¿Qué significa proteger el sector artesanal? El debate pendiente sobre propiedad intelectual en México

¿Por qué no podemos proteger?

En México cada vez le ponemos más atención a los casos en los que una casa de moda transnacional presenta algún diseño tradicional. Apenas el pasado mes de junio, la Secretaria de Cultura de México, Alejandra Frausto, envió una carta a los representantes de la marca de moda Carolina Herrera demandando que “explicaran con que fundamento decidieron hacer uso de elementos culturales cuyo origen está plenamente documentado y cómo su utilización retribuye beneficios a las comunidades portadoras”[1]. Lo anterior respecto de la colección Resort 2020 que, de acuerdo con el director creativo de la marca, busca rendir homenaje a este país retomando elementos de sus tradiciones textiles.

La reacción de otras instancias de gobierno es significativa de las condiciones de regulación en el tema. El Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (INPI) rápidamente se unió a la condena del plagio, reiterando que el uso de los referentes de comunidad indígenas sin su autorización es una violación de derechos humanos. Sin embargo, el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI), que al principio fue identificado erróneamente como titular de las declaraciones del INPI, así como el Instituto Nacional del Derecho de Autor (Indautor), se han notado por su ausencia.

Esto se explica, en parte, porque el marco jurídico mexicano no tiene condiciones para respaldar la demanda. De hecho, la misma Frausto hizo referencia a la propuesta de legislación que ha venido liderada en gran medida por la Senadora Susana Harp quien, a su vez, ha sido también el centro de otras denuncias en el tema. En enero de 2015, Susana Harp denunciaba a la diseñadora Isabel Marant por el “plagio” de la blusa tradicional de la comunidad de Tlahuitoltepec[2].

Estos casos expresan una situación de apropiación/despojo que se enmarca en los modelos de propiedad intelectual en diversas instancias, las cuales lamentablemente no se encuentran limitadas al mundo de la moda. El problema al que nos enfrentamos es que los modelos del sistema de derechos de propiedad intelectual en realidad tienen pocas respuestas que darnos; y esto se encuentra relacionado con los procesos de colonización. Se ha escrito mucho sobre cómo los procesos de colonización han determinado lo que consideramos arte y ciencia; y cómo palabras como ‘artesanía’, ‘creencias’ e incluso ‘saberes’ se configuran como categorías que representan un menosprecio de creatividades y conocimientos que no se ajustan a los cánones del arte y de la ciencia. También se ha escrito bastante sobre la aplicación más bien arbitraria de estos cánones y respecto de que la actividad creativa es mucho más colectiva y tiene una relación más orgánica con la tradición. Lo que se destaca es que estas construcciones fueron parte de los elementos por los que se buscaba legitimar los procesos de colonización y que perduraron como articuladoras de nuestro pensamiento perpetuando una colonización de la mente.

Esta misma dinámica se encuentra en el derecho que, a través de la propiedad intelectual, retoma los modelos idealizados de arte y ciencia para dar forma a figuras legales como el derecho de autor o las patentes con improntas altamente individualistas. El derecho de autor,  por tomar un ejemplo donde frecuentemente se buscan respuestas para la protección contra el plagio, se encuentra determinado por una visión decimonónica de la figura del autor como persona ilustrada cuya individualidad e ingenio generan obras de carácter único y separado de la tradición.

Lo que queda fuera, con lógicas menos individualistas y con planteamientos de mayor relación con la tradición, se conoce en el campo de la propiedad intelectual como conocimiento tradicional o expresiones culturales tradicionales. Este campo está marcado por casos de apropiación indebida, en los que personas ajenas a la comunidad registran las expresiones artísticas o los conocimientos que pertenecen a comunidades indígenas. Y aunque la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)[3] ha llevado adelante importantes esfuerzos por configurar un lugar para las expresiones culturales tradicionales, lo cierto es que este lugar sigue siendo principalmente marginal, insuficiente y, en muchas legislaciones, más bien inexistente.

En el campo de las expresiones culturales tradicionales, donde podríamos encontrar los textiles, se encuentran altamente representadas las culturas de pueblos indígenas. Particularmente, encontramos en este campo el trabajo de muchas mujeres indígenas, quienes también realizan labores domésticas y se encargan del cuidado de los hijos. Es por esto que la colonialidad de los modelos de propiedad intelectual afecta aún más a las mujeres y que una posible crítica feminista a estos modelos nos invita a repensarlos[4]. De hecho, la creación de marcos jurídicos relacionados con las expresiones culturales tradicionales es una preocupación que aqueja a muchos colectivos de mujeres indígenas en América Latina que, en algunos casos, han buscado reformas a los marcos de la propiedad intelectual[5].

En el caso de México, como se ha señalado en la propuesta de Susana Harp para reformar la Ley de Derecho de Autor[6], las ‘expresiones de las culturas populares’ identificadas en esta ley como aquellas sobre las que no se puede acreditar un autor individual, son ubicadas en el dominio público. Esto significa que este sector cultural se encuentra libre para su uso y para la producción de obras derivadas. Las comunidades no tienen un respaldo jurídico para pedir retribuciones económicas ya que solamente tienen derechos respecto de su deformación o si se causa algún perjuicio a la comunidad. Si retomamos el caso de Marant como ejemplo, su defensa se esbozó precisamente en reconocer el origen del diseño en la comunidad de Tlahuitoltepec y, de acuerdo con la Ley de Derecho de Autor, esto era suficiente.

El derecho de propiedad intelectual es muy amplio y diverso, lo que ha generado iniciativas para buscar opciones de registro de ciertos elementos de las expresiones culturales tradicionales en el marco de la propiedad industrial. Una opción que ha sido explorada es el registro de diseños industriales[7]. Como dibujos industriales o como modelos industriales, se contemplan elementos decorativos a los que no se les adjudica un valor precisamente artístico ni técnico, pero que se reconocen como un valor agregado al objeto y que podría resultar compatible con sectores de las artes indígenas como los textiles o la alfarería. Sin embargo, los registros en términos de los distintos aspectos del diseño industrial tienen una temporalidad breve y un requisito de innovación que, nuevamente, busca una separación con la tradición. Estas limitaciones hacen del diseño industrial una herramienta sumamente deficiente para asumir las necesidades del sector artesanal.

Otra opción que ha sido implementada en relación con el sector artesanal en México es lo que refiere a indicaciones geográficas, como denominaciones de origen o diversos usos de marcas. De hecho, el Estado de Michoacán fue pionero en el uso de marcas colectivas[8], antes de que la legislación mexicana incluyera herramientas de marcas dentro del abanico de las indicaciones geográficas. Pero los cambios legislativos recientes han tenido un efecto importante: han reconocido la posibilidad de ese tipo de registros pero los han ubicado, como las denominaciones de origen, bajo la titularidad del mismo Estado mexicano. Esto significa, que el uso de indicaciones geográficas en México no da derechos a las comunidades y se instala más como un mecanismo de expropiación. Y, aún así, las indicaciones geográficas y los diversos tipos de marcas, no limitan la posible copia de productos sino la copia de nombres y referencias. Entonces, la marca no limitaría las posibilidades de una casa de modas de copiar un textil, lo que limitaría es que la casa de modas dijera que proviene de alguna comunidad indígena con su propia marca o indicación geográfica. La paradójica contradicción con el derecho de autor y los intereses de las comunidades es evidente. En la industria de la moda, es frecuente que los diseños incluyan el símbolo de la marca, con lo que el diseño, o partes de este, se vuelve efectivamente privado no por su apuesta estética sino por su uso de una imagen que es privada y por estrategias que identifican al productor o prestador de servicios en un sentido comercial. Pero esto tampoco es una opción para la mayor parte del sector artesanal de México.

¿Cómo y qué buscamos proteger?

Para enfrentar los casos que han puesto de un lado a gigantes transnacionales de la moda y del otro a comunidades indígenas, y dadas las deficiencias de los modelos de propiedad intelectual, en este momento se debate en México sobre las posibles transformaciones en las leyes y la creación de nueva regulación para la protección. Estos esfuerzos se encuentran en un escabroso territorio, al interactuar con un marco jurídico pensado social y legalmente desde dinámicas de exclusión y privatización. En este contexto, una aceptación irreflexiva de los postulados de la propiedad intelectual nos puede llevar a volver cerrados los espacios culturales cuyas improntas colectivas también han sido abiertas, y en este proceso se perdería mucho más.

La propuesta de Susana Harp[9] es eliminar la disposición del uso libre de las expresiones de las culturas populares en la legislación sobre derecho de autor, disponiendo además que el uso de los referentes dependerá de la autorización de las comunidades. Además, se ha iniciado una discusión sobre una eventual Ley de salvaguardia de los conocimientos, cultura e identidad de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanos.

El planteamiento de la autorización por parte de la comunidad representa un avance importante en la regulación de propiedad intelectual en México, puesto que implica un desplazamiento del autor individual como eje de la protección. En general, un aspecto muy positivo de las declaraciones de Susana Harp es el énfasis en el reconocimiento de modelos colectivos de autoría[10]. Asimismo, de acuerdo con Emma Yanes Rizo, titular de Fonart, se plantean diversas posibilidades de restricciones que puedan poner las comunidades y también que algunas personas puedan establecer derechos de autoría a título individual[11].

Es importante notar que no todas las artes indígenas tienen esta impronta colectiva, ni todas las personas que crean en un contexto colectivo se ajustan al patrón compartido de creación y de relación con la tradición. Existen artistas indígenas excepcionales que fundan estilos y temáticas, quienes se ajustan de manera más precisa al ideal del genio del autor y que además suelen entablar relaciones de colaboración y promoción con agencias estatales. En mi propia experiencia en el estado de Michoacán, aunque es cierto que en muchas comunidades hay artistas que son reconocidas talento excepcional, esto no suele desplazar el carácter comunitario y compartido de las expresiones artísticas. Al contrario, estas personas se vuelven líderes y fundan tradiciones de las que toman parte las siguientes generaciones de la comunidad.

Así, las tradiciones textiles se encuentran dominadas por procesos colectivos de creación. Muchas veces, el trabajo no solamente se realiza en grupos en los que cada persona realiza su trabajo en compañía de otras, sino que además diversas personas trabajan en la misma pieza. Esto es, a veces, parte de un proceso de formación en el que las mujeres jóvenes comienzan su aprendizaje realizando las partes más sencillas. En otras ocasiones, distintas personas se especializan en distintos pasos de la realización de una pieza, de manera que la obra final ha pasado por más de un par de manos. Las distintas formas de intercambio generan estéticas colectivas que se comparten y se transforman. En todos estos casos, los procesos de aprendizaje y de realización de trabajos de valor estético, también implican una variedad de conocimientos y otros aspectos de socialización vinculados con el género.

Otro aspecto que parece estar encaminado de manera correcta en la propuesta legislativa es que el derecho se plantea en manos de las comunidades, y que se menciona también el respeto a la autonomía y libre determinación de las comunidades. Las últimas décadas han visto la emergencia de autonomías indígenas que han reformulado la relación de las comunidades con el Estado y que también generado instancias para replantear el desarrollo del derecho indígena en el marco de las autonomías. Aunque frecuentemente se descarta la posibilidad de usar el derecho propio de las comunidades como respuesta frente a las limitaciones de los derechos de propiedad intelectual, este es un campo en el que todavía queda mucho que explorar en el desarrollo de un marco normativo que no replique los defectos y las cosmovisiones que informan la legislación existente.

Quienes trabajamos desde el derecho con las personas que padecen la exclusión del sistema de propiedad intelectual, constantemente encontramos personas en una búsqueda de soluciones, de protección, de alguna herramienta que les permita defenderse del plagio y mejorar sus condiciones económicas. La queja pocas veces se vierte al interior de la comunidad. En la mayor parte de los casos preocupa que las personas foráneas, que son concebidas como posibles compradoras, se conviertan en agentes de una competencia en extremo desigual. Sin embargo, los modelos de propiedad intelectual se basan en la exclusión y pertenecen a una lógica del derecho que es depredadora del acceso a los bienes artísticos.

Más que cualquier otra cosa, la posibilidad de atender a la manera en la que las comunidades desean que su cultura exista en el mundo es esencial para plantear lógicas y éticas de interacción en la distribución de productos culturales que sean más sensatas y sensibles que la privatización directa que es la inercia de la propiedad intelectual.Los planteamientos de las comunidades difícilmente han sido tomados en cuenta en sus méritos y sus implicaciones para el sistema de propiedad intelectual, especialmente en cuanto a la expresión de formas de crear y éticas de compartir. Un ejemplo de esto es la declaración de la comunidad de Santa María Tlahuitoltepec frente a la colección de Isabel Marant.

La demanda de Tlahuitoltepec no se posiciona como una respuesta o una defensa respecto de su propia posibilidad de apropiación privada de lo que consideran su patrimonio, sino como posicionamiento de los procesos de una cultura viviente que, además, encuentra orgullo en el valor de compartir. A lo largo del texto, el plagio se concibe en el pronunciamiento de Tlahuitoltepec como una afronta que se configura en la falta de reconocimiento y en la privatización de la propiedad colectiva, con lo que efectivamente se ““desnuda” la identidad de Tlahuitoltepec”. Entender una demanda de reconocimiento que, al mismo tiempo, defiende una ética de compartir las expresiones de una identidad local, resulta un proceso complejo y contrastante con la posición de los modelos de propiedad intelectual.

El posicionamiento de Tlahuitoltepec retoma la relevancia de un producto en un contexto intelectual colectivo que, además, supera la clasificación tradicional entre ciencia y arte, y supera también la visión del objeto de comercio, sin sacarlo del comercio. La blusa de Tlahuitoltepec es un objeto cotidiano de representación de la naturaleza local y que, al producirse y compartirse, se inserta en dinámicas colectivas de creación de una herencia cultural compartida. Pero además de recoger las imágenes de la naturaleza de la región y expresar la identidad del pueblo mixe, la blusa sostiene a las artesanas y a sus familias, es un patrimonio vivo, de un pueblo vivo, pero que no está hecho para pertenecer y ser conocido solamente por quienes pertenecen al pueblo mixe, sino que pertenece también en el ámbito del comercio, para salir de las fronteras de la sierra oaxaqueña. El acto de sustento se ancla en la necesidad económica, pero también en la ética y el orgullo de compartir.

Como la misma Susana Harp ha reconocido, las personas que realizan la labor textil de hecho no están en contra de la interacción ni suelen desear mantener sus tradiciones en el plano interno de sus comunidades. Esta es una diferencia sustancial respecto de cómo se piensa la apropiación cultural en otros lugares. En lugares como Estados Unidos o Canadá, por ejemplo, el problema de la apropiación se plantea desde que los referentes culturales de una etnia o raza son usados por personas que no pertenecen a la misma. Esto se encuentra marcado por el lucro y por procesos de criminalización, pero la discusión es más amplia. En esos términos, las incorporaciones de las culturas indígenas que personajes como Frida Kahlo, o la misma Susana Harp, han hecho en sus personas y sus carreras se vuelven problemáticas y usurpadoras. Pero esta no es la demanda de las comunidades y no debería ser enmarcada así. Las personas que tejen y bordan en México, una gran mayoría de ellas mujeres, lo que necesitan son aliadas y un cambio drástico en las dinámicas económicas y de reconocimiento en las que actualmente realizan su trabajo. Esto no se trata de hacer las cosas privadas, se trata de replantear la ética dominante de un sector económico marcado de manera escandalosa por la desigualdad.

Uno de los problemas, que la propuesta de reforma a la Ley de Derecho de Autor de Harp evade, es precisamente que establecer el origen de una expresión cultural no es una labor sencilla. El sector artesanal no se trata de un espacio desestructurado que se tenga que organizar. Dada la importancia económica la artesanía que hace que este sector tenga un rol en las estructuras de las comunidades, y por las diversas intervenciones del Estado, el sector artesanal suele presentar varios grados de organización y también de disputa. Determinar quienes deben resguardar los referentes culturales va a requerir iniciar muchos procesos y aceptar que esos referentes no solamente cambian, sino que también se mueven e interactúan.

Por otro lado, a pesar de los aciertos en las visiones que se encuentran detrás de las propuestas para transformar el marco jurídico mexicano en el tema, debemos tener presentes que también será necesario enfrentar obstáculos institucionales. Es importante notar que en realidad el derecho de autor no depende de un registro: el derecho se crea en el momento que la idea es plasmada en un soporte físico (cuando se pinta un cuadro, se borda, se escribe, etc.). Esto significa que el derecho se puede defender sin un registro siempre que el Estado esté dispuesto a reconocer que la expresión existe.

Lucero Ibarra Rojas. Profesora titular de la División de Estudios Jurídicos del CIDE.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución. 

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[1] AP et al. El gobierno de nuestro país espera una respuesta formal de la marca tras usar diseños indígenas en su nueva colección. Excelsior, 13 de junioMéxico. 2019. <https://www.excelsior.com.mx/funcion/carolina-herrera-contesta-a-la-secretaria-de-cultura/1318320>.

[2] Naomi Larsson. Inspiration or plagiarism? Mexicans seek reparations for French designer’s look-alike blouse. The Guardian. 2015. <https://www.theguardian.com/global-development-professionals-network/2015/jun/17/mexican-mixe-blouse-isabel-marant>.

[3] WIPO. Protect and Promote Your Culture. A Practical Guide to Intellectual Property for Indigenous Peoples and Local Communities. WIPO. Geneva. 2017. <http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_1048.pdf>.

[4] Véase: Lucero Ibarra. Mujeres y creatividad: una mirada feminista a las sombras de la propiedad intelectual. Derecho en Acción. 2018. Disponible en: http://derechoenaccion.cide.edu/mujeres-y-creatividad-una-mirada-feminista-a-las-sombras-de-la-propiedad-intelectual/

[5] Gloria María Treviño et al.Sentipensar con Tejedoras, Bordadoras, Brocadoras y sus Aliadas en los Altos de Chiapas cómo Proteger lo que les Pertenece. Centro de Investigaciones y Estudios en Antropología Social (CIESAS). 2018.

[6] Susana Harp. Fundamentar el Dictamen. Dictámenes a Discusión y Votación de la Comisión de Cultura; y de Estudios Legislativos, Segunda, el que contiene proyecto de decreto por el que se reforman los artículos 157, 158 y 160; y se deroga el artículo 159 de la Ley Feder. Intervencion del día Jueves 25 de abril de 2019. 2019. <http://www.senado.gob.mx/64/intervenciones/1149/18505>. Consultado el 2 de septiembre de 2019.

[7] Ezequiel Escobedo. Propiedad Intelectual de Pueblos Indígenas: Protección de los Textiles Tradicionales. Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). 2019.

[8] Lucero Ibarra. Collective intellectual property in Michoacán, México: negotiating economic and cultural agendas in the artisanal field. Oñati Socio-Legal Series, 6 (3). 2016: 562–583. <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2832215>.

[9] Susana Harp. Fundamentar el Dictamen. Dictámenes a Discusión y Votación de la Comisión de Cultura; y de Estudios Legislativos, Segunda, el que contiene proyecto de decreto por el que se reforman los artículos 157, 158 y 160; y se deroga el artículo 159 de la Ley Feder. Intervencion del día Jueves 25 de abril de 2019. 2019. <http://www.senado.gob.mx/64/intervenciones/1149/18505>. Consultado el 2 de septiembre de 2019.

[10] Samantha Hernández. Basta de plagios disfrazados de homenajes. En México se trabaja en una ley de salvaguardia del patrimonio de los pueblos originarios. Gatopardo, 25 de junioMéxico. 2019. <https://gatopardo.com/noticias-actuales/carolina-herrera-plagio-diseno-indigenas/>.

[11] Notimex. Protegerá Fonart diseños artesanales mexicanos tras plagio. Posta, 22 de agostoTabasco. 2019. <https://www.posta.com.mx/nacional/protegera-fonart-disenos-artesanales-mexicanos-tras-plagio>. Consultado el 2 de septiembre de 2019.

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