Posibles violaciones de Trato Justo y Equitativo a inversiones realizadas en el sector de generación de energía eléctrica bajo el TLCAN y el T-MEC tras la Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica en México, 2021 (Parte I)

Los Acuerdos Internacionales de Inversión y, en especial, sus cláusulas de Trato Justo y Equitativo (TJE) no sólo protegen las inversiones, también protegen las acciones políticas de los Estados que los firman[1]. El 9 de marzo de 2021 fue aprobada por el Congreso de la Unión de los Estados Unidos Mexicanos una Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE)[2]. Esta Reforma implica un cambio regulatorio importante en el mercado eléctrico de México, principalmente, en el sector de generación de energía eléctrica. Cabe señalar que el acto legislativo puede colisionar directamente con los derechos de los inversionistas en la industria. Por ello, el presente texto está centrado en el análisis del caso bajo la óptica del Derecho de inversión extranjera. La pregunta planteada es la siguiente: ¿por qué la Reforma a la LIE puede generar una violación a las inversiones de generación de energía eléctrica al no garantizar un TJE según el TLCAN y el T-MEC? La respuesta es que la Reforma puede incumplir con el Estándar de Nivel Mínimo de Trato (EMT) por romper con las expectativas legítimas de los inversionistas bajo los tratados mencionados.

La primera parte del presente trabajo trata el problema en el contexto actual en cuanto a regulación y jurisdicción; además, señala cómo podría trascender a casos de arbitraje de inversión. La segunda, describe por medio de un argumento jurídico cómo puede generarse la violación al EMT e ir contra el TJE; lo que podría ser aplicado en arbitrajes para determinar la responsabilidad de México. El análisis es útil a las empresas con inversiones protegidas por el TLCAN y por el T-MEC, o sea, estadunidenses o canadienses. Esto, porque las relaciones con estos dos países de Norteamérica son relevantes como principales socios comerciales para México. Además, el análisis es oportuno ante la necesidad de entender la entrada en vigor del T-MEC[3]. Adicionalmente, son reconocidas cuestiones importantes para inversiones realizadas bajo otros tratados y que esta situación podría analizarse como casos de expropiación indirecta, pero no ahondará en el tema.

  1. El contexto actual

Aunque esta parte del texto describe la situación actual, es necesario partir de lo que ha sucedido en la industria eléctrica en México desde hace aproximadamente una década. El 20 de diciembre de 2013, en el gobierno de Enrique Peña Nieto, fue promulgada una Reforma en materia de energía que modificó el contenido constitucional con respecto a las industrias de hidrocarburos y de electricidad (entre otras relacionadas)[4]. Posteriormente, fueron realizadas una serie de reformas complementarias en las respectivas leyes que regulaban dichas industrias[5]. Grosso modo, la Reforma Energética de 2013 permitió la transición de un modelo monopólico de las empresas estatales –como la Comisión Federal de Electricidad (CFE) y Petróleos Mexicanos (PEMEX)– a un modelo de mercado tanto en electricidad como en hidrocarburos en ciertos sectores de las respectivas cadenas de valor. Enríquez, Ramírez y Rosellón explican el cambio regulatorio en el sector eléctrico; particularmente, señalan que el sector de generación de energía es en el que se han realizado mayores inversiones:

Como es de conocimiento general, la reforma energética de México promulgada en 2013 y puesta en vigor en 2014 toma derroteros distintos en cada sector. En el mercado eléctrico se registran cambios que afectan a casi toda la cadena de valor. Para empezar, se fomenta la transición de un mercado dominado por el monopolio de la CFE, verticalmente integrado, a otro descentralizado y abierto a la inversión privada en la generación de electricidad. Como prueba de esta transición cabe señalar que la Comisión Reguladora de Energía (CRE) otorgó 277 permisos de generación a nuevos participantes del mercado en un periodo muy corto (entre enero y agosto de 2015), que equivalen a una inversión cercana a los 29 mil millones de dólares (Chanona Robles, 2016). Y aunque en los otros segmentos del mercado —transmisión y distribución— no se presencia un auge parecido en la inversión, por permanecer bajo control estatal, esto no impide que las empresas privadas accedan a determinados proyectos eléctricos mediante la figura de subcontratación[6].

 

Así, el marco regulatorio creado por la Reforma de 2013 permitía la inversión y garantizaba la entrada a un mercado competitivo, en el cual la CFE dejó de ser el único agente.

Ahora bien, es necesario explicar la política energética que promueve el actual gobierno, la cual tiene un enfoque totalmente contrario a la promovida por la Constitución desde 2013. Durante lo que va del sexenio del Presidente Andrés Manuel López Obrador, han sido impulsadas distintas propuestas en los ámbitos administrativo y legislativo. Por su trascendencia, vale la pena tratar dos en específico.

La primera fue la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacionalemitida por la Secretaría de Energía y promulgada el 15 de mayo de 2020[7]. Esta política buscaba generar una preferencia en el acceso a las redes de transmisión y de distribución a la energía generada por la CFE, alterando así el sistema de competencia en la generación y suministro de energía eléctrica. Dicha reforma fue impugnada por la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) mediante el recurso de Control Constitucional llamado Controversia Constitucional[8]. Finalmente, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) invalidó ciertas disposiciones de dicha política por considerar que vulneraban las inversiones en el sector y eran contrarias a la competencia, porque generaban beneficios exclusivos a la CFE[9].

La segunda medida, que es la que interesa al presente ensayo, ha resultado aún más controversial y ha generado una mayor reticencia para ser implementada de forma efectiva como un nuevo marco regulatorio. El 1 febrero de 2021 fue presentada por el Presidente López Obrador el proyecto de Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica[10]. Por lo que, el Instituto Mexicano para la Competitividad A.C. (IMCO), señaló que:

“El espíritu y letra de la iniciativa es eliminar el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) con una serie de cambios regulatorios para beneficiar a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) a costa de los productores privados. De aprobarse no solo iría en contra de las disposiciones constitucionales vigentes promulgadas durante la administración anterior, sino que sentaría un precedente peligroso para las inversiones en el país y la economía mexicana al atentar contra la certidumbre jurídica y el Estado de Derecho.

Esto tiene repercusiones negativas sobre las finanzas públicas, el medio ambiente y los consumidores mexicanos al encarecer el sistema eléctrico y al destruir los prospectos de generación barata y limpia. Tampoco es congruente con la Constitución ni con los tratados comerciales internacionales, específicamente con el Tratado México-Estados Unidos-Canadá (T-MEC). Además, alejaría al país de la senda de la transición hacia una mayor generación de energías limpias al promover el incumplimiento del Acuerdo de París y la Ley de Transición Energética”[11].

 

Esta propuesta legislativa también fue debatida en una opinión de la COFECE por considerarla violatoria del sistema de competencia reconocido en la Constitución al beneficiar indebidamente a la CFE[12]. Sin embargo, el Congreso de la Unión aprobó la Reforma el 9 de marzo de 2021[13]. De aquí se desprende, sin ánimo de ser redundante, que los efectos de la Reforma son ya mencionados: beneficios indebidos a la CFE para que su energía sea la que se distribuya en las redes de transmisión y de distribución y la eventual eliminación del mercado de generación eléctrica.

Otro hecho relevante son las suspensiones otorgadas por vía de amparo indirecto a los agentes participantes del mercado de generación de energía eléctrica. Tan sólo 10 días después de que se aprobó la Reforma, fue otorgada una suspensión con efectos generales, pues el juez que la otorgó en ese momento consideró que:

“(…) [L]os efectos de esta medida cautelar, a pesar de que se solicitó solamente por dos empresas que realizan actividades reguladas en el sector eléctrico, debe tener efectos generales, ya que de otorgar una medida cautelar con efectos particulares, es decir, solamente para las quejosas, este Juzgado de Distrito no solo estaría otorgándoles una ventaja competitiva frente a los demás particulares que se encuentran en su misma posición, sino que, además, podría ocasionar distorsiones en la industria eléctrica, afectando la competencia y el desarrollo de dicho sector, que es precisamente uno de los efectos adversos que esta medida cautelar busca evitar, esto es, la violación al artículo 28 constitucional(…)”[14].

 

Posteriormente, el Presidente López Obrador ha manifestado su inconformidad debido a que esta suspensión frenó la aplicación efectiva de su Reforma. En ese sentido, ha arremetido en declaraciones públicas contra el juez que otorgó la suspensión de la Reforma a la LIE y a otras más en materia de hidrocarburos y de telecomunicaciones[15]. Más importante aún, el Presidente solicitó que la SCJN conociera del caso por medio de su facultad de atracción. Por lo tanto, la Corte deberá de conocer sobre la constitucionalidad de la Reforma ya aprobada y, si resuelve a favor, surtirá efectos plenamente[16]. Ante este contexto (de más está decir “politizado”), es necesario comprender que la actuación de México constituiría una violación de TJE bajo las reglas aplicables en el TLCAN y T-MEC, ya que, en caso de que se declare constitucional la Reforma, los derechos de los inversionistas en el mercado de generación eléctrica pueden sufrir afectaciones.

[1] UNCTAD, “Fair and Equitable Treatment. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II”, Introduction, (New York: United Nations, 2012) P. xv.

 

[2] Secretaría de Gobernación “DECRETO por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica”, 9 de marzo de 2021, consultado el 9 de mayo de 2021, http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5613245&fecha=09/03/2021

[3] Laura Quintero, “¡Por fin! TMEC va a entrar en vigor el 1 de julio de 2020”, El Heraldo de México, viernes, 24 de abril de 2020, https://heraldodemexico.com.mx/economia/2020/4/24/por-fin-tmec-va-entrar-en-vigor-el-de-julio-de-2020-170694.html

 

[4] Secretaría de Gobernación, “DECRETO por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia de Energía”, 20 de diciembre de 2013, https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5327463&fecha=20/12/2013

 

[5] El “paquete legislativo” de la Reforma Energética consiste en diversas reformas a distintas leyes que fueron promulgadas el día 11 de agosto de 2014. Secretaría de Gobernación, “Diario Oficial de la Federación. Versión matutina”, http://www.dof.gob.mx/index.php?year=2014&month=08&day=11

 

[6] Enríquez, Ramírez y Rosellón, “COSTOS DE GENERACIÓN, INVERSIÓN Y PRECIOS DEL SECTOR ELÉCTRICO EN MÉXICO”. Investigación Económica, Retrieved May 11, 2021, (2019) 78(309), 64-65, J. from https://www-jstor-org.orion.cide.edu/stable/26661383

 

[7] Secretaría de Gobernación, “ACUERDO por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional”, 15 de mayo de 2020, https://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5593425&fecha=15/05/2020

 

[8] Comisión Federal de Competencia Económica, “COFECE interpone controversia constitucional contra la emisión de la Política de confiabilidad, seguridad, continuidad y calidad en el Sistema Eléctrico Nacional”, 22 de junio de 2020  https://www.cofece.mx/cofece-interpone-controversia-constitucional-contra-la-emision-de-la-politica-de-confiabilidad-seguridad-continuidad-y-calidad-en-el-sistema-electrico-nacional/

 

[9] Machorro, Cruz and Ayala, “Controversia Constitucional contra la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad del Sistema Eléctrico Nacional”, Santamarina y Steta https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=44b99756-ecf2-44b6-858e-d7da0f798a73

 

[10] Secretaría de Gobernación, “Iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones a la Ley de la Industria Eléctrica, 1 de febrero de 2021 http://archivos.diputados.gob.mx/portalHCD/archivo/INICIATIVA_PREFERENTE_01FEB21.pdf

 

[11] IMCO, “ES UN RETROCESO PARA MÉXICO LA INICIATIVA DE REFORMA A LA LEY DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA” comunicado de prensa, 1 de febrero de 2021 https://imco.org.mx/es-un-retroceso-para-mexico-la-iniciativa-a-la-ley-de-la-industria-electrica/

 

[12] “Recomienda la COFECE al Congreso de la Unión no aprobar la Iniciativa de reforma a Ley de la Industria Eléctrica”, 15 de febrero de 2021, página 3 https://www.cofece.mx/recomienda-la-cofece-al-congreso-de-la-union-no-aprobar-la-iniciativa-de-reforma-a-ley-de-la-industria-electrica/

 

[13] “DECRETO por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica” Secretaría de Gobernación, 9 de marzo de 2021, consultado el 9 de mayo de 2021, http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5613245&fecha=09/03/2021

 

[14] Suspensión definitiva, Juzgado Segundo de Distrito en Materia Administrativa, Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y Jurisdicción en toda la República – Amparo indirecto, expediente 118/2021, 18 de marzo de 2021   https://www.dgepj.cjf.gob.mx/siseinternet/Actuaria/VerAcuerdo.aspx?listaAcOrd=11&listaCatOrg=1302&listaNeun=27722507&listaAsuId=1&listaExped=118/2021&listaFAuto=18/03/2021&listaFPublicacion=19/03/2021

[15] Forbes, Gobierno de AMLO acata suspensión judicial de su reforma eléctrica, 22 de marzo de 2021, https://www.forbes.com.mx/gobierno-amlo-suspension-judicial-reforma-electrica/

 

[16] Jorge Peña, “Pide AMLO a Corte destrabar reforma eléctrica”, Reforma, 27 de abril de 2021,  https://www.reforma.com/aplicacioneslibre/preacceso/articulo/default.aspx?urlredirect=https://www.reforma.com/pide-amlo-a-corte-destrabar-reforma-electrica/ar2171663?referer=–7d616165662f3a3a6262623b727a7a7279703b767a783a–

 


NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

(Visitado 132 veces, 1 visitas hoy)