¿Menos castigo, menos crimen?

Esta es la primera entrega de una serie de cuatro artículos; los textos buscan plantear una serie de aristas que sirvan como una introducción al análisis económico del derecho penal.

Hay dos preguntas que forman la base del derecho penal: ¿Qué es un comportamiento antisocial? Y, ¿cómo debemos castigarlo? Los delitos son las tipificaciones del comportamiento antisocial que hemos decidido tan reprobatorio que amerita cárcel. Mientras tanto, el tiempo en la cárcel asignado a cada delito, representa el castigo que como sociedad consideramos correcto.

Hay muchas preguntas acerca de qué es un crimen y si es correcto considerar un comportamiento como tal. No me quiero enfocar en éstas. Más bien, quiero hablar de cómo decidimos el castigo para una acción que ya hemos catalogado como crimen. Para saber esto, debemos tener un criterio normativo para evaluar los castigos. O sea, necesitamos algo que nos dé un parámetro para decir si un castigo vale o no la pena.

Una opción sería enfocarnos en la retribución, o sea, la venganza. De acuerdo a este enfoque, el castigo apropiado es aquel que haga al culpable sufrir lo mismo que la víctima. Es el famoso ojo-por-ojo. Este no es el espacio para explicar porque esta visión del castigo es incoherente y, posiblemente, inmoral (para una discusión de esto ver aquí). El otro enfoque es preguntarse qué tanto el castigo minimiza la probabilidad de que el delito ocurra en el futuro y a qué costo social. Podemos llamar este criterio el “consecuencionalista”, porque evalúa cuál va ser la consecuencia de la regla.

Los que estudiamos el derecho penal desde el análisis económico del derecho (AED), utilizamos la visión consecuencionalista para determinar si un castigo es mejor que otro. Las preguntas que hacemos son: ¿Qué castigo va a ser el mejor desincentivo para una acción? Y ¿es el más eficiente? Tomando el robo, por ejemplo, qué pena podemos imponer para reducir el robo en la sociedad pero cuya imposición de tal pena nos cueste (como sociedad) menos.

La restricción de eficiencia es importante. Si no, podríamos decir que todos los crímenes merecen cadena perpetua porque ese es el mejor desincentivo. Sin embargo, el costo de hacer esto sería exorbitante. Por ahora, asumo que la cárcel es el mejor castigo para desincentivar los crímenes (de hecho, la cárcel es el castigo más costoso social e individualmente, por ende podemos pensar que es el menos eficiente y el que menos se debe utilizar -quizá nunca-, veremos más sobre esto en la tercer entrega de esta serie).

Para poder determinar qué castigo es suficiente tenemos que suponer algo acerca de qué es lo que hace que los individuos cometan el crimen. En la noción clásica del AED -propuesta originalmente por Gary Becker– una persona comete un crimen si los beneficios de hacerlo son superiores a los costos (problematizaremos esta noción en la segunda entrega de esta serie).

La siguiente tabla muestra algunos de los potenciales costos y beneficios que debemos considerar para evaluar la probabilidad de que alguien cometa un delito:

Costos (C)

Beneficios (B)
  • Castigo (medido en años de cárcel y/o compensación monetaria)
  • Reputación
  • Pérdida de empleo
  • Ganancias del crimen
  • Adrenalina del crimen


El crimen ocurre si C < B
, donde:

C = Sentencia *probabilidad de sentencia (esto se llama el valor esperado de la sentencia).

B = Ganancias del crimen *probabilidad de éxito en el crimen (esto se llama el valor esperado de las ganancias).

Podemos derivar el valor esperado de la sentencia (VES) con números reales. El código penal federal (artículo 370) establece una pena de entre 2 a 4 años por robo de algo que tenga un valor de 100 a 499 salarios mínimos ($8,004 a $24,970). Si tomamos una probabilidad de sentencia de 5% (mucho más alta que la que realmente existe en México), el VES es de dos meses y medio de cárcel:

VES → 4 años de cárcel *.05 = .2 años de cárcel

Por años nos hemos enfocado en aumentar los costos aumentando los castigos (esta es la lógica, por ejemplo, del Partido Verde que pide pena de muerte a secuestradores). Si duplicamos los años de cárcel, el valor esperado de la sentencia pasa a ser de poco menos de 5 meses de cárcel.

VES → 8 años de cárcel *.05 = .4 años de cárcel

Podemos ver que pasa lo mismo si aumentamos la probabilidad de sentencia. (En la próxima entrega veremos que, de hecho, el efecto de aumentar la probabilidad de sentencia es mayor que el de aumentar el castigo).

VES → 4 años de cárcel *.10 = .4 años de cárcel

Es decir, si nos enfocamos en aumentar la probabilidad de sentencia podemos obtener los mismos aumentos en el valor esperado de la sentencia. Ahora podemos regresar al costo de la medida. Aumentar el tiempo de castigo es una medida muy costosa socialmente. No solo es el costo de mantener a una persona en la cárcel, sino también las pérdidas de que esta persona no está económicamente activa, el daño moral de tener una mayor población encarcelada, etcétera. Por otro lado, aumentar la probabilidad de la sentencia puede tomar más esfuerzo pero a la larga será mucho más eficiente.

El problema de impunidad va más allá del derecho propiamente, extendiéndose a problemas más de política pública y administración. Sin embargo, todavía hay formas para que desde el derecho aumentemos la probabilidad de la sentencia. Mark A. R. Kleiman, en su libro, When Brute Force Fails: How to Have Less Punishment and Less Crime, explica que una sanción pequeña pero siempre aplicada puede ser más eficaz que condenas punitivas. O sea, tenemos que buscar cómo desde el derecho hacer castigos más fáciles de aplicar.

Una opción es reducir las penas. Los castigos menos severos son más fáciles de imponer porque no se requiere la misma cantidad o tipo de evidencia, los actores (jueces y policías) tienen menos reservas en aplicar la sentencia y los recursos gastados en administrar el castigo son menores.

Un gran ejemplo de esto es el Programa Conduce sin Alcohol, mejor conocido como el alcoholímetro en ciudad de México. La evidencia ha demostrado que este programa ha sido exitoso en reducir el número de personas conduciendo en estado de ebriedad y los accidentes por lo mismo. En gran medida, el éxito es porque los conductores ahora saben que hay más probabilidad de un castigo que antes. Aún cuando el castigo es mucho menor que anteriormente (cárcel por hasta varios años versus una detención de máximo 36 horas en CDMX), la gente se preocupa más por éste.

Este análisis no quiere decir que debamos eliminar el tiempo de cárcel para todos los delitos. Simplemente sugiere que en muchos casos disminuir la sentencia puede llevar a la reducción del crimen. Hay que evaluar en qué delitos podríamos reducir las sentencias. También quiere decir que es mejor enfocarse en cómo ayudamos a que las autoridades logren armar casos y conseguir sentencias, o sea, en aumentar la denuncia, eliminar la burocracia, fortalecer las capacidades de investigación, etc. Al fin y al cabo, todo esto puede tener mayor impacto que tener un Estado más punitivo.

Pedro Gerson. Profesor del ITAM y de la Universidad Iberoamericana. Twitter: @elpgerson

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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Un comentario en “¿Menos castigo, menos crimen?

  1. El primer problema a solucionar es la erradicación de la corrupción, no puedes construir nada sobre cimientos frágiles. En segundo lugar es que: ¿quiénes realmente pierden la libertad cuando no se sanciona penalmente?
    Del total de condena la fórmula es total Condena ponderando, cuánto de trabajo en prision y cuánto de la condena debe ser sujeto/a a programas integrales y eficaces de reinserción social, es decir, en etapas a cumplir. No cómo funciona la condicional.

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