Posibles violaciones de Trato Justo y Equitativo a inversiones realizadas en el sector de generación de energía eléctrica bajo el TLCAN y el T-MEC tras la Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica en México, 2021 (Parte II)

  1. Violación del Trato Justo y Equitativo en el caso

Esta parte del trabajo considera el escenario en el cual es declarada constitucional la Reforma a la LIE y surta efectos, ergo, que se produzcan casos de arbitraje de inversión por violaciones al TLCAN y T-MEC. La sección es desarrollada con el sistema de argumentación IRAC[1] con la finalidad de tener una estructura normativa clara, estructurada y precisa del caso.

Para empezar, el Issue es el siguiente: la Reforma a la LIE viola el TJE de los inversionistas porque rompe las expectativas legítimas que estos tienen en sus inversiones. Lo subsecuente, es entender cómo se construye el EMT bajo el TLCAN y el T-MEC y las expectativas legítimas de los inversionistas.

El Rule, es decir el Derecho aplicable, es el que corresponde a los capítulos de inversión de los tratados mencionados[2]. De ahí, es necesario aplicar las cláusulas relativas al Nivel Mínimo de Trato. El TLCAN dispone que:

Artículo 1105: Nivel mínimo de trato

Cada una de las Partes otorgará a las inversiones de los inversionistas de otra Parte, trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas. (…)

 

Ahora bien, la norma analógica en el T-MEC es la siguiente es más extensa:

Artículo 14.6: Nivel Mínimo de Trato[3]

  1. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido trato justo y equitativo, y protección y seguridad plenas.
  2. Para mayor certeza, el párrafo 1 prescribe el nivel mínimo de derecho internacional consuetudinario para el trato a los extranjeros como el nivel de trato que será otorgado a las inversiones cubiertas. Los conceptos de “trato justo y equitativo” y “protección y seguridad plenas” no requieren un trato adicional a, o superior al exigido por ese nivel, y no crean derechos sustantivos adicionales. Las obligaciones en el párrafo 1 de proporcionar:
  • “trato justo y equitativo” incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos judiciales penales, civiles o contencioso administrativos de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo; y
  • “protección y seguridad plenas” exige a cada Parte otorgar el nivel de protección policial exigido conforme al derecho internacional consuetudinario.
  1. Una determinación de que se ha violado otra disposición de este Tratado, o de un acuerdo internacional distinto, no establece que se haya violado este Artículo.
  2. Para mayor certeza, el simple hecho de que una Parte tome u omita tomar una acción que pudiera ser incompatible con las expectativas del inversionista, no constituye una violación de este Artículo, incluso si como resultado de ello hay una pérdida o daño en la inversión cubierta.

 

Cabe señalar que el motivo de que la norma de TJE tenga una extensión mucho más amplia en el T-MEC se debe a una cuestión de delimitación del EMT, ya que la disposición del Tratado predecesor fue altamente controvertida[4].  Sin embargo, aunque se citan las disposiciones, es necesario explicar en términos simples qué implica el TJE y cómo se construye su estándar. Además, hay que considerar que el TLCAN tenía un estándar propio y autónomo que se creó a través de los casos de arbitraje de inversión durante su vigencia.

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés) explica en su artículo Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, los elementos que componen la regla de TJE. Primero, el análisis de cualquier conducta que pueda generar una violación de la obligación de Trato Justo y Equitativo debe de cumplir con un principio de buen gobierno, o sea, que el Estado no haya actuado de forma arbitraria, que respetara el debido proceso y que no frustre las expectativas legítimas de los inversionistas. Segundo, se debe atender al umbral de responsabilidad para determinar si hay o no una violación y el alcance de ésta[5]. Así pues, el EMT funciona para comprender los casos de violación a la obligación de TJE.

Puede pensarse que el Estándar de Nivel Mínimo de Trato es alto en el TLCAN, pues la descripción de la cláusula alude al derecho internacional consuetudinario, cuestión que también incorpora (y aún con mayor explicación) el T-MEC. Sin embargo, durante más de dos décadas, los casos que se desarrollaron bajo el TLCAN fijaron los siguientes tres criterios, los cuales no terminaron de conformar un Estándar claro, pero si describieron sus niveles observables:

  1. MST is equated to the standard of treatment set by the Neer case in terms of the level of scrutiny (high liability threshold), although that standard has evolved in terms of what may be seen as “shocking” or “egregious” today. The standard has been set out as requiring “a gross denial of justice, manifest arbitrariness, blatant unfairness, a complete lack of due process, evident discrimination, or a manifest; lack of reasons” (Glamis v. United States)

  2. MST goes beyond the Neer standard, as the latter was formulated to address a narrow and particular group of situations. The liability threshold is not as high as under the first approach. One tribunal attempted to synthesize the standard by referring to conduct that is “arbitrary, grossly unfair, unjust or idiosyncratic” or that is “discriminatory and exposes the claimant to sectional or racial prejudice”, or which involves a “complete lack of transparency and candour in an administrative process” (Waste Management v. Mexico);

  3. (c) MST in its modern state is no different from an obligation to provide fair and equitable treatment when the latter is interpreted literally (low liability threshold). As such, it is said to protect “against all such acts or behaviour that might infringe a sense of fairness, equity and reasonableness” (Merrill & Ring v. Canada)[6].

Para comprender cuál es el Estándar que mejor puede aplicarse al caso, debe señalarse que es aquel que encaje con el concepto de violación a expectativas legítimas de los inversionistas. Para ello, vale la pena entender que las expectativas legítimas de un inversionista ya no resultan un factor crucial bajo el T-MEC, ya que así lo dispone el propio tratado (Artículo 14.6.4). Sin embargo, bajo el TLCAN estas expectativas sí podían protegerse, para lo cual es necesario analizar distintos casos similares al actual.

Duke Energy v. Ecuador es un caso importante y útil, pues fue un arbitraje mediante el cual se determinó que Ecuador incumplió con el Estándar Mínimo de Trato en sus contratos con Duke Energy y esto afectó sus expectativas legítimas. El Estándar en dicho caso es el siguiente:

  1. The stability of the legal and business environment is directly linked to the investor’s justified expectations. The Tribunal acknowledges that such expectations are an important element of fair and equitable treatment. At the same time, it is mindful of their limitations. To be protected, the investor’s expectations must be legitimate and reasonable at the time when the investor makes the investment34. The assessment of the reasonableness or legitimacy must take into account all circumstances, including not only the facts surrounding the investment, but also the political, socioeconomic, cultural and historical conditions prevailing in the host State. In addition, such expectations must arise from the conditions that the State offered the investor and the latter must have relied upon them when deciding to invest.

Entonces, es importante observar cuál es el contexto y las condiciones en el que se realizan las inversiones para determinar si los inversionistas tienen una expectativa legítima de que su inversión será respetada.

Otra cuestión importante para comprender la configuración EMT puede observarse en el caso de Waste Managment c. México[7], el cual establece un Estándar más alto en relación con las medidas que pueden resultar violatorias del TJE. Tal que, un criterio general que puede extraerse de diversos casos para entender el artículo 1105 del TLCAN puede ser que, “(…) el nivel mínimo de trato justo y equitativo es quebrantado por una conducta atribuible al Estado y es perjudicial para la demandante si dicha conducta es arbitraria, notoriamente injusta, antijurídica o idiosincrática[8]”.

En este punto sigue siendo complicado entender cuál la aplicación del EMT, pues no hay un consenso sobre su alcance. Sin embargo, vale la pena analizar un par de decesiones más, pues pueden esclarecer cómo puede configurarse una expectativa legítima en el Derecho de Inversión. En el caso Impregilo c. Argentina, el tribunal determinó que las expectativas de los inversionistas atienden al contexto y que no puede considerarse que un orden legal se mantenga inmutable, en especial en tiempos de crisis; además, no deben confundirse los derechos contractuales a aquellos que si constituyen una expectativa legítima[9]. Asimismo, el tribunal toma como precedente el caso Bayindir v. Pakistan para considerar que el incumplimiento de un TJE debe de provenir de una facultad soberana del Estado[10].

A partir de lo anterior, es posible inferir cuál sería el Estándar apropiado para el presente caso: i. al aplicarse el T-MEC no hay lugar a una expectativa legítima, pero ello no podría impedir que subsistan otras violaciones a las inversiones; ii. bajo el TLCAN las expectativas legítimas constituyen un derecho de los inversionistas, pero éstas deben de ser evaluadas conforme al contexto, además de que los derechos contractuales no constituyen por sí mismos una expectativa a menos que estos hayan sido realizados bajo un marco legal que incentivara su inversión; iii. para que haya un incumplimiento del TJE, es necesario que el Estado ejerza una función soberana, tal como actos administrativos, resoluciones jurisdiccionales o actos legislativos. Finalmente, este estándar tiene un nivel intermedio según la praxis del TLCAN y, ya que no existe un criterio claro y unánime del Estándar, el propuesto resulta proporcional tanto para el Estado como para los inversionistas.

Ahora, el tercer elemento del IRAC es el Analysis. En este punto conviene explicar cómo se relacionan los elementos que constituyen el Estándar que podría ser aplicado con la realidad. En primer término, resulta improbable que las inversiones realizadas bajo el T-MEC puedan argumentar la violación de una expectativa legítima, pues el tratado ya no las protege según su cláusula de Nivel Mínimo de Trato. En segundo término, los inversionistas (quienes solo tendrían hasta 2023 para demandar bajo las normas del TLCAN) deben de tener verdaderas expectativas legítimas. En el caso analizado, las inversiones realizadas desde 2014 implicaban en la mayoría de los casos contratos de hasta 30 años. Además, estas inversiones se realizaron a través de un marco legal abierto al mercado y que implicaba una transición del modelo de monopolio estatal a uno de competencia en la generación de energía eléctrica. En un tercer punto, la medida que incumple con el TJE se debe a una reforma legal, la cual es un acto soberano.

El cuarto elemento, que es la Conclusion, implica que se compruebe el argumento como en cualquier otro silogismo. Entonces, si la Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica se considera constitucional, generaría afectaciones a las expectativas legítimas de los inversionistas y es contraria a la obligación del Estado de garantizar un Nivel Mínimo de Trato.

Conclusión

El presente ensayo debe de reconocer los siguientes aspectos. Es probable que en caso de que se considere constitucional la Reforma a la LIE, las demandas en arbitrajes de inversión también serían planteadas como casos de expropiación indirecta, lo cual no es excluyente de incumplimientos al Trato Justo y Equitativo. Otra cuestión relevante es que, si bien, el estándar aquí planteado atiende en particular a las inversiones realizadas bajo el TLCAN y el T-MEC, los inversionistas con Tratados Internacionales de Inversión con México y que participen en el sector de generación de energía eléctrica podrían demandar mediante las mismas premisas. No obstante, el EMT podría tener un alcance distinto, pues las relaciones comerciales entre Estados se generan a partir de los tratados que celebren y también mediante la práctica y desarrollo de sus propios estándares. Finalmente, este ensayo tiene el propósito de identificar un problema de actualidad, el cual puede ser determinante en distintos ámbitos, tanto políticos como económicos, pero busca brindar una explicación desde una óptica distinta a la tratada en los tribunales mexicanos actualmente, tal como lo es la del Derecho de Inversión.

 

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.


[1] El sistema de argumentación IRAC plantea el silogismo normativo de la siguiente manera. El Issue se refiere a la afirmación que busca comprobarse, es decir, la premisa mayor. La parte de Rule implica la o las normas aplicables al caso y su contenido (puede entenderse como una premisa menor). El Analysis describe la correlación de los hechos con el Derecho. Finalmente, la Conclusion permite comprobar la premisa mayor.

[2] Cabe hacer una necesaria aclaración respecto a la validez temporal de ambos tratados. Por un lado, el TLCAN estuvo vigente desde 1994 hasta la entrada en vigor del T-MEC el 1 de julio de 2020. Por el otro, a pesar de la entrada en vigor, las inversiones realizadas en el marco del TLCAN pueden protegerse de conformidad con él, ya que existe un periodo de 3 años para la transición entre ambos tratados. Ello de conformidad con el Anexo 14-C, el cual explica la “Transición para Reclamaciones de Inversiones Existentes y Reclamaciones Pendientes” y señala que:

  1. Cada Parte consiente, con respecto a una inversión existente, en someter una reclamación a arbitraje de conformidad con la Sección B del Capítulo 11 (Inversión) del TLCAN de 1994 y este Anexo alegando una violación de una obligación establecida en:
  • la Sección A del Capítulo 11 (Inversión) del TLCAN de 1994;
  1. El consentimiento de una Parte conforme al párrafo 1 expirará tres años después de la terminación del TLCAN de 1994

 

[3] Además, existe una nota al pie de página que señala que el artículo será interpretado con lo dispuesto en el Anexo 14-A del T-MEC, el cual señala lo siguiente: Derecho Internacional Consuetudinario. Las Partes confirman su común entendimiento de que el “derecho internacional consuetudinario” referido de manera general y específica en el Artículo 14.6 (Nivel Mínimo de Trato) resulta de una práctica general y consistente de los Estados observada por ellos por considerarla una obligación jurídica. El nivel mínimo de trato a los extranjeros del derecho internacional consuetudinario se refiere a todos los principios del derecho internacional consuetudinario que protegen las inversiones de los extranjeros.

 

[4] Gallegos Zúñiga, Jaime. 2019. Algunos cambios que incorpora el T–MEC, en materia de inversiones extranjeras, en relación con lo previsto en el capítulo XI del TLCAN. Santiago, Chile: Universidad de Chile. http://repositorio.uchile.cl/handle/2250/168639, pp. 172

 

[5] UNCTAD, “Fair and Equitable Treatment, P. 12

 

[6]UNCTAD, “Fair and Equitable Treatment, pp. 57-58

[7] Duke Energy v. Ecuador, ICSID Case No. ARB/04/19, 18 de agosto de 2008, p. 93

 

[8] Waste Management, Inc. v. Mexico, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Laudo de fecha 30 de abril de 2004, Parágrafo 98, p. 44

 

[9] Impregilo S.p.A., c. Argentina, Caso CIADI No. ARB/07/17, Laudo de fecha 21 de junio de 2011, p. 72-75

 

[10] Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. c. República Islámica de Pakistán, Caso CIADI Nº ARB/03/29, Laudo del 27 de agosto de 2009, párrafo 377

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