El nuevo marco constitucional y legal en la exploración y extracción de los hidrocarburos de México

El Estado mexicano se encuentra en un nuevo contexto social, económico y jurídico. Esto permitió la realización de la reforma constitucional que le abrió la posibilidad de crear relaciones contractuales con los particulares para realizar las actividades estratégicas del Upstream[i] que incluye la exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos. Con base en lo anterior, es necesario conocer la naturaleza jurídica de estas nuevas relaciones contractuales, puesto que la eficiencia en la elección y construcción de los contratos para explorar y extraer los hidrocarburos de México será un elemento sustancial para la debida implementación de la nueva política energética.

El 20 de diciembre del 2013 fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación (DOF) las modificaciones constitucionales en materia energética donde, entre otras cuestiones, se adiciona el párrafo séptimo al artículo 27 constitucional, en donde se plasma que:

[…] Tratándose del petróleo y de los hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, en el subsuelo, la propiedad de la Nación es inalienable e imprescriptible y no se otorgarán concesiones. Con el propósito de obtener ingresos para el Estado que contribuyan al desarrollo de largo plazo de la Nación, ésta llevará a cabo las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos mediante asignaciones a empresas productivas del Estado o a través de contratos con éstas o con particulares, en los términos de la Ley Reglamentaria. Para cumplir con el objeto de dichas asignaciones o contratos las empresas productivas del Estado podrán contratar con particulares. En cualquier caso, los hidrocarburos en el subsuelo son propiedad de la Nación y así deberá afirmarse en las asignaciones o contratos […][ii]

En esta adición al texto constitucional se observa un cambio radical, en virtud de que si bien se afirma que no se otorgarán concesiones para la exploración y extracción de los hidrocarburos; no obstante, con dicha modificación el Estado si permite realizar estas actividades mediante asignaciones a sus empresas productivas o a través de contratos con estas o particulares. Por lo que también se establecieron de manera enunciativa ciertas figuras contractuales que pueden ser utilizadas en las relaciones jurídicas para que el Estado establezca la exploración y extracción de sus hidrocarburos, entre las cuales, se mencionan: a) utilidad compartida, b) producción compartida, c) licencia y d) servicios.[iii]

Asimismo, el 11 de agosto del 2014, fueron publicados en el DOF las leyes secundarias en la materia; con lo cual fueron emitidas nueve leyes y se reformaron otras doce leyes para constituir un bloque de 21 leyes secundarias para instrumentar la reforma energética. Dentro de dichas normas fue emitida la Ley de Hidrocarburos (LH) en donde se señala que: “La Secretaria de Energía establecerá el modelo de contratación correspondiente para cada área contractual que se licite o se adjudique en términos de la presente ley, para lo cual podrá elegir, entre otros, los contratos de servicios, de utilidad o producción compartida, o de licencia” (art. 18).

La LH prevé la intervención de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público como responsable de establecer las condiciones económicas, las variables de adjudicación y su facultad para la administración y auditoría fiscal de los contratos (artículo 30). De manera similar, fue contemplada la participación del órgano regulador denominado Comisión Nacional de Hidrocarburos (art. 31), quien proveerá asistencia técnica, propondrá el plan quinquenal de licitaciones, emitirá las bases y realizará las licitaciones para la exploración y extracción de hidrocarburos; y una vez adjudicados, suscribirá los contratos en nombre y representación del Estado mexicano.

Es importante resaltar que ni el texto constitucional ni la ley, limitan a la autoridad a contratar con alguna de las modalidades expresamente mencionadas. Con lo anterior han dejado abierta la posibilidad, bajo criterio de la propia autoridad, el elegir y pactar bajo cualquier otra figura contractual nominada o innominada, con la única salvedad de que sea para maximizar los ingresos de la nación. Esto es previsto en el artículo 29 de la LH:

Respecto de los contratos para la exploración y extracción corresponde a la Secretaria de Energía:

III.- Establecer el modelo de contratación para cada área contractual que mejor convenga para maximizar los ingresos de la Nación […]

Con todo lo dicho, en ningún momento se limita al gobierno con la obligación de circunscribirse únicamente a las figuras contractuales señaladas en el artículo transitorio descrito, sino que al Estado le es permitido la elección de estos contratos u otros típico o atípicos, que puedan generarle un mayor beneficio económico. Los contratos a los que se refiere el texto constitucional no son figuras nuevas en el comercio internacional, aunque si modifican el esquema de regulación de los hidrocarburos en México; por lo cual vale la pena un breve análisis de los mismos.

Contratos de producción compartida

En estas figuras jurídicas, las contraprestaciones entre el Estado mexicano y los contratistas, generalmente, se distribuyen en la siguiente forma:[iv]

  • Al Estado mexicano se le paga una cuota contractual para la fase exploratoria y otra para la fase de extracción, regalías, y una contraprestación que se determinara por la aplicación de un porcentaje a la utilidad operativa.
  • El contratista recupera los costos que están sujetos a los límites previstos en la Ley de Ingresos por Hidrocarburos y una contraprestación en especie que se determinará en cada caso y que deberá ser tomada del remanente de la utilidad operativa; después de cubrir los impuestos y las contraprestaciones al Estado.

La principal característica es que el pago al contratista no se realiza en efectivo, sino mediante la entrega en especie de un porcentaje de la producción de los hidrocarburos, conforme al valor que previamente se haya pactado en el contrato.

Contratos de utilidad compartida

En este tipo de contratos, las contraprestaciones pactadas por el Estado y los contratistas generalmente son:

  • Para el Estado mexicano una cuota para la fase exploratoria y otra para la fase de extracción, regalías y una contraprestación que se determinará aplicando un porcentaje monetario de la utilidad operativa.
  • Para los contratistas la recuperación de los costos, sujeto a lo establecido en la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos, y una contraprestación monetaria que será el remanente de la utilidad operativa; después de cubrir la contraprestación al Estado.

El acuerdo se basa en que el contratista debe entregar la totalidad de la producción al Estado mexicano o, en su caso, al comercializador designado por este, mediante licitación pública efectuada por la Comisión Nacional de Hidrocarburos, el cual tendrá la facultad de comercializar el hidrocarburo; debiendo entregar los ingresos obtenidos producto de la venta de los mismos al Fondo Mexicano del Petróleo para que, a través de éste, se pague en efectivo las contraprestaciones que correspondan.

Contratos de licencia

Esta modalidad contractual implica:

  • Para el Estado mexicano un bono a la firma, una cuota contractual para la fase exploratoria, regalías y una contraprestación que se determinará aplicando una tasa al valor contractual pactada para los hidrocarburos.
  • Para el contratista la trasmisión onerosa de los hidrocarburos una vez extraídos del subsuelo, siempre que, conforme al contrato esté al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones.

Es decir, el contratista será retribuido con la producción de los hidrocarburos que logre extraer del área contractual determinada, por lo que el Estado sólo recibirá las contraprestaciones en efectivo que se pacte.

Contratos de servicios

De acuerdo con Miriam Grunstein, “América Latina, ha sido tierra abierta a los más variopintos Contratos de Servicios. Con la excepción de México, que desde 1960 se ciñe a una concepción restringida de las obras y servicios que pueden ser prestados y del esquema de compensación acreditable por estos”.[v] La autora señala que de las características que resaltan de estos contratos son que:

  • Los derechos y obligaciones entre las partes son de carácter personal (de crédito), y no confieren derecho alguno sobre las reservas, ni siquiera como contraprestación pagadera en especie.
  • Se paga una tarifa por las obras y servicios prestados. Estos servicios pueden estar desagregados en diversas tareas (estudios sísmicos, geofísicos, perforación y puesta en prueba de pozos, etc.) o pueden realizarse en paquete mediante un solo contrato de servicios integrados.
  • Suelen ser celebrados por empresas de servicios que no participan directamente en el mercado del crudo. Por esta razón, estos contratos generalmente no tienen por objeto una contraprestación ligada al hidrocarburo producido, ni están vinculados con un contrato de compraventa del mismo.

En conclusión, los tipos de relaciones contractuales analizados, que han sido y serán elegidos por el Estado mexicano en cada licitación contractual, para llevar a cabo la  exploración y extracción de sus hidrocarburos, tienen una naturaleza sui generis; en virtud de que, como lo establece la propia LH, los mismos se regirán en cuanto a su licitación, su otorgamiento y su asignación dentro del derecho administrativo. Inclusive el Estado mexicano se reservará la denominada cláusula de recisión administrativa para los casos de incumplimiento o responsabilidad que específicamente marca la norma en perjuicio de los contratistas (art. 20). Clausula sobre la cual, Miguel Ángel Marmolejo opina lo siguiente:

…en lo particular, se estima que la posible rescisión administrativa de los contratos de exploración y extracción de hidrocarburos, en sus distintas modalidades, constituye una facultad excesiva a cargo del Estado mexicano. Así, por un lado, se envía el mensaje de la gran apertura del sector energético a los inversionistas particulares, nacionales y extranjeros, y por el otro, se incorporan restricciones de control estatal excesivo, de origen temeroso.[vi]

En el caso de la ejecución y el desarrollo de las obligaciones contractuales que no encuadren dentro de la hipótesis prevista en el artículo 20 de la LH se tutelarán de acuerdo con otro texto de la misma ley que dispone que

…los contratos para la exploración y extracción se regularán por lo dispuesto en la presente ley y su reglamento. Para los efectos de su ejecución, será aplicable, supletoriamente y en lo que no se oponga a la presente ley y su reglamento, la legislación mercantil y el derecho común. (Art. 22).

Es decir, la asignación y perfeccionamiento de los contratos, así como la cláusula de rescisión administrativa, se regularán por el derecho administrativo y su ejecución y resolución será tutelado dentro del derecho privado. Es menester señalar el análisis expresado por Gimeno Feliú, quien nos dice

…que, en todo caso, una cosa es la tipología del contrato y otra el concreto régimen jurídico aplicable. Esta distinción obliga a reconocer la existencia de contratos públicos cuyo régimen jurídico es distinto. De donde puede realizarse una distinción entre contratos con régimen administrativo y contratos sometidos al derecho privado.[vii]

Al respecto, el autor también subraya que “de tal manera que, conforme a la teoría de los actos separables, sus fases de preparación y adjudicación se regularan por el derecho administrativo y los efectos y extinción por el derecho civil”.

A partir del análisis realizado es correcta la premisa planteada al inicio del texto en relación con la debida y necesaria eficiencia en la elección y la construcción de los contratos para explorar y extraer hidrocarburos que el Estado mexicano ha celebrado en las áreas licitadas en la Ronda Uno (Fases 1, 2, 3, 4) y Ronda Dos (Fases 1, 2, 3). Lo que el Estado celebrará en las licitaciones subsecuentes será un factor determinante en la debida implementación de la nueva política energética de México. De lo anterior, sin soslayar que la transparencia, la protección al medio ambiente y, sobre todo, el respeto a los derechos humanos será la premisa sine qua non, que podrá desarrollarse en armonía y de forma sostenible a la industria energética de la nación mexicana.

Iván Lázaro Sánchez. Doctor en Estudios Jurídicos, Director General del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Capacitación de la Federación Mexicana de Colegios de Abogados A.C. (FEMECA), Profesor Investigador en la División Académica de Ciencias Sociales y Humanidades (DACSYH) de la UJAT, miembro de la Academia Mexicana de Derecho Energético, A.C., y de la Barra Tabasqueña de Abogados, Colegio de Abogados, A.C.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[i] Primera fase de la industria energética que abarca la exploración, desarrollo de pozos y extracción del hidrocarburo. Información en: http://zonapetrolera.jimdo.com/ingenier%C3%ADa-petrolera/

[ii] Artículo 27, párrafo octavo adicionado, de la Constitución Política de Los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el DOF el 05 de febrero de 1917.

[iii] Artículo cuarto transitorio publicado en la reforma constitucional del 2013.

[iv] Montoya Key, Horacio, Contratos de exploración y extracción de hidrocarburos, Revista idc Asesor jurídico y fiscal, núm. 338, noviembre, 2014, p. 88.

[v] Grunstein Miriam, De la Caverna al Mercado, una vuelta al mundo de las negociaciones petroleras, México, CIDAC, 2012., p. 151.

[vi] Marmolejo Cervantes, Miguel Ángel, Cláusula de Rescisión Administrativa en los Contratos de Exploración y Producción de Hidrocarburos, en: http://ccn-law.com/mexican-energy-law-es/clausula-de-rescision-administrativa-en-los-contratos-de-exploracion-y-extraccionde-hidrocarburos/?lang=es

[vii] GIMENO FELIÚ, José Ma., La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española, Aragón, Thomson Civitas, 2006, p.177.

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