Derecho bancario: la delgada línea entre el derecho público y el derecho privado.

Dentro de la disciplina jurídica es posible distinguir ciertas ramas que se mueven dentro de la esfera del derecho público como la materia penal o administrativa, así como dentro del ámbito privado como el área civil o mercantil.

Aunque evidentemente las leyes provenientes de cualquier materia tienen su punto de origen en un mismo ordenamiento jurídico como  la Constitución y de alguna manera pueden tener ciertos puntos de convergencia, pocas ramas como el derecho bancario tienen que compaginar constantemente con relaciones de derecho público como privado, después de todo es un área que se encuentra a medio camino entre el derecho financiero y el derecho mercantil.

Esta rama jurídica comprende normas tanto de derecho público como de derecho privado dado que atiende a cuestiones de relaciones frente al Estado y frente a particulares, aunque predomina siempre el interés público ya que se considera que la actividad bancaria presta un servicio predominantemente público.

A grandes rasgos podríamos concebir el derecho bancario como el conjunto de normas que regulan la actividad bancaria, su estructura y funcionamiento de las entidades bancarias así como las operaciones que ésas realizan. Es importante distinguirlo del derecho bursátil que se enfoca más en la regulación de operaciones que se realizan en la Bolsa de Valores.

Dado que algunas de las relaciones reguladoras que comprende esta materia son entre  bancos e instituciones de crédito y otros agentes crediticios del estado, entre los mismos bancos y entre bancos o instituciones de crédito con los particulares; de ahí que podamos comprender la dificultad de ubicarlo como norma de derecho público o privado (aunque doctrinalmente se ha considerado que pertenece al primer grupo).

Gran parte de las operaciones mercantiles hoy en días tienen una naturaleza bancaria, además que la banca es a fin de cuenta uno de los pilares en la actividad económica de un país, de ahí que sea necesario una disciplina que regule la los actores de este escenario, más si tomamos en cuenta la masividad con la que se realizan estas operaciones y por el hecho de que la mayoría de los contratos de naturaleza bancario son de adhesión.

El artículo 2° de la Ley de Instituciones de Crédito establece de entrada que son solo dos los actores que podrán prestar este servicio de banca, siendo las instituciones de banca múltiple y las instituciones de banca de desarrollo los únicos facultados para realizar este tipo de actividades.

La ley entiende que el servicio de banca y crédito es aquel que comprende la captación de recursos del público en el mercado nacional para su colocación con el público, demostrando en esta premisa que aunque la activad de la banca es preponderadamente privada, y los bancos tienen un fin de lucro en las actividades que realizan se justifica el interés público dado que se entiende que operan con dinero ajeno y además de algún modo incentivan el desarrollo económico del estado al poner esos recursos a disposición de la sociedad.

En su aspecto público, podríamos decir que el derecho bancario se encarga de regular la actividad de la banca en el sentido de que por su interés social no deje dejarse al simple arbitrio de los particulares (vale la pena destacar que hay países en que estos países los regula exclusivamente el estado). Esto quiere decir que el estado tiene la facultad de otorgar a su discrecionalidad la autorización de prestar este servicio a aquellas sociedad mercantiles que aspiren para ello, además que éstas se tendrán que someter a sus lineamientos al momento de operar, pudiendo supervisar o sancionar si es necesarios su actuar en todo momento.

El marco legal del derecho bancario en su arista pública viene siendo la Constitución, en sus artículos 28 y 73, fracción X, la Ley de Instituciones de Crédito, Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y Ley del Banco de México principalmente (evidentemente hay más leyes que inciden con la actividad bancaria, pero esas son las más importantes para efectos de la materia)

Vale la pena destacar en este punto que de acuerdo al artículo 9° de la Ley de Instituciones de Crédito solo podrán ser bancos aquellas sociedades anónimas de capital fijo constituidas conforme a lo dispuesto en la Ley General de Sociedades Mercantiles y que tengan un fin de prestación de servicio de banca y crédito. Por su parte las instituciones de la banca de desarrollo, que son los únicos otros sujetos que se podrán considerar instituciones de crédito de acuerdo a la ley, deberán ser de acuerdo al artículo 30 de este ordenamiento, entidades de la administración pública federal con patrimonio propios y constituidas como Sociedades Nacionales de Crédito.

En su aspecto privado, se normativizan las actividades y operaciones que realizan los bancos en relación con los particulares, que vendrían siendo los usuarios en un argot menos jurídico.  A grandes rasgos, se podría decir que se regulan las relaciones patrimoniales que mantiene la banca con su clientela, las relaciones entre las mismas instituciones bancarias, los contratos sobre los servicios y operaciones que se prestan o incluso la misma constitución de las sociedades bancarias destinadas a ofertar el servicio de la banca, por lo que estas situaciones tienen un matiz más cercano al derecho mercantil en el entendido que el banco es un agente comercial que tiene en su objeto un lucro de especulación comercial. En esta vertiente privada, el derecho bancario encuentra su fuente jurídica en el Código de Comercio, Ley General de Sociedades Mercantiles y Ley de Títulos y Operaciones de Crédito.

A partir de lo anterior podemos entender que en un contexto normal las operaciones llevadas por el banco y sus usuarios serían netamente de derecho privado en que el Estado no tendría un interés en involucrarse. La cuestión es que dado la naturaleza de las instituciones de crédito que se erigen como el agente económico poderoso en esa relación dejando en situación desventaja al particular. Podríamos comparar este desbalance con el que ocurre en el derecho laboral en la relación del patrón con respecto al trabajador, aunque en el derecho bancario tanto banco y usuario son entes particulares, el banco tiene una ventaja mayor en cuestión de esa relación, razón por la que el Estado se mete al ser la captación de dinero un asunto de interés público y porque de ese modo le brinda los suficientes mecanismos a los usuarios de la banca para defenderse en caso de controversias.

Aunque son muchas las opciones de operaciones que pueden llevarse a cabo en el banco, se considera que la operación por excelencia es el contrato de depósito, el cual tiene su fuente en el derecho mercantil al ser contemplado en el Código de Comercio, pero que en el escenario del derecho bancario adquiere matices especiales los cuales son regulados en las propia Ley de Títulos y Operaciones de Crédito.

En el contrato de depósito bancario de manera genérica es la principal fuente de captación de recursos por parte del banco, es un contrato bilateral y de tracto sucesivo en que el usuario en su carácter de depositante se obligara a entregar un bien fungible cumpliendo una serie de obligaciones en virtud de que el depositario, que vendría siendo el banco, se comprometa a recibir la cosa y restituirlo cuando el cliente así lo solicite. Algunas de las características principales de los contratos bancarios son que en la mayoría de los casos son adhesivos, pero además son de tiempo indeterminado o incluso se pueden modificar sus cláusulas en cualquier momento.

Es así como este contrato de depósito bancario puede celebrarse en sus distintas modalidades como el depósito clásico, el depósito con fines de ahorro, depósito con fines de inversión, depósito de títulos para su administración, depósito de bienes muebles o valores en casas de seguridad, depósitos en consignación para pagos en terceros,  depósito en cuenta de cheques o en cuenta de ahorro.

Claramente el aparato bancario es un eje de vital importancia para el sistema financiero de un país y es por ello que a pesar que la naturaleza de los actos celebrados son meramente privados, se justificas la intervención del estado de modo que se pueda lograr un equilibrio que privilegie el auge económico de su sociedad.

Víctor López Velarde Santibánez. Estudiante de la licenciatura en derecho de la Universidad del Claustro de Sor Juana.

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Un comentario en “Derecho bancario: la delgada línea entre el derecho público y el derecho privado.

  1. El derecho bancario comprende normas de derecho público y privado. Esto es así porque el derecho bancario atiende cuestiones frente al Estado y frente a particulares. debemos tener presente que previo a la colonia, no existían instituciones de crédito, ya que todo tipo de transacciones se hacia por medio del trueque. El pago en especie predominaba entre los mercaderes y los artesanos y el pago con trabajo agrícola era esencial para la economía.Es la rama del derecho que regula el manejo de las normas relativas a los valores y a las operaciones que con ellos se realizan en la Bolsa de Valores o en el mercado fuera de la bolsa mediante agentes intermediarios, así como las autoridades y los servicios sobre esos valores.
    Mercado: El mercado es el conjunto de actividades realizadas libremente por los agentes económicos sin intervención del poder público.

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