Libertad de expresión y neutralidad de la red: el caso de Google

El acceso masivo a Internet ha representado un cambio transversal en la manera en que se difunden y reciben todo tipo de opiniones, ideas e información. Lo anterior ha generado una gran tensión entre el derecho a la privacidad –al circular datos sensibles que identifican a un individuo– y la libertad de expresión –al impedirse la libre circulación de contenidos–.

En principio es importante tener en cuenta que la libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a cualquier otro medio de comunicación, tal como se estableció en la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet[i] (en adelante la Declaración Conjunta). Por tanto, tenemos que las limitaciones a la misma tendrán que observar los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (el llamado “test tripartito»).

Por otro lado, tenemos que la autodeterminación informativa –como parte del derecho a la privacidad– ha permitido a los individuos la reivindicación de sus datos personales. En Internet esto no ha sido una excepción, ya que la información personal bien puede reposar en bases de datos tanto físicas como virtuales. Así, hay que señalar que en algunas ocasiones la acción de hábeas data (acceso, rectificación, cancelación u oposición sobre datos personales) se ha hecho valer frente a intermediarios de Internet como Google –siendo que en la mayoría de los casos estos no son la fuente primigenia de la información cuya modificación se solicita–. Lo anterior ha traído como consecuencia, desafortunadamente, la afectación de una de las nuevas manifestaciones de la libertad de expresión: la neutralidad de la red.

En la Declaración Conjunta se estableció que el tratamiento de los datos y el tráfico de Internet no debe ser objeto de ningún tipo de discriminación en función de factores como dispositivos, contenido, autor, origen y/o destino del material, servicio o aplicación. Asimismo, se señaló que se debe exigir a los intermediarios de internet que sean transparentes respecto de las prácticas que emplean para la gestión del tráfico o la información, y cualquier información relevante sobre tales prácticas debe ser puesta a disposición del público en un formato que resulte accesible para todos los interesados. En pocas palabras: la neutralidad de la red garantiza un contexto de libre circulación de opiniones, ideas e información.

Ahora bien, hay que señalar que en México, desafortunadamente, se ha adoptado la postura de responsabilizar –o corresponsabilizar– a los motores de búsqueda por la información que generan sus pesquisas. Se podría decir que esto tuvo como origen el procedimiento de imposición de sanciones –por parte del entonces Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos– contra el buscador Google (2015), sustanciado por posibles infracciones a la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares. Cabe señalar que en dicho procedimiento se le ordenó al intermediario de Internet hacer efectivos los derechos de cancelación y oposición al tratamiento de los datos personales de un particular. Asimismo, se resalta que para adoptar su decisión, el órgano garante tomó como parámetro orientador la sentencia del “caso Costeja contra Google”, fallado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto en el que precisamente se adoptó la postura de que los motores de búsqueda, al manejar datos personales, son responsables de los mismos.

En este punto hay que señalar que el precedente europeo se dio en un contexto poco deseado. Dicho esto, se menciona que el fallo del “caso Costeja contra Google” no tuvo lugar en Estrasburgo, donde parecía que se encontraba su juez natural. En consecuencia, para descifrar el verdadero alcance del citado fallo, es necesario tener en cuenta que el mismo fue emitido –se reitera– por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y no por la Corte Europea de Derechos Humanos. Esta situación puede explicar que se hayan pasado por alto los criterios internacionales aplicables en materia de protección de datos personales y de libertad de expresión.

En efecto, hay que señalar que en la Declaración Conjunta se estableció que ninguna persona que ofrezca únicamente servicios técnicos de Internet como acceso, búsquedas o conservación de información en la memoria caché deberá ser responsable por contenidos generados por terceros y que se difundan a través de estos servicios, siempre que no intervenga específicamente en dichos contenidos ni se niegue a cumplir una orden judicial que exija su eliminación cuando esté en condiciones de hacerlo.

En este mismo sentido, en el Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión (2011)[ii], se consideró que las medidas de censura nunca deben delegarse en una entidad privada, y que no debe responsabilizarse a nadie de contenidos aparecidos en internet de los cuales no sea el autor.

Asimismo, en su Observación General Número 34[iii], el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas estableció que toda limitación al funcionamiento de los sitios Web, los blogs u otros sistemas de difusión de información en Internet, electrónicos o similares, incluidos los sistemas de apoyo a estas comunicaciones, como los proveedores de servicios de Internet o los motores de búsqueda, sólo será admisible en la medida en que sea compatible con el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es decir, dicha limitación tendrá que estar fijada en ley, tenderá al respeto de los derechos de los demás y será necesaria para mantener el orden público.

Por su parte, en la Declaración de Principios de Libertad de Expresión[iv], la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló que la censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley; puntualizó que las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión; y estableció que las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público.

Lo anterior pone en evidencia que el intervenir los motores de búsqueda fractura la libertad de expresión y la neutralidad de la red. Hay que recordar que la libertad de expresión tiene una dimensión dual, por un lado, una individual, consistente en el derecho de cada persona a expresar los propios pensamientos, ideas e informaciones y; por el otro, una colectiva o social, consistente en el derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier información, a conocer los pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada[v]. Esto último resulta de especial relevancia, ya que el derecho a recibir información se vería menoscabado si la autoridad interfiriera en los resultados de los motores de búsqueda de Internet. También hay que señalar que la propia Constitución federal establece, en el artículo 7, que no se puede restringir el derecho a difundir ideas e información por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares, de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios y tecnologías de la información y comunicación encaminados a impedir la transmisión y circulación de ideas y opiniones.

Ahora bien, en el supuesto de que se pudiera responsabilizar a los motores de búsqueda por la información que muestran en sus resultados, tampoco se justificaría una eliminación mecánica y acrítica de información. ¿Por qué? Básicamente porque cualquier limitación a la libertad de expresión debe superar el test tripartito, sobre todo el último escalón de éste, relativo a la necesidad social de conocer cierta información. En este sentido, cuando exista una necesidad social por conocer determinada información: deberá prevalecer la libertad de expresión sobre la privacidad de las personas; en caso, de que no existiera un interés público: deberá ganar el ámbito privado de los individuos sobre el interés general. Lo anterior permite un examen riguroso antes de limitar la libertad de expresión –y no una restricción automática a ésta–.

En suma, si se permitiera la injerencia del Estado en los motores de búsqueda se vería amenazada la arquitectura natural de Internet. El hecho de que se atribuya a un intermediario de la red un contenido en el que no participó crea un régimen nocivo de responsabilidad objetiva. Al verse responsables por los resultados que generan, los motores de búsqueda podrían caer en la tentación de censurar contenidos. Es importante tener en cuenta que si bien las fricciones que se producen entre el derecho a la privacidad y la libertad de expresión no son un tema pacífico, siempre se debe buscar zanjar cualquier colisión de manera que prevalezcan ambas prerrogativas, y no que una desnaturalice y suprima a la otra.

Héctor Ivar Hidalgo Flores. Abogado postulante en materia constitucional. Twitter: @_hector_hidalgo

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[i] Adoptada por el Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa, la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (2011). Véase en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=849

[ii] Véase en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2015/10048.pdf?view=1

[iii] Véase en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/CCPR.C.GC.34_sp.doc

[iv] Véase en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=26&lID=2

[v] Véanse, entre otras, Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte I.D.H.), Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C. No. 177, párr. 53; Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C. No. 151, párr. 75; Corte I.D.H., Caso López Álvarez Vs. Honduras. Sentencia de 1º de febrero de 2006. Serie C. No. 141, párr. 163.

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