Las excepciones a la inviolabilidad del domicilio

Esta es la tercera entrega de una serie de tres artículos que aborda distintas problemáticas del proceso penal acusatorio y oral.

El Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) establece todo un catálogo de actos de investigación que pueden ser utilizados por el ministerio público y la policía en la persecución de hechos ilícitos. En este sentido, dentro de estos actos existen algunos que podrían vulnerar la inviolabilidad del domicilio. No obstante, hay que tener en cuenta que ésta no es absoluta, por lo que puede admitir excepciones. Al respecto, tanto de la Constitución mexicana como del CNPP se desprende que existen tres casos en los cuales las autoridades podrán afectar la inviolabilidad domiciliaria: 1) en virtud de una orden judicial, 2) a través del consentimiento del titular del domicilio y 3) cuando exista flagrancia.

En cuanto a esta excepción, es necesario señalar que el CNPP, en el artículo 290, establece que se podrá ingresar a un domicilio sin orden judicial cuando sea necesario para repeler una agresión real, actual o inminente y sin derecho que ponga en riesgo la vida, la integridad o la libertad de una o más personas, así como cuando se realiza con consentimiento de quien se encuentre facultado para otorgarlo. Cabe señalar, que dicho artículo no corresponde fielmente al proceso de reforma constitucional que instauró el proceso penal acusatorio y oral en México.

En efecto, de la exposición de motivos de dicho proceso se desprende que “[u]no de los reclamos más sentidos de la sociedad es que las autoridades policiales no son oportunas en el auxilio a las víctimas del delito, sobremanera, cuando éstas se ven violentadas en la intimidad de su domicilio”. Asimismo, se estableció que desde siempre se ha tutelado el derecho a la privacidad del domicilio, “incluso por encima de garantías como el derecho a la vida”, que efectivamente tienen una jerarquía superior a la de la citada inviolabilidad del domicilio. Todo esto generó, según se desprende del proceso de reforma, que

…los policías no ingresaran a un domicilio salvo que tuviesen orden judicial o en su defecto la autorización expresa del poseedor de la vivienda, a efecto de no arriesgarse a incurrir en infracciones y delitos, pero tal omisión coadyuvó al explosivo incremento de la impunidad e inseguridad.

Además, se precisó que “incluso países latinoamericanos que han adoptado legislaciones reconocidas como protectoras de los derechos fundamentales, como las Repúblicas de Chile, Costa Rica, etcétera, autorizan que en casos de flagrancia la policía pueda accesar a un inmueble […]”.

Antes de continuar, es necesario precisar que no sólo las legislaciones procesales penales latinoamericanas autorizan que en casos de flagrancia la policía pueda acceder a un determinado domicilio. A manera de ejemplo, la propia Constitución española establece en el artículo 18.2 que “[e]l domicilio es inviolable”, para después agregar que “[n]inguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”. Como se ve, no es ninguna novedad esta excepción y, en el caso español, tal excepción se encuentra a nivel constitucional.

Ahora bien, el proceso de reforma también señaló que, en el año 2007, la Suprema Corte

…determinó que en casos de delito flagrante y cuando la demora en el acceso a la vivienda ponga en riesgo o incremente el mismo, respecto de bienes jurídicos de mayor jerarquía, es procedente que aún sin consentimiento de los poseedores, la policía ingrese al domicilio, sin orden judicial […].

De manera similar, se precisó que “aun cuando existe ya la jurisprudencia 23/2007 del Pleno, que declara constitucionales los allanamientos policiales conforme a la normatividad aplicable, la inmensa mayoría de la gente desconoce dicha jurisprudencia, comenzando por los propios policías […]”. Respecto a esto es necesario precisar ciertas cosas: primero que no fue la jurisprudencia 23/2007, sino la 21/2007; segundo que tampoco fue emitida por el Pleno, sino que fue fijada por la Primera Sala.

Independientemente de lo anterior, el proceso de reforma concluyó señalando que era procedente

…la propuesta de incorporar en el párrafo décimo segundo del artículo 16 de la norma suprema, la permisión para que en caso de delito flagrante la policía pueda ingresar al domicilio de alguna persona, con fines de auxilio o de detención del participante.

Si bien la Constitución mexicana no incorporó finalmente esto, el CNPP sí tomó en cuenta lo anterior para la redacción del artículo 290, pero omitiendo el término “flagrancia”, tal como se había establecido en el proceso de reforma; lo cual –obviamente– provoca una gran incertidumbre jurídica. En efecto, el haber omitido este vocablo generará graves problemas, puesto que podrá haber autoridades (sobre todo policiales) que interpreten que está permitido el ingreso a un domicilio en flagrancia y otras que entenderán que no. Por tanto, aunque la Suprema Corte ya precisó que es factible el ingreso a un domicilio sin orden judicial cuando haya flagrancia, esto tendría que haberse trasladado fielmente al CNPP, de lo contrario –como tal vez sucederá– las autoridades (sobre todo policiales) desconocerán tal facultad.

En cuanto a la excepción relativa a la existencia del consentimiento de quien se encuentre facultado para otorgarlo, es preciso señalar que el CNPP establece que en este caso, la autoridad que practique el ingreso deberá informarlo a los cinco días al órgano jurisdiccional. De manera similar, es precisado que a dicha audiencia deberá asistir la persona que otorgó el consentimiento a fin de ratificarlo. Aunque el CNPP no establece que el órgano jurisdiccional podrá analizar la legalidad de dicho consentimiento, se puede desprender que así será. En este sentido, existirá un control judicial ex post a la entrada al domicilio. Tal como se puede dar, por ejemplo, en la localización geográfica en tiempo real y solicitud de entrega de datos personales.

Ahora bien, en la jurisprudencia comparada se han analizado distintos casos en que la persona que otorga el consentimiento en realidad no está facultada para hacerlo. Así, haremos referencia a un caso resuelto por el Tribunal Constitucional español (TC). En la STC 22/2003, el TC analizó un recurso de amparo en el que el caso a resolver consistió en la entrada y el registro domiciliario practicado por la policía. Los cuales, según el recurrente, se produjeron fuera de los supuestos en que la Constitución habilita para ello,

…pues ni existía situación de flagrante delito, ni hubo autorización judicial previa, ni consentimiento del titular, ya que él no lo prestó y el consentimiento prestado por otros miembros de su familia (su esposa e hijo, a la sazón denunciantes y con interés directo y subjetivo en la acusación y condena) no puede considerarse suficiente.

En concreto, el tema a dilucidar fue si el registro de la vivienda del recurrente,

…efectuado por miembros de la policía judicial, una vez que él había sido detenido y trasladado a la comisaría, sin que mediara autorización judicial ni su consentimiento, sino tan sólo el de otros miembros de su familia [moradores de la casa también], vulneró o no el art. 18.2 CE.

En este sentido, el TC determinó que “el registro practicado por la policía sin autorización judicial y con el solo consentimiento de la esposa vulneró el derecho del recurrente a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 CE”. Para arribar a esta conclusión, el TC señaló que la autoridad policial podía haber obtenido una orden judicial o solicitar directamente el consentimiento del recurrente cuando éste estaba detenido. Así, concluyó que la policía se conformó con el consentimiento de la esposa,

…que ciertamente era cotitular del domicilio, pero que […] no estaba legitimada para sustituir con su consentimiento la autorización del Juez permitiendo un registro sobre las pertenencias del recurrente orientado a la obtención de pruebas incriminatorias contra él.

Y es que el propio TC señaló que la esposa del recurrente, al ser la denunciante contra él, tenía interés en dejar acceder a la autoridad, por lo que su consentimiento no era legítimo.

Finalmente, con relación a la excepción relativa a la existencia de una orden judicial para acceder a un domicilio, es necesario precisar que es la excepción mejor regulada en el CNPP. Sin embargo, hay que señalar que existe una disposición que podría generar abusos por parte de las autoridades investigadoras. En efecto, el CNPP establece en el artículo 285 que incluso antes de que el juez de control dicte la orden de cateo,

…el Ministerio Público podrá disponer las medidas de vigilancia o cualquiera otra que no requiera control judicial, que estime conveniente para evitar la fuga del imputado o la sustracción, alteración, ocultamiento o destrucción de documentos o cosas que constituyen el objeto del cateo.

Esta disposición tan laxa lo que permite es el aseguramiento de inmuebles sin las formalidades respectivas, lo anterior bajo el pretexto de estar en la víspera de la ejecución de una orden de cateo.

Héctor Ivar Hidalgo Flores. Abogado, estudiante de la maestría en Juicio Oral y Proceso Penal Acusatorio en el INACIPE. Twitter: @_hector_hidalgo

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