Experiencia y conocimiento: dos factores ajenos a la imparcialidad de los árbitros (Parte I)

Tanto vale el arbitraje como el árbitro.

 —Frederic Eisenmann, The Selection of Arbitrators

El derecho, el comercio y las relaciones diplomáticas son algunos de los factores que han permitido en las últimas décadas que los individuos de diferentes nacionalidades puedan negociar, intercambiar bienes e, incluso, impulsar proyectos de inversión en Estados diferentes a los suyos. En México, por ejemplo, es posible observar cómo algunos productos que están a la venta en las tiendas departamentales fueron producidos en Taiwán, pero son comercializados por una marca estadounidense. También es notable que, en los últimos años, estas mismas compañías han optado por expandirse y deciden invertir en otros países. En muchas ocasiones, las personas no se detienen a comprender el trasfondo de estos actos, particularmente, de la certeza jurídica que se genera en las relaciones entre las empresas, los comerciantes y los Estados. Detrás de la venta de un producto hay una serie de normas jurídicas que otorgan protección y seguridad a los empresarios de que sus negociaciones se llevarán a cabo. No obstante, puede llegar a ser el caso de que surja alguna controversia entre las partes y esto derive en un incumplimiento en las obligaciones estipuladas en sus contratos. Por lo que, probablemente, si las partes no logran llegar a un acuerdo, será necesario llevar la disputa ante un mecanismo de resolución de controversias como es el arbitraje.

Ahora bien, un proceso de arbitraje requiere de ciertos elementos para su funcionamiento. Uno de estos elementos es los sujetos que participan en él. Estos sujetos están conformados por un grupo de expertos que se puede dividir en dos partes. Por un lado, los que tienen la tarea de defender las distintas posturas, y, por el otro, los que con base en lo argumentado y las normas de derecho dictan una solución. Estos últimos, son los árbitros. En términos generales, el árbitro es la “autoridad” que tiene una función de tipo jurisdiccional de resolver conflictos de hecho y de derecho por medio de un laudo (sentencias). Aunque, cabe mencionar que estas personas tienen la obligación de cumplir con ciertos requisitos o virtudes para poder formar parte del proceso de solución de controversias. Las reglas arbitrales internacionales han señalado en específico dos: la independencia y la imparcialidad.[1]

La independencia, de acuerdo con Francisco González de Cossío, es concebida por la doctrina y la jurisprudencia internacional como un criterio objetivo, que hace referencia “al vínculo que puede existir entre un árbitro y las partes o el asunto objeto de la controversia.” Es decir, la independencia alude a que entre el árbitro y una de las partes no haya o hubiese una relación cercana (que pudiera ser una amistad o relación de trabajo). Mientras que la imparcialidad se asemeja con un criterio subjetivo, que, generalmente, es comprendido como el “estado mental de un árbitro”; el deber ético de los árbitros de tomar decisiones sin alguna preferencia o riesgo de preferencia a una de las partes o una postura en el asunto. En pocas palabras, implica que el árbitro no haga un prejuzgamiento antes de que se presenten los argumentos por los abogados de las partes, así como que se deslinde de opiniones personales.[2]

Hay un requisito más, que a pesar de que no se establece en algunos de los reglamentos, con frecuencia se toma en consideración para la designación de árbitros: la neutralidad. Esta característica busca que ninguna de las partes cuente con una ventaja estratégica frente a la otra, ya sea porque una de las partes se pueda comunicar en sus propios términos con uno de los miembros del Tribunal, por ejemplo: que hablen el mismo idioma o sean de la misma nacionalidad.[3]

Una vez que ya fueron mencionados los requisitos para poder ser árbitro, resulta necesario mencionar que quedan abiertas ciertas incógnitas sobre qué implica realmente ser imparcial[4]: ¿es posible que una persona se deslinde de su opinión personal?, ¿puede un árbitro ser “objetivo” en temas controversiales? o ¿hay un prejuzgamiento si los hechos de un caso anterior son similares a los que se presentan al tribunal? La realidad es que puede ser difícil que un ser humano no cree su propio criterio en el momento en que escucha o lee sobre un tema. Sin embargo, en el mundo jurídico es el deber de los juzgadores dejar a un lado sus ideales, para que los abogados usen el discurso jurídico para convencer al Tribunal de que su posición es más justa, tiene mayor protección jurídica o es más apegada a Derecho para que de esta manera, el juzgador —con base en su experiencia, su conocimiento jurídico y lo escuchado— determine quién tiene razón.

De igual manera, cabe mencionar que en arbitraje existe la figura de recusación, que consiste en que si las partes consideran que cualquiera de los miembros del Tribunal arbitral carece de los requisitos exigidos entonces podrán solicitar la sustitución de ese árbitro[5]. Hasta la fecha existen arbitrajes en los cuales una de las partes solicitó la recusación de alguno de los miembros, con el fundamento de que esa misma persona ha participado en casos anteriores que resolvieron el mismo tema (o hechos similares). También ha sucedido que argumentan la parcialidad de un árbitro por haber escrito un texto académico, con base en el hecho de que expresaron su opinión y han “tomado una postura” respecto a ciertas cuestiones. Este ensayo toma como base estas dos posiciones para argumentar que no necesariamente conocer del tema con anterioridad ni escribir textos alteran la imparcialidad de los árbitros, si no que depende de las circunstancias de los casos, así como del discurso jurídico que las partes utilicen para adherir al árbitro a su posición. A lo largo del texto, se hará referencia a algunos casos resueltos en arbitraje de inversión bajo las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias (CIADI) del Banco Mundial y uno por la Corte Permanente de Arbitraje para poder ejemplificar lo que se ha resuelto respecto a la procedencia de la sustitución de árbitros.

En primer lugar, la participación de los miembros del Tribunal en arbitrajes anteriores no modifica su imparcialidad aún y cuando los hechos y el derecho son similares. Esto debido a que cada caso es particular, y tiene aspectos que lo diferencian de los otros (i.e. ningún caso se repite en su totalidad). En el precedente Universal Compression c. Venezuela el árbitro seleccionado por la parte demandada fue recusado por la demandante, ya que consideraba que su participación como árbitro en cuatro casos, en los que la demandada fue parte, generaban un conflicto de intereses. Lo anterior debido a que en el caso se iban a discutir hechos y fundamentos jurídicos similares a los otros casos. La autoridad negó la recusación argumentando que el marco del arbitraje internacional de inversión se debilitaría si un árbitro fuera descalificado por el hecho de haber conocido cuestiones fácticas y legales similares en otros arbitrajes, además, de que esto mismo no impide que esa misma persona decida imparcialmente el derecho y los hechos en otro caso.[6] Es decir, el árbitro tiene un conocimiento general de los hechos y puede llegar a imaginarse lo que se le va a presentar, sin embargo, sin importar cuantas veces una persona escuche sobre un tema, su concepción puede cambiar conforme a lo que se argumente y se compruebe a lo largo de los procedimientos, sobre todo si los hechos, posturas y evidencias varían. De hecho, es la argumentación jurídica la que tiene el mayor peso en este tipo de situaciones. Gerardo Ribeiro considera que “el discurso jurídico procesal tiene como objetivo fundamental que los actores de la disputa judicial se adhieran a las propuestas del hablante jurídico y, en particular, busca que el juez se adhiera a sus peticiones y exprese esa adhesión en la sentencia que pronuncie.” Este discurso jurídico es construido por medio de tres funciones retóricas: convencer, persuadir y seducir. Las anteriores, a su vez son “las acciones del lenguaje sobre el lenguaje” que permiten que un auditorio jurisdiccional por medio de los argumentos jurídicos se adhiera a las posiciones y, por lo tanto, manifieste su acuerdo en la sentencia.[7] Así que, con base en lo anterior, el factor principal que influye en la decisión final del Tribunal es, meramente, la argumentación jurídica retórica y no las veces que una persona haya participado en casos con factuales similares.

En segundo lugar, escribir y publicar textos no altera la imparcialidad, pues el autor de estos puede brindar su opinión o una crítica respecto a un tema sin aferrarse a que su análisis es absoluto. En cualquier discusión o debate, el intercambio de ideas permite que los individuos lleguen a un acuerdo o, incluso, al consenso. Por el contrario, cuando un árbitro se mantiene fiel a su postura, rechaza cualquier pensamiento en contrario, por ende, frena el debate. Ahora, en cualquier función jurisdiccional el Tribunal debe fundamentar y motivar su decisión, por lo que si un árbitro quiere sostener su postura tendría la obligación de tener que explicar (con los hechos y las normas jurídicas aplicables al caso concreto) la razón por la cual su interpretación es la correcta. Si no se cumple con este requisito, y éste logra convencer a los demás miembros del Tribunal que su opinión es la más acertada —sin una debida fundamentación—, el laudo no tendría validez y, probablemente, sería anulado.[8] En pocas palabras, necesariamente, los árbitros sin importar cual sea su opinión respecto a una cuestión de hecho o de derecho, deben escuchar a las partes, conocer los hechos, interpretar la norma y analizar las pruebas para tomar una decisión. Por lo que, sería imposible que un árbitro pudiese resolver, únicamente, con su pensamiento sin analizar los demás elementos.

 

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.


[1] Para el caso de arbitraje comercial aplica las reglas de arbitraje de la ICC: 2021 Rules of Arbitration, International Chamber of Commerce (ICC), vigente desde el 1 de enero de 2021, artículo 11, párrafo (1).

Para arbitraje de inversión aplica lo establecido por la Convención del CIADI: Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados, International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), vigente desde 10 de abril de 2006, artículo 14, párrafo (1).

 

[2] Francisco Gonzalez de Cossío, El Árbitro, consultado el 30 de abril de 2021, 8-15, http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/EL%20ARBITRO.pdf

 

[3] Francisco González de Cossío, El Árbitro, consultado el 30 de abril de 2021, 15-16, http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/EL%20ARBITRO.pdf

 

[4] Este ensayo tiene como objetivo únicamente debatir la imparcialidad y no la independencia ni la neutralidad debido al tema del ensayo.

 

[5] Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados, International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), vigente desde 10 de abril de 2006, artículo 57.

[6] Universal Compression c. Venezuela, Universal Compression International Holdings, S.L.U v. The Bolivarian Republic of Venezuela, Decision on the Proposal to Disqualify Prof. Brigitte Stern and Prof. Guido Santiago Tawil, Arbitrators, (ICSID Case No. ARB/10/9).

 

[7] Gerardo Ribeiro, “Las funciones retóricas del discurso jurídico,” Revista de Derecho. Segunda época, año 8 no. 8 (noviembre 2013). ISSN 1510-3714

 

[8] Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados, International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), vigente desde 10 de abril de 2006, artículos 50 y 52 (e)

 

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