El remedio de Harvard y MIT contra Trump

El pasado 6 de julio, U.S. Immigration and Customs Enforcement (ICE), agencia del Departamento de Seguridad Nacional de los Estados Unidos (DHS), publicó una directiva que impide la entrada a EE. UU. de estudiantes internacionales cuyos programas académicos se impartan totalmente en línea. Además, ordena la salida del país a los estudiantes que estén por iniciar el periodo de otoño bajo esta modalidad, mientras que obliga a las universidades con un modelo híbrido de impartición de clases (presencial y virtual) a certificar que sus estudiantes internacionales cursarán únicamente un mínimo de clases online y el resto en las aulas.

La directiva marca el fin de la flexibilidad que la agencia dio a los alumnos para que continuaran sus clases vía remota sin poner en riesgo su salud y su situación migratoria durante la primera mitad del año. Sin embargo, este cambio de rumbo no obedece a un aplanamiento de la curva de casos de coronavirus[1] que justificaría restablecer las reglas originales de emisión de visas, que establecen que no se otorgan visas para programas virtuales.

La medida no es aislada y se suma a la serie de restricciones a la migración (legales y materiales) que la administración Trump ha puesto en marcha aprovechando la coyuntura por la pandemia del COVID-19.[2] Esta vez, el grupo migrante objetivo son las personas con visas académicas F-1 que se otorgan en su mayoría para realizar estudios de posgrado. Por decir lo menos, el llamado student ban paraliza los proyectos de vida de estudiantes provenientes de todo el mundo a escasas semanas del inicio del año escolar. Para las universidades, genera caos en la organización de clases y en la gestión de recursos humanos y financieros.

Un diagnóstico electoral

El debate sobre los motivos políticos detrás de esta medida es vasto. Sin afán de ser reduccionista, una lectura es que se trata de una jugada electoral que apela a una corriente republicana xenófoba que desdeña la educación superior.[3] Consiste en un rechazo al elitismo de la academia entendida como un negocio que recluta con esta visa a una mayoría de estudiantes provenientes de Asia.[4]

También, refleja la urgencia de la administración por olvidarse de la crisis de salud, presionando a las instituciones educativas a operar para reactivar las actividades económicas de sus comunidades.[5] Al respecto, Kayleigh McEnany, vocera de la Casa Blanca, comentó en conferencia de prensa que las visas nunca se han expedido para programas en línea y que una mejor demanda sería de los estudiantes contra las universidades que continúan cobrando colegiatura completa a pesar de haber migrado a un esquema digital.[6]

Frente a la incertidumbre, la Universidad de Harvard y el Massachusetts Institute of Technology demandaron a ICE y al DHS echando mano de una estrategia basada enteramente en el procedimiento administrativo asociado a la publicación de la directiva.[7] Con este enfoque, a continuación, se analizan los argumentos que ambas universidades presentaron ante la Corte de Distrito para el Estado de Massachusetts.

La receta escrita en una servilleta

Como apunte preliminar, cabe destacar que la directiva del 6 de julio se publicó en un broadcast message o comunicado de carácter informativo en el que ICE describe las nuevas restricciones, precisando que no se trata de una regla o acción final. Contrario a esa aclaración, la demanda inmediatamente caracteriza al memo como una regla. No es trivial señalar el uso de esta categoría según la definición del Administrative Procedure Act (APA), que es el ordenamiento que rige el procedimiento administrativo federal en Estados Unidos, porque así se habilitan las herramientas jurídicas para combatir la actuación de ICE.[8]

Los patógenos y los anticuerpos

La demanda identifica 3 violaciones al APA que hacen que la directiva deba declararse arbitraria, un abuso de la discrecionalidad y contraria a la ley:

Primero, no considera aspectos del problema y sus efectos sobre estudiantes y universidades. Las acciones de ICE son arbitrarias porque no son resultado de una toma de decisiones razonada. La directiva se elaboró en un vacío que desconoce que estudiantes y universidades han invertido tiempo, dinero y esfuerzo para adaptarse en Estados Unidos a un esquema predominantemente en línea. De no adoptar un esquema híbrido, los alumnos tendrían que estudiar en su país, lo cual implica dificultades como cambios en el huso horario, acceso limitado al servicio de internet y recursos académicos, hasta amenazas a la integridad de aquellos que viven en zonas en conflicto.

Para sustentar el argumento, la demanda usa el precedente de Motor Vehicle Manufacturers Association v. State Farm Mutual Automobile Insurance Co., un caso que define que la función administrativa debe considerar los efectos de la norma en cuestión. También hace referencia a Department of Homeland Security v. Regents of the University of California, donde la Suprema Corte discutió que las reglas nuevas deben reconocer la dependencia o expectativa legítima que los actores involucrados desarrollaron sobre las reglas anteriores.

Segundo, el ejercicio de la facultad discrecional carece de motivación. ICE cuenta con la autoridad para regular las visas académicas. Es más, su pretensión por restablecer el orden original que cuidadosamente regula esta migración es válida, pero no decir por qué de esta forma y en este momento es inaceptable.

El argumento se apoya en Department of Commerce v. New York, un caso reciente sobre la decisión del Secretario de Comercio Wilbur Ross de agregar al cuestionario del censo de 2020 una pregunta sobre la ciudadanía de las personas. De incluirse, millones de personas migrantes habrían quedado invisibilizadas frente al temor de contestar una pregunta que prácticamente ‘delata’ su situación migratoria. La Suprema Corte resolvió que las razones del Secretario para incluirla eran más bien pretextos, por lo que le correspondería replantear su justificación. Finalmente, la pregunta no se incluyó en el censo que concluirá este octubre.[9]

Tercero, viola el requisito de notice-and-comment rulemaking. La directiva es una norma sustantiva que altera los derechos y obligaciones de los alumnos y las universidades. Por lo tanto, corresponde su publicación en el Registro Federal para recibir comentarios del público en general, y sobre todo de los directamente afectados, previo a su entrada en vigor. Harvard y MIT pueden anticipar que este paso no se llevará a cabo porque la directiva establece la fecha límite en una semana después de su publicación para que las universidades modifiquen su plan operativo.

El periodo de consulta es un ejercicio de cívico y democrático que somete la regulación al escrutinio de los ciudadanos y legitima el poder técnico de las agencias. Dicho ejercicio de rendición de cuentas se puede exceptuar solo si la agencia presenta un argumento de causa suficiente, que en este caso es inexistente.

De acuerdo con lo anterior, Harvard y MIT solicitan a la Corte proveer medidas cautelares y permanentes para evitar que ICE aplique definitivamente la norma; que declare que es contraria a la ley y «la separe». Esta última expresión del APA ilustra el corte quirúrgico y bien delimitado que los jueces están autorizados a hacer sobre las acciones de la administración.

Conclusión

La participación de los estudiantes internacionales es esencial para la experiencia educativa que ofrecen las universidades en Estados Unidos. De cara al dilema inesperado que plantea la directiva, el procedimiento administrativo ofrece unas gotas de antídoto contra la arbitrariedad de una administración que vulnera el estado de derecho y la dignidad de las personas.

Aurea María Fuentes. Maestra en derecho y política ambiental por la Universidad de Stanford. Actualmente investiga sobre políticas y regulación ambiental en Latinoamérica para el World Justice Project en Washington, DC. El análisis y las opiniones aquí vertidas no constituyen asesoría legal de ningún tipo.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Durante la primera semana de julio, Estados Unidos vio un repunte en el número de nuevos casos diarios (50,000) mientras estados como Florida, California y Texas reanudan actividades y reportan cifras récord de contagios. “Live updates: Coronavirus deaths on the rise in almost every region of the U.S.”, disponible en https://www.washingtonpost.com/nation/2020/07/13/coronavirus-live-updates-us/. Visitado el 13 de julio de 2020.

[2] Para un recuento de las acciones adoptadas, recomiendo la columna “Migraciones” de Pedro Gerson publicada el 9 de julio de 2020 en Animal Político.

[3] Una encuesta nacional del Pew Research Center sobre percepción de instituciones reveló en 2017 que una mayoría de republicanos de 58% considera que las universidades tienen un impacto negativo sobre el rumbo del país, mientras que dos años antes la mayoría opinaba lo contrario. Sharp Partisan Divisions in Views of National Institutions, p. 3.

[4] Para una discusión sobre la falta de confianza en la educación superior en Estados Unidos, recomiendo el panel “Advancing Trust in Higher Education” organizado por The Aspen Institute y The Atlantic en junio de 2018. Las cifras sobre el número de visas emitidas por país según clasificación durante 2019 están disponibles en el Report of the Visa Office 2019 del Departamento de Estado.

[5] “Trump Visa Rules Seen as Way to Pressure Colleges on Reopening”, disponible en nytimes.com/2020/07/07/us/student-visas-coronavirus.html. Visitado el 13 de julio de 2020.

[6] “White House slams Harvard, MIT lawsuit over international students”, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=NrmXqAuKPoA. Visitado el 9 de julio de 2020.

[7] Al día de hoy, más de 60 universidades, estudiantes, estados y ciudades, sindicatos y compañías de tecnología se han unido a la causa, ya sea por medio de amici curiae u otras demandas. Los amici curiae y demás materiales del litigio se encuentran disponibles en la siguiente liga: https://www.nafsa.org/regulatory-information/litigation-sevp-fall-2020-covid-19-guidance.

[8] De acuerdo con el APA, una regla es una declaración de aplicación general o particular y efecto futuro diseñada para implementar, interpretar o prescribir leyes o políticas públicas, o describir los requisitos de organización, procedimiento y práctica de una agencia (5 U.S. Code § 551 (4)). Dependiendo del tipo de regla que se trate, el derecho administrativo estadunidense establece requisitos para su creación y entrada en vigor.

[9] Este resultado se debió a una orden que la Corte de Distrito para el Distrito Sur del Estado de Nueva York emitió paralelamente a la batalla legal en la Suprema Corte.

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