos,  autoridades,  terceros  y a  las  instituciones  y  valores democráticos”.

[6] “Constituyen infracciones de los partidos políticos a la presente Ley: […] j) La  difusión  de  propaganda  política  o  electoral  que  contenga  expresiones  que  denigren  a  las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas”.

[7] “Constituyen  infracciones  de  los  aspirantes  y  Candidatos  Independientes  a  cargos  de  elección popular a la presente Ley: […] La  difusión  de  propaganda  política  o  electoral  que  contenga  expresiones  que  calumnien  a  las personas, instituciones o los partidos políticos”.

[8] “Son obligaciones de los partidos políticos: […] Abstenerse,  en  su  propaganda  política  o  electoral,  de  cualquier  expresión  que  denigre  a  las instituciones y a los partidos políticos o que calumnie a las personas”.

[9] “Son obligaciones de los Candidatos Independientes registrados: […] h) Abstenerse de utilizar símbolos religiosos, así como expresiones, alusiones o fundamentaciones de carácter religioso en su propaganda”.

[10] Son obligaciones de los partidos políticos:[…]Abstenerse de utilizar símbolos religiosos, así como expresiones, alusiones o fundamentaciones de carácter religioso en su propaganda”.

[11] Claudio López-Guerra, “Intelectuales desamparados”, Nexos, mayo de 2011, disponible en: https://www.nexos.com.mx/?p=14259.

Suprema Corte, cannabis y salud

La cannabis sativa (marihuana) es una de las plantas cuyas propiedades generan una fuerte discusión respecto a su consumo tanto en nuestro país como en el mundo. Ya sea desde un uso recreativo, médico o en rituales, la comúnmente llamada marihuana, ha ocasionado debates desde perspectivas jurídicas, políticas, médicas y sociales. Sin embargo, como escribe Juan Ramón de la Fuente: “La marihuana es quizá el producto más conocido y también el más controvertido, pues dentro del imaginario social su consumo como droga (más allá de sus bases químicas, potencialmente dañinas para la salud) está ligado a un estigma que identifica a sus usuarios con la enfermedad y la delincuencia”.[1] Y es, en este sentido, libre de preconcepciones que aluden a una catástrofe de salud debido a una asociación a la violencia o adicciones, donde debemos ubicar el análisis y discusión a favor de una política pública en materia de salud que tome en cuenta las distintas visiones médicas y científicas con perspectiva de derechos humanos.

Así lo estableció la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN): el Estado está obligado a garantizar el derecho a la protección de la salud desde dos dimensiones; una, individual que se traduce en la atención específica de la salud y bienestar de una persona y; otra, la social en donde se encuentran las “acciones necesarias para alcanzar ese fin, como el desarrollo de políticas públicas, controles de calidad de los servicios de salud, identificación de los principales problemas que afecten la salud que afecten al conglomerado social”[2]. En ese tenor, podemos encontrar estos mecanismos de política en materia de salud, que pretende colocarse como un método de tratamiento médico como otros existentes.

Lo anterior viene a colación y a manera de introducción, ya que hace unas semanas, la SCJN resolvió el amparo en revisión 57/2019, la cual es una sentencia que va a situarse como de las más relevantes en los últimos años y marca un episodio importante respecto al uso medicinal de la marihuana en México. El caso se trata de una familia cuyo hijo necesitaba urgentemente un tratamiento médico basado en aceite de cannabidiol (CBD) ya que posee a un diagnóstico de epilepsia isquémica cerebral que ocasiona una resistencia a los medicamentos y, por lo tanto, ataques epilépticos sistemáticos y dolorosos que menoscaban su calidad de vida. Sin embargo, en el Congreso federal, el 20 de junio de 2017, entró en vigor una reforma a la Ley General de Salud (LGS) que permite que productos derivados de la marihuana puedan ser usados y comercializados bajo ciertos requisitos con fines médicos, pero el legislativo fue omiso al vencer el plazo de 180 días para emitir una legislación que facilite y permita las modificaciones hechas a la LGS.

La sentencia en innovadora en muchos sentidos ya que encuentra que en los efectos de la sentencia una omisión de las autoridades, como la Secretaria de Salud y la Comisión Federal para la Protección Contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS), por no emitir reglamentos y normatividad que permita este tipo de medicamentos. De acuerdo con la SCJN ello atenta contra el derecho a la salud y, en concreto, se trata de una violación a los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, por lo que fija un plazo de 90 días para su cumplimiento. En dicha sentencia, la SCJN sostiene que “el Estado tiene la obligación de asegurar el más alto nivel posible de salud de las personas”[3] y, además, “destaca que el interés superior de la niñez (en este caso), no se limita a escucharlo en su calidad de paciente y brindar la atención médica que requiera, también implica la asignación de recursos suficientes y la creación de políticas públicas para otorgar servicios médicos de la mejor calidad para su bienestar y desarrollo integral, pues de no existir esas medidas, el ejercicio del derecho se encontraría limitado”[4]. Ello resulta interesante, al observar que nuestra SCJN ahora tiene una percepción y labor más cercana y concreta a la hora de establecer directrices y principios en temas de políticas públicas específicas. En el desarrollo jurisprudencial mexicano, empezaron a posicionarse sentencias que favorecían la libre determinación de las personas, y concluían que “una concepción robusta de la libertad personal que rechaza por igual tanto al paternalismo injustificado como al perfeccionismo estatal”[…] “La conclusión a la que se llega es que la política prohibicionista sobre el consumo de la marihuana vulnera el derecho a decidir responsablemente si se desea consumir una sustancia que evidentemente causa algunas afectaciones en la salud”[5].

Como podemos observar, esta sentencia tiene el mismo ánimo que las emitidas desde noviembre del 2015, en donde la Primera Sala de la SCJN determinó que el uso recreativo de la marihuana “encuentra cobertura en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y que su prohibición absoluta es inconstitucional”[6]. Es claro que estamos viendo un tema sumamente imperativo para nuestro sistema de salud y los tratamientos alternativos de diversas patologías y, como tema pendiente, la sentencia no es clara respecto a la generación y distribución de esta planta, por lo cual todavía tenemos mucho que analizar, en palabras de Schopenhauer “la salud no lo es todo, pero sin ella, todo lo demás es nada” y, en ese tenor, las autoridades políticas y jurídicas deben entender los nuevos fenómenos en materia de salud.

René Ramírez Benítez. Egresado de la licenciatura en Derecho de la Universidad Marista de Mérida.

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[1] Fuente, Juan Ramón de la (coord.) Marihuana y salud/coordinador Juan Ramón de la Fuente, Dení Álvarez Icaza, Rodolfo Rodríguez Carranza, Luciana Ramos Lira, Oscar Prospero García, Francisco Mesa Ríos, Gady Zabicky Sirot, Mario Melgar Adalid; presentación de Enrique Ruelas Barajas—México: FCE, UNAM, FM, ANM, 2015

[2] Tesis de jurisprudencia 8/2019. Aprobada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el trece de febrero de dos mil diecinueve.

[3] Amparo en Revisión 57/2019 emitido por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

[4] Amparo en Revisión 57/2019 emitido por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

[5] Zaldívar Arturo, Bárcena Arturo e Ibarra Ana María (noviembre, 2015) Suprema Corte, marihuana y derechos humanos, Revista Nexos, sustraído del sitio: https://www.nexos.com.mx/?p=27006

[6] Zaldívar Arturo, Bárcena Arturo e Ibarra Ana María (noviembre, 2015) Suprema Corte, marihuana y derechos humanos, Revista Nexos, sustraído del sitio: https://www.nexos.com.mx/?p=27006