La decisión contra la monstruosidad.

El Estado mexicano debe entender que tiene el deber de salvaguardar a los ciudadanos ante la monstruosidad en tamaño y poder de las empresas. Como resultado de la reforma, publicada en el Diario Oficial de la Federación (“DOF”) el 20 de diciembre de 2013, a los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en Materia de Energía (la “Reforma Energética”), el 11 de agosto del año siguiente de la reforma constitucional, fue publicada la Ley de Hidrocarburos (la “Ley”).

El Artículo Transitorio Décimo Tercero de la Ley (el “Artículo Transitorio”), en su origen, establecía lo siguiente:

La Comisión Reguladora de Energía continuará sujetando las ventas de primera mano de Hidrocarburos, Petrolíferos o Petroquímicos a principios de regulación asimétrica con objeto de limitar el poder dominante de Petróleos Mexicanos, en tanto se logra una mayor participación de agentes económicos que propicien el desarrollo eficiente y competitivo de los mercados […].[1]

En otras palabras, se le imponían ciertas obligaciones a Petróleos Mexicanos (“PEMEX”) para llevar a cabo actividades de venta de primera mano y comercialización de gasolina y diésel, con el objetivo de que nuevos actores privados que comenzaran a desarrollarse en la misma área, a partir de la Reforma Energética, estuvieran en condiciones parejas evitando prácticas desleales o monopólicas.

Así pues, esta regulación duró hasta el 19 de mayo del presente año, ya que fue publicado, en el DOF, la reforma al Artículo Transitorio, de manera que a su letra expresa:

Al haberse logrado una mayor participación de agentes económicos que propicien el desarrollo eficiente y competitivo de los mercados, se deja sin efectos la facultad otorgada a la Comisión Reguladora de Energía para sujetar a principios de regulación asimétrica las ventas de primera mano de Hidrocarburos, Petrolíferos o Petroquímicos, así como la comercialización que realicen personas controladas por Petróleos Mexicanos o sus organismos subsidiarios.[2]

Es decir, el legislador consideró que se ha cumplido el objetivo de incentivar a los actores privados a participar en la materia que nos concierne. Por ello, acabó con el trato asimétrico que se tenía con PEMEX. De inconformidad con la reforma, la compañía Process Fuel impugnó el acto mediante juicio de amparo, identificado con el número de expediente 1855/2021, mismo que se resolvió como procedente por el Juez Juan Pablo Gómez Fierro, titular del Juzgado Segundo de Distrito en Materia Administrativa, especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, del Poder Judicial de la Federación. Posterior a la admisión del juicio de amparo, y después de su debido proceso, el titular del juzgado falló a favor de la quejosa. El mencionado acto derivó de la suspensión que dejaba sin efectos el Decreto por el que se reforma el Artículo Transitorio.

En consecuencia, este texto formula la siguiente pregunta: ¿Cuáles son los efectos, hacia el consumidor final, de la suspensión identificado con el número de expediente 1855/2021? Para efectos de contestar la incógnita planteada, el ensayo se dividirá en el siguiente orden: primero, se hace un resumen de los conceptos claves para comprender el análisis; segundo, se define el marco normativo considerado para dar respuesta a la pregunta; tercero, se realiza un resumen de la última Reforma del Artículo Transitorio; cuarto, se lleva a cabo un análisis de las implicaciones de la Reforma; quinto, se realiza un resumen del Incidente de suspensión referente a la última Reforma del Artículo Transitorio; sexto, se lleva a cabo un análisis de las implicaciones del Incidente de Suspensión; por último, se exponen las conclusiones.

 

Marco Conceptual

 

Primero, según el diccionario de la Real Academia Española, la simetría es la “[c]orrespondencia exacta en forma, tamañoy posición de las partes de un todo”.[3] En otras palabras, refiere a que todas las partes de todo un universo son iguales. En contraposición, la asimetría sería que las partes son distintas, con diferentes tamaños y diversas posiciones. Por lo tanto, la regulación económica asimétrica refiere a que las empresas, las partes, que están en el sector de hidrocarburos, el universo, son dispares en cuanto a su volumen, dimensión, extensión y magnitud. Por lo mismo, no podría tratarse a todas por igual, ya que provocaría una competencia injusta, desincentivando la inversión.

Segundo, debe entenderse como desarrollo eficiente cuando el mercado es competitivo, y esto puede observarse cuando el producto, en este caso, aquellos que ofrece el mercado que nos referimos, se oferte al mejor precio, refiriéndose al caso en el que precio se acerca al precio marginal, y esto se consigue en el momento el que  hay varios competidores, por ello, es importante el Artículo Transitorio, ya que es la finalidad que tenía, incentivar la competencia entre agentes económicos en este sector.

 

Reforma

 

La reforma al Artículo Transitorio de la Ley surge del Poder Legislativo Federal, quien argumentó que debido a la creciente participación de actores económico la reforma era necesaria. El principal propósito de la reforma era reducir el número de participantes en el mercado, dándole una clara posición dominante a la empresa productiva del Estado. Como consecuencia de la reforma, se libera a PEMEX de la regulación asimétrica, omitiendo que se sometiera a los principios que la propia Ley estableció. Esto implica que se habilite a PEMEX a establecer precios y medidas discriminatorias para los demás actores económicos del sector, y a la vez, no permitiría que el mercado se desarrolle en condiciones de libre competencia.

 

Implicaciones de la reforma

 

La reforma al artículo Décimo Tercer Transitorio Ley de Hidrocarburos tiene implicaciones en perjuicio de diversos actores del sector, entre ellos la Comisión Reguladora de Energía, los comercializadores privados, pero, sobre todo, el consumidor final. La reforma al artículo anteriormente mencionado contraviene el interés público debido a que, de implementarse, detendrá la publicación de precios máximos, fomentará condiciones preferenciales a ciertos comercializadores favorecidos por PEMEX y afectará a otras empresas que hoy cuentan con permisos otorgados por la Comisión Reguladora de Energía, pero que no son clientes de PEMEX. Además, la Reforma al artículo Décimo Tercer Transitorio de la Ley de Hidrocarburos produce una afectación al usuario final, ya que priva a la colectividad del beneficio de la libre competencia consagrada por la Constitución. De la manera en la que se desarrollaron las cosas, el legislador ordenó a la Comisión Reguladora de Energía a eliminar la regulación asimétrica, borrando del marco jurídico la facultad que la Reforma Energética le había conferido a dicho órgano regulador.

De darse la entrada en vigor de la reforma, se corre el riesgo de que las empresas productivas del Estado establezcan tarifas excesivas para aquellos comercializadores no favorecidos por PEMEX, lo que, sin duda, impactará directamente al consumidor final. La incertidumbre jurídica que genera la reforma, cuyo evidente propósito es reducir en el número de participantes del sector, restringe las condiciones de oferta, y probablemente generará como consecuencia un incremento de precios de los productos que se ofrecen al público,

En resumen, la Reforma al artículo Décimo Tercer Transitorio de la Ley de Hidrocarburos tiene múltiples afectaciones e impactos negativos a diversos actores del mercado, entre ellos a los consumidores, pero, sobre todo, la afectación a las atribuciones de la autoridad reguladora en materia de hidrocarburos.

 

Resumen del Incidente de Suspensión a una de las recientes reformas a la Ley de Hidrocarburos

 

Como se hace mención anteriormente, el Decreto por el que se reforma el Artículo Décimo Tercer Transitorio a la Ley de Hidrocarburos fue impugnado mediante juicio de amparo. Como consecuencia del juicio, toda vez que este se resolvió a favor de la quejosa. El mencionado acto derivó en la emisión, el día 30 de mayo del presente año, del incidente de suspensión que dejaba sin efectos el Decreto por el que se reforma el Artículo Décimo Tercero Transitorio de la Ley de Hidrocarburos. El incidente de suspensión provisional sienta sus orígenes en el argumento de la quejosa, quien oponía que:

“[d]e no conceder la suspensión, se causarían mayores afectaciones al interés general, al propiciar una competencia económica desigual ante la desregularización de la empresa productiva del estado […]”.[4]

El Juez, Juan Pablo López Fierro, se enfocó, principalmente, en dos hechos para la suspensión del decreto antes mencionado, considerando que:

(i)        La eliminación de la regulación asimétrica causaría afectaciones en el mercado de la venta y comercialización de hidrocarburos, puesto que la empresa productiva del estado (PEMEX) podría comenzar a ejercer su poder dominante y ventajoso sobre los demás actores económicos en materia de comercialización de petrolíferos, lo cual no garantizaría el desarrollo eficiente del sector.

(ii)      El legislador podría estar actuando fuera de sus límites puesto que la facultad de evaluar cuándo es necesario establecer o eliminar la regulación asimétrica se le otorgó a la Comisión Reguladora de Energía en conjunto con la opinión favorable de la Comisión Federal de Competencia Económica, de conformidad con los artículos 28, párrafo tercero y décimo transitorio de la propia Constitución, en relación con los diversos artículos 81, 82 último párrafo y Décimo Tercero Transitorio de la Ley de Hidrocarburos.

Considerando lo anterior, el juzgador también destacó que, con la eliminación de la regulación asimétrica, existe el riesgo de que Pemex establezca precios discriminatorios, mismos que afectarían directamente al consumidor final. Asimismo, estableció que, al conceder la suspensión, la sociedad se verá beneficiada porque bajo tales principios, se propician las condiciones para que en la cadena de valor mejore la calidad y precio de los productos y servicios que se ofrecen.

Para apoyar la suspensión de la reforma, el juzgado también consideró y mencionó que las reformas a la Ley de Hidrocarburos contravienen los principios de legalidad, libre competencia y concurrencia previstos en los artículos 16, 25 y 28 de la Constitución. Todo lo anterior, contribuyó para que el Juzgado Segundo de Distrito en Materia Administrativa, Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones estimara que era necesario la suspensión del Decreto por el que se reforma el Artículo Décimo Tercero Transitorio de la Ley de Hidrocarburos.

Como último punto, es importante mencionar que conforme a lo dispuesto por el artículo 148 de la Ley de Amparo, la suspensión de la norma reclamada se otorgará para impedir sus efectos en toda la esfera o sector del quejoso. Por lo anterior, se entiende que la suspensión de la Reforma a la Ley de Hidrocarburos surte efectos generales para todos los actores económicos pertenecientes al sector de las empresas que se dedican a la venta y comercialización de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, de manera temporal, en tanto se resuelva el fondo del asunto.

 

Implicaciones de la suspensión

 

La suspensión general cautelar del Decreto por el que se reforma el Artículo Transitorio de la Ley tiene efectos, en su mayoría positivos, hacia los consumidores. Esta suspensión surge después de que el Juez ordenara a la Secretaría de Energía y a la Comisión Reguladora de Energía la no aplicabilidad, con base en que considerara que la reforma contraviene los principios de legalidad, libre competencia y concurrencia previstos en los artículos 16, 25 y 28 de la Constitución. Derivado de la suspensión, el mercado debiera seguir desarrollándose de manera eficiente y siempre y cuando se devuelva todo al estado que guardaba anteriormente y se respete los principios que la reforma contraviene.

No obstante, ni la Comisión Reguladora de Energía ni PEMEX, han revertido los efectos de la eliminación de la Regulación Asimétrica. De no implementarse la suspensión, seguirán existiendo condiciones inequitativas para los diversos actores económicos en el mercado, y para la cadena de valor de los hidrocarburos. Podemos ver impactos negativos en la calidad y precio de los productos y servicios que ofrecen los distintos competidores. Por lo tanto, la suspensión de la reforma contribuye a la eficiente implementación de las diversas disposiciones que regulan el mercado, para que éste continúe con su desarrollo eficiente y bajo condiciones de competencia libre y equitativa.

 

Conclusiones

 

En conclusión, el Artículo Transitorio, antes de su reforma, tenía el propósito de regular asimétricamente el mercado de hidrocarburos, tratando a los actores que participaban en él de manera diferenciada, dejando a PEMEX sin la facultad de emitir los precios máximos de la gasolina, ni establecer las disposiciones para la venta de hidrocarburos de primera mano. Esto así, para que el mercado operara bajo los principios de libre competencia y pudiera desarrollarse de manera eficiente.

Sin embargo, la reforma tiene implicaciones negativas, mismas que generan un ambiente de incertidumbre jurídica para los demás actores del mercado no beneficiados. Debido a la reforma, estos pudieran verse obligados a desplazarse, teniendo como consecuencia una disminución en los actores que participan en el mercado, dejando a un lado el propósito inicial que le dio origen al Artículo Transitorio. Por lo cual, se colige que el Estado, en vez de proteger al consumidor final, lo perjudica. Por ello, la decisión del Tribunal es correcta, ya que deja sin efectos el Decreto que reformó al Artículo Transitorio, velando por el beneficio de los consumidores, mismos que se verán beneficiados, debido a que, al existir mayor cantidad de oferta, se dan las condiciones adecuadas para que en la cadena de valor se mejore la calidad y precio de los productos. Aunado a lo anterior, otra implicación positiva que tiene la suspensión temporal es la creación de un antecedente que haría respetar los principios que la reforma contraviene. Por último, el Tribunal decidió — conforme a la Constitución— proteger, principalmente, a los consumidores frente a PEMEX, quien podría haber generado situaciones directamente perjudiciales para el público consumidor, dejando las cosas en el estado que anteriormente guardaban.

 

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.


[1] Ley de Hidrocarburos, Artículo Transitorio Décimo Tercero, 11 de agosto de 2014.

[2] Ley de Hidrocarburos, Artículo Transitorio Décimo Tercero, 19 de mayo de 2021.

[3] Diccionario de la Real Academia Española

[4]  Incidente de suspensión, 1855/2021, 30 de mayo de 2021.

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