Aeropuertos, taxis y prácticas monopólicas relativas

El tema de taxis en los aeropuertos es un reto de competencia recurrente. En 2013, la Autoridad Investigadora (AI) de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE o Comisión) inició una investigación por probables actos dañinos a la competencia del Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México (AICM) en el acceso a la zona federal y de estacionamientos para la prestación del servicio público de autotransporte federal de pasajeros (taxis) que tienen como origen en el AICM.

El 1 de septiembre, el Pleno de Comisionados de la COFECE determinó que el AICM cometió prácticas monopólicas relativas, sancionándolo con más de 63 millones de pesos por la comisión de dicha práctica. Las prácticas cometidas por el AICM consistieron en establecer cláusulas discriminatorias en los contratos celebrados con los prestadores del servicio de taxi desde el aeropuerto. Estas cláusulas relacionadas con el acceso y estacionamiento en el AICM tuvieron como objeto y efecto impedir la entrada de nuevos prestadores de servicio de taxi.

Además de la sanción monetaria, en este caso el Pleno ordenó que el AICM debe cesar la conducta anticompetitiva y corregir los problemas causados por la misma. En este sentido, deberá suprimir la totalidad de las cláusulas anticompetitivas incluidas en los contratos y convenios que el AICM ha celebrado con las agrupaciones de taxis y con los permisionarios para prestar el servicio. Además, el otorgamiento de nuevos contratos para el acceso al aeropuerto, así como el incremento de unidades para el servicio de taxi, deberá llevarse a cabo a través de licitación o concurso con la opinión de la COFECE. El AICM debe garantizar que las condiciones y los términos en los que otorga el acceso a taxistas al aeropuerto situados en igualdad de condiciones se realicen de forma no discriminatoria.

El servicio de autotransporte de pasajeros desde o hacia el aeropuerto es una modalidad de transporte terrestre de pasajeros sujeta a ciertos requisitos para su prestación. Primero, dado que la prestación del servicio puede implicar el acceso a zonas federales, es necesario contar con un permiso de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes para poder brindar el servicio[1]. Además de esto, para la prestación de ese servicio se requiere de un contrato entre el administrador del aeropuerto que sirva de origen o destino y el prestador del servicio[2].

El mercado de transporte terrestre de pasajeros desde o hacia un aeropuerto no es un mercado menor. Hasta el año 2015 existían 6,690 vehículos con permiso para prestar el servicio de transporte terrestre de y hacia puertos y aeropuertos. Asimismo, en ese mismo año dichos permisionarios de transporte atendieron a 29, 851,000[3] de pasajeros. Por lo que hace a la demanda que satisface desde el AICM, es importante mencionar que su ubicación en la Zona Metropolitana del Valle de México, la cual concentra el 17% de población a nivel nacional lo han convertido en el punto de mayor demanda de transporte aéreo de pasajeros en el país. Para darse una idea, en el año 2014, poco más de la mitad de los pasajeros en el país, tuvieron como origen o destino el AICM.

Ahora bien, las prácticas monopólicas relativas se dan cuando una empresa abusa de su poder de mercado para desplazar indebidamente a otros, impedirles su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas. De acuerdo con la Ley, se pueden considerar prácticas monopólicas relativas la segmentación de mercados a través de exclusividades, la restricción vertical de precios, las compras o ventas atadas, las exclusividades, la negativa de trato, el boicot, la depredación de precios, los descuentos por lealtad o transacciones condicionadas, los subsidios cruzados, la discriminación de precios, la elevación de los costos de un rival, la negativa de trato o discriminación en el otorgamiento de un insumo esencial, y el estrechamiento de márgenes de insumos esenciales.

Al evaluar este tipo de prácticas, la COFECE lleva a cabo un análisis respecto de los efectos netos sobre el mercado, es decir las eficiencias que se pudieran generar con estas conductas son evaluadas buscando proteger la eficiencia. Lo anterior, ya que este tipo de conductas pueden presentarse de manera normal en el curso de los negocios y sólo en situaciones muy específicas podrían tener como objetivo o resultado dañar el proceso de competencia. Es más, en muchas ocasiones estas prácticas pudieran beneficiar al consumidor y generar mejores condiciones que las que podrían darse si estas no existieran. Por esta razón, las prácticas monopólicas relativas deben evaluarse bajo un criterio de razonabilidad y caso por caso.

La resolución del caso de los taxis sienta un importante precedente en la investigación de este tipo de prácticas pues se estudia por primera vez en los análisis de competencia lo que se llama el “problema del compromiso” que sirvió para analizar la razonabilidad en el actuar del AICM al establecer cláusulas discriminatorias que representaban una preferencia a aquellas agrupaciones que ya se encontraban prestando el servicio de taxi ante algún aumento de taxis frente a una nueva empresa que pudiera entrar al mercado; pues, con ello, el AICM garantizaba la permanencia de las agrupaciones de taxistas tradicionales sin que las mismas tuvieran que competir por mantenerse en el mercado.

Para determinar el daño al proceso de competencia, en el análisis de prácticas monopólicas relativas no es necesario que el agente económico que realice una conducta de las mencionadas participe directamente en el mercado afectado para ser responsable de la práctica, lo que amplia de forma importante el alcance de la determinación de la existencia de un daño al proceso de competencia y libre concurrencia respecto de conductas que pudieran ser sancionadas. Asimismo, para que se actualicen este tipo de prácticas el agente económico que la realice debe contar con poder sustancial en el mercado que corresponda. En este caso, se consideró que el AICM tenía poder sustancial ya que conforme a su título de concesión, éste puede administrar, operar y explotar los servicios aeroportuarios, dentro de los cuales se encuentran el estacionamiento para transporte terrestre al público y el derecho de acceso.

Cabe aclarar que este no es el primer caso en el que la Comisión haya investigado una práctica monopólica relacionada con el transporte de pasajeros desde o hacia un aeropuerto. La extinta Comisión Federal de Competencia sancionó en marzo de 2009[4] sancionó a diversas agrupaciones de taxistas por la comisión de prácticas monopólicas absolutas, es decir por celebrar un convenio para segmentar el mercado de servicios de transporte terrestre de turistas en la Ciudad de Mazatlán. Si bien en este caso, el mercado investigado consistió en la transportación terrestre de turistas sin haberse especificado como destino u origen el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de Mazatlán; el objeto de dicho acuerdo fue asignar el número de servicios diarios que sería prestado por las agrupaciones desde lo hoteles en Mazatlán hacia dicho Aeropuerto.

Adicionalmente, actualmente existen dos investigaciones de la COFECE relacionadas con el transporte terrestre de pasajeros en aeropuertos. La primera de ellos se relaciona con una probable colusión o práctica monopólica absoluta entre los prestadores del servicio de taxi con origen o destino el AICM. Dicha investigación actualmente se encuentra en la etapa de procedimiento seguido en forma de juicio, en la cual quienes hayan sido emplazados como probables responsables pueden manifestar lo que a su derecho convenga y ofrecer pruebas relacionadas con las imputaciones presuntivas hechas en su contra.

Respecto a la segunda investigación, al igual que en el caso recientemente sancionado, ésta también versa sobre probables prácticas monopólicas relativas en el servicio de autotransporte federal de pasajeros pero en este caso, la investigación se enfoca en el servicio de transporte con origen en el Aeropuerto Internacional de Cancún. Esta investigación inició el 31 de marzo de 2016. La AI cuenta con un plazo de 120 días hábiles prorrogables hasta por cuatro ocasiones para realizar la investigación y determinar si existen elementos para presumir que se cometieron prácticas monopólicas relativas o no.

Como puede observarse, los mercados de prestación del servicio terrestre de transporte desde o hacia un aeropuerto son relevantes y deben estar en la mira de la autoridad de competencia. Ello considerando que un problema de competencia en estos mercados afecta directamente a los consumidores de los servicios de transporte aéreo y, que por los diversos intereses que convergen en los mismos (taxistas y aeropuertos) los problemas de competencia en dichos mercados son recurrentes.

Carlos Mena Labarthe. Autoridad Investigadora COFECE y Andrea Marván Saltiel. Directora General Adjunta en COFECE. Comentarios a título personal.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Artículo 47 de la Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal.

[2] Claudia Quintero Jaramillo, Servicio Público de Autotransporte Federal de Pasajeros con Origen y Destino a un Aeropuerto (Taxis), en Actualidad de los Servicios Públicos en México, David Cienfuegos Salgado y Luis Gerardo Rodríguez Lozano coord., Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, p. 318, disponible en http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/6/2654/13.pdf.

[3] Estadística Básica del Autotransporte Federal 2015, Secretaría de Comunicaciones y Transportes, disponible en http://www.sct.gob.mx/fileadmin/DireccionesGrales/DGAF/EST_BASICA/EST_BASICA_2015/Estadistica_Basica_del_Autotransporte_Federal_2015.pdf.

[4] Resolución emitida el 1 de marzo de 2012 en el expediente DE-005-2009 disponible en:

Competencia en el aeropuerto de la Ciudad de México: el reto de regular insumos esenciales

Hace un año, en la autoridad investigadora de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) decidimos iniciar una investigación para analizar los problemas de competencia que existen en el aeropuerto en todos los servicios necesarios para el despegue y aterrizaje, en especial por lo que hace a los horarios para el despegue y aterrizaje en el aeropuerto –lo que comúnmente se conoce como slots. Los resultados de la investigación se hicieron públicos el 29 de febrero de este año.

Esta es la primera ocasión donde la autoridad investigadora, conforme a la reforma constitucional de 2013, ejerce sus nuevas facultades para investigar barreras a la competencia e insumos esenciales -reforma constitucional que derivó en el procedimiento establecido en el artículo 94 de la Ley Federal de Competencia Económica de 2014.

La investigación se inició debido a que la autoridad investigadora encontró elementos que hicieron suponer la falta de competencia efectiva en este mercado. Entre ellos, encontramos que los horarios del aeropuerto se han concentrado en pocos transportistas aéreos. En segundo lugar, se encontró que sin un acceso adecuado a la infraestructura aeroportuaria, no es posible que se generen condiciones de competencia en el mercado. En tercer lugar, se detectó que la saturación con distribución ineficiente de horarios en el aeropuerto, podría estar limitando la entrada y expansión de las aerolíneas.

Tras un muy intenso trabajo de investigación formal con todas las facultades que la ley le otorga a la COFECE para este tipo de procedimientos, se presentó el dictamen preliminar que contiene los principales hallazgos de la investigación, así como una propuesta de remedios.

La investigación incluyó el uso de las diversas herramientas previstas por la ley. Se realizaron comparecencias, visitas de verificación, requerimientos y solicitudes de información, así como reuniones de trabajo con autoridades sectoriales, sociedad civil, representantes de las aerolíneas, especialistas y con organismos internacionales, lo que derivó en un expediente de casi 30 mil hojas.

En términos de la ley, se solicitó la opinión técnica no vinculatoria a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes para que opinara sobre los remedios a imponer.

Tanto la administración de toda la información recabada, como la estrategia y el desarrollo de los trabajos de investigación, se hicieron con estricto apego a la normatividad sobre reserva, confidencialidad y el principio de autonomía.

El análisis realizado determina, de manera preliminar, que el procedimiento de acceso a la infraestructura para el aterrizaje y despegue en el aeropuerto internacional de la Ciudad de México, genera efectos anticompetitivos en los servicios de transporte aéreo. Lo anterior como una consecuencia de dos cosas principalmente: en primer lugar, un bajo número de participantes en el mercado y, en segundo, ineficiencias en la asignación de horarios y baja disponibilidad de éstos, que impiden la entrada de empresas nacionales e internacionales.

En términos del citado artículo 94 de la ley de competencia, una vez que termina la investigación, la autoridad investigadora puede emitir un dictamen preliminar con sus conclusiones o proponer al pleno de la COFECE el cierre del expediente. En el primer caso, se deberá incluir en el dictamen la propuesta de remedios que sirvan para aliviar los problemas de competencia detectados y que en términos de la Constitución podrían incluir inclusive la desincorporación de activos, acciones o partes sociales.

La investigación comprueba varios problemas de competencia existentes en el procedimiento de acceso a la infraestructura necesaria para el aterrizaje o despegue en el aeropuerto internacional de la Ciudad de México.

Existen graves problemas en el uso, administración y retiro de los llamados slots, porque muchas veces las aerolíneas no usan los horarios asignados con antelación, operan fuera de los horarios que se les asignaron o, peor aún, operan sin horarios asignados y existen muchos vuelos con aeronaves pequeñas que llevan muy pocos pasajeros pero toman más tiempo en aterrizar o despegar que los grandes aviones. Con esto, se acentúa una alta concentración, baja disponibilidad para nuevos horarios, precios más elevados y menor innovación en rutas. Es decir, en el mercado no existen los mejores productos que pudieran existir, ni los mejores precios que se pudieran ofrecer, de funcionar bien el sistema de asignación de horarios.

Por todo ello, se determinó la existencia de un insumo esencial consistente en la forma de acceso a la pista, las calles de rodaje, las ayudas visuales y las plataformas que forman parte de la infraestructura del aeropuerto.

Para determinar que un insumo es esencial, en términos del artículo 60 de la Ley Federal de Competencia Económica, se debe determinar si el insumo es controlado por uno o varios agentes económicos con poder sustancial de mercado; si no es viable la reproducción del insumo desde un punto de vista técnico, legal o económico por otro agente económico; si el insumo resulta indispensable para la provisión de bienes o servicios en uno o más mercados, y no tiene sustitutos cercanos; así como, las circunstancias bajo las cuales el agente económico llegó a controlar el insumo.

Para remediar esto, en la autoridad investigadora de la COFECE recomendamos una serie de medidas correctivas que son consistentes con las mejores prácticas internacionales y una visión integral del problema. Las medidas se centran en facilitar el acceso a la información y establecer criterios claros para que el acceso a lo indispensable para aterrizar o despegar fomente la competencia y en reducir las barreras a la entrada y expansión de las aerolíneas, además se sugiere crear un fondo de reserva de horarios de despegue o aterrizaje para signarlos de manera adecuada, entre otras.

Los remedios propuestos generan beneficios para todas las aerolíneas, al contar con reglas más claras y una operación más transparente. Se dará un mejor uso de la terminal y de todos los servicios del aeropuerto se generará más oferta de servicios aéreos que finalmente benefician al consumidor.

El dictamen preliminar mencionado será analizado por el Pleno de la COFECE que, de ratificar la conclusión a la que se llegó en la investigación, determinará el alcance de las medidas correctivas expuestas. Una oportunidad única para mejorar la situación del aeropuerto y de la competencia en el transporte aéreo.

El análisis no es un análisis de capacidad de infraestructura, ni un análisis de aviación, el documento que se presenta es un análisis de competencia con el mandato de la legislación de competencia. El objetivo no es identificar prácticas monopólicas que puedan ser sancionadas por la ley ni dar una opinión. El procedimiento es precisamente para eliminar barreras a la competencia y regular insumos esenciales en los términos de la Constitución y el renovado mandato que tiene la COFECE.

Carlos Mena Labarthe. Titular de la Autoridad Investigadora de la Comisión Federal de Competencia Económica. Twitter: @Carlosmena

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La colegiación obligatoria, obstáculo a la libre competencia

“Descartar la colegiación obligatoria como uno de los mecanismos para regular el ejercicio de una profesión, por las afectaciones que este mecanismo en particular podría generar sobre el proceso de competencia  y libre concurrencia”, fue una de las tres recomendaciones que la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) emitió con motivo de una solicitud que presentamos para que se pronunciara respecto de una iniciativa de reforma constitucional que propone establecer la colegiación obligatoria.

En efecto, el 18 de febrero de 2014, diversos senadores presentaron una iniciativa de reforma constitucional en materia de colegiación y certificación obligatorias, así como una iniciativa de Ley General de Ejercicio Profesional Sujeto a Colegiación y Certificación Obligatorias (Ley de Colegiación, en su conjunto las Iniciativas).

La finalidad de las Iniciativas es obligar a profesionales de diversos sectores a formar parte de un colegio de profesionistas para que puedan ejercer su profesión. En la exposición de motivos se aducen las siguientes razones: i) contar con mejores estándares profesionales y ii) tener un control ético de los profesionistas.

Lo anterior, si bien es loable, su efecto práctico, además de vulnerar derechos fundamentales, es lesionar el proceso de competencia y libre concurrencia en México.

Así, en la solicitud que formulamos a la Cofece le expresamos que era imperativo un posicionamiento respecto a si las Iniciativas pudiesen generar una externalidad legal negativa que se tradujera en un efecto colateral contrario a la competencia en diversos mercados relevantes de prestación de servicios profesionales en México. Lo anterior de conformidad con las siguientes consideraciones que le formulamos:

1) La reforma constitucional en cuestión restringe el derecho fundamental de libertad al trabajo, al establecer una excepción al artículo 5º constitucional y a la prohibición de monopolios en el 8º párrafo del artículo 28 constitucional, al permitir que a discreción del Congreso de la Unión y, en un segundo nivel, a una Comisión (órgano creado ad hoc en la Ley de Colegiación) se establezca qué profesiones estarán sujetas a la obligación de colegiarse.

2) Las Iniciativas establecen una barrera a la entrada artificial a nuevos profesionistas que cumplieron los requisitos para obtener una cédula profesional conforme a la ley de la materia, a través de imponer la obligación de colegiarse.

Esencialmente esta barrera artificial a la entrada se podría crear por dos razones: i) cobro de cuotas anuales que restrinjan el acceso a profesionistas de menor poder adquisitivo y ii) la mayoría de los colegios de profesionistas tienen requisitos de pertenencia, dirección y rendición de cuentas que fomentan el control de sus cúpulas. De esta manera, en la Ley de Colegiación se otorga un gran peso específico a los estatutos de los colegios, lo que evidentemente favorece el control de iure o de facto de sus dirigentes sobre los agremiados, quienes tendrían capacidad[1] e incentivos para inhibir el crecimiento o bien desplazar a sus competidores.

3) La Ley de Colegiación contempla un número cerrado de hasta cinco colegios por entidad federativa y hasta cinco nacionales por cada actividad profesional regulada, previsión que por sí misma restringe el derecho fundamental a la libertad de asociación como ya fue reconocido por la Suprema Corte de Justicia.[2]

Limitar de inicio a través de la Ley de Colegiación a cinco colegios de profesionistas por actividad regulada, fomentaría prácticas contrarias a la sana competencia y libre concurrencia, pues los colegios de manera individual o coordinada tendrían capacidad de: i) controlar el acceso de nuevos agentes económicos al ejercicio de la profesión, ii) coaccionar a los agentes económicos colegiados a partir de la imposición de sanciones temporales e incluso la expulsión conforme a sus Estatutos; iii) imponer límites a la captación de clientes y iv) calificar conductas como intrusivas a entera discreción de los órganos de decisión de los colegios en perjuicio de la innovación y la competencia.

Al respecto, es importante plantearse la siguiente pregunta: ¿Qué ocurriría si en alguna entidad federativa –por ejemplo Nayarit– sólo exista un Colegio Regional de una determinada profesión? En un caso así, este Colegio Regional podría tener un poder monopólico que le permita manipular o fijar precios e inhibir la entrada a nuevos competidores en ese ámbito geográfico, además de desplazar a los existentes.

Como resultado de lo anterior, resulta evidente que se restringiría la oferta de servicios profesionales en detrimento de la competencia.

4) En derecho comparado, en otros países, como barrera artificial a la entrada se han registrado ejemplos de oposición de gremios nacionales al acceso a mercado de competidores extranjeros, como es el caso de Brasil, donde, por ejemplo, en la prestación de servicios jurídicos conforme a la ley vigente[3] sólo abogados y firmas nacionales afiliadas al Colegio de Abogados de Brasil, OAB por sus siglas en portugués (Orden dos Advogados do Brasil), podrán prestar directamente servicios legales en ese país.

Lo anterior ha sido reconocido por autoridades de competencia de diversos países como una barrera a la entrada que inhibe la innovación, la inversión extranjera y en general el comercio.[4]

5) La Ley de Colegiación es omisa en analizar la gran diversidad de mercados relevantes que pudieran componer la prestación de servicios profesionales en una determinada área geográfica[5] (Vgr. en el caso de un médico la especialidad, subespecialidad en determinadas materias). Así, es claro que las Iniciativas al no abordar frontalmente la complejidad de los distintos mercados de servicios profesionales que pretenden regular, podrían generar un efecto de externalidad negativa y, con ello, inhibir la sana competencia y la libre concurrencia al incentivar barreras a la entrada, obstaculizar la innovación y la aparición de servicios sustitutos, restringir la oferta y manipular aislada o coordinadamente los precios del servicio profesional de que se trate.[6]

6) Las Iniciativas son regresivas, pues bien pueden replicarse a otras industrias y gremios, con el patente efecto adverso a la actividad económica regional y nacional en condiciones de sana competencia y libre concurrencia.

Las exposiciones de motivos de las Iniciativas se centran en el problema que se pretende abatir en la sustancia (básicamente falta de profesionalismo y ética en ciertos gremios) y omite razonamientos adecuados para sostener que una reforma constitucional y legal de esta naturaleza y, sobre todo, con esos medios no produce fenómenos colaterales en contra de la libre concurrencia y la sana competencia, lo cual, en opinión de los suscritos es muy grave.

Con base en estas consideraciones, la COFECE inició el análisis del asunto, el cual centró en tres puntos:

Barreras de entrada para el ejercicio profesional

La COFECE señaló que “…las modificaciones propuestas a la Constitución podrán traducirse en barreras artificiales a la competencia en los diversos mercados de servicios profesionales; y su implementación resultará en mayores requisitos y costos a los actuales para que un profesionista pueda ejercer determinada actividad o prestar un servicio profesional. Dicha circunstancia provocaría una reducción de la oferta y de los niveles de rivalidad competitiva entre profesionistas, sin que necesariamente exista un aumento en la calidad de los servicios profesionales; esto, a su vez, podría resultar en mayores precios.”

Muy importante es que la COFECE utiliza un reporte publicado por el gobierno federal de los Estados Unidos de América en el que se señala que se ha demostrado que las supuestas ventajas de la regulación profesional en términos de calidad pocas veces se concretan. También utiliza un argumento de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), en el sentido de que las regulaciones para el ejercicio de la profesión legal incluyen numerosas restricciones a la entrada y desarrollo en el mercado.

También destaca la COFECE que no existe un diagnóstico expreso sobre cómo y en qué manera las alternativas planteadas podrían lograr elevar la calidad de los servicios profesionales y con ello generar bienestar en el consumidor.

Colegiación obligatoria

La COFECE señala que dentro de las alternativas de regulación profesional, la colegiación obligatoria presenta riesgos mayores para el proceso de libre concurrencia y competencia, pues independientemente de las barreras y costos de entrada que implica la posibilidad de que los agentes establecidos estén facultados para definir la entrada o permanencia de sus competidores, genera incentivos para restringir el número de participantes o para reducir la rivalidad competitiva entre los miembros.

Lo cual se agrava si el sistema implica restricciones relativas al número de asociaciones de profesionistas permitidos.

La COFECE concluye que un sistema con estas características sería particularmente nocivo para el proceso de libre concurrencia y competencia, pues limitaría la entrada y deterioraría las condiciones de oferta en perjuicio de los consumidores.

Las modificaciones al artículo 28 constitucional

En relación con la reforma al artículo 28 constitucional, la COFECE manifiesta que no se  desprenden  elementos  que  permitan identificar la manera en que su modificación contribuirá a la consecución de los objetivos  propuestos en la Iniciativa.

Así, la COFECE señala que los colegios de profesionistas no se asuman como una agrupación de carácter monopólico o monopolio, representaría un régimen de protección en favor de un agente económico específico que debe estar sujeto al régimen de competencia de manera plena e incrementarla la probabilidad de que estos agentes económicos dañen a los consumidores o al mercado al tratar de mantener o elevar sus rentas a costa del bienestar de la sociedad en su conjunto.

En consecuencia, la COFECE emitió tres recomendaciones (una de las cuales ya transcrita) y las otras dos en el sentido de que no se reforme el artículo 28 constitucional en el sentido propuesto y que no se establezca un sistema de regulación profesional que implique mayores barreras y requisitos, debido a los altos riesgos de que estos limiten injustificadamente la entrada y restrinjan la oferta.

Por último, es importante destacar que la problemática que presentan las Iniciativas en materia de competencia económica no es la única, ya que también restringen derechos humanos[7] y producen gran cantidad de efectos colaterales negativos.[8]

Por lo tanto, tenemos la esperanza de que el Congreso de la Unión no imponga la colegiación obligatoria por todos los efectos negativos que traería.

Ismael Reyes Retana, Vicente Corta y Antonio Cárdenas. Abogados de White & Case.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Es importante hacer la precisión que actualmente los colegios no tienen mecanismos democráticos para elegir a sus consejos directivos y órganos de disciplinarios. Sirva de ejemplo los Estatutos de la BMA en los que se establecen diversas restricciones para: i) ser aspirante y asociado, ii) que los asociados lleguen a los puestos directivos sin candados innecesarios (artículos 29 a 35 de los Estatutos), y iii) que los últimos seis expresidentes estatutariamente tienen una gran influencia en las decisiones del colegio (entre otras las sanciones) a través de la conformación de una Junta de Honor (artículo 35 de los Estatutos de la BMA).

[2] La tesis aislada de la Primera Sala de la SCJN de rubro: “COLEGIOS DE PROFESIONISTAS. EL ARTÍCULO 44 DE LA LEY REGLAMENTARIA DEL ARTÍCULO 5o. CONSTITUCIONAL, RELATIVO AL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES EN EL DISTRITO FEDERAL, AL LIMITAR A CINCO EL NÚMERO MÁXIMO DE COLEGIOS SUSCEPTIBLES DE CONSTITUIRSE POR CADA RAMA, VULNERA LA GARANTÍA DE IGUALDAD, EN RELACIÓN CON LAS DE LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIÓN”.

[3] Conforme a la Ley N° 8.906 de 4 de julio de 1994 expedida por el Congreso Nacional de Brasil.

[4] En el Sitio de Internet del Ministerio de Economía y Competitividad de España se hace una crítica que es recogida por el presente escrito en toda su amplitud: “La situación se vio agravada por una resolución del Colegio de Abogados de Sao Paulo (OAB-SP) de 21 de febrero de 2011, que prohibía la asociación de abogados o sociedades de abogados inscritos en la OAB-SP con consultores en derecho extranjero o sociedades de consultores en derecho extranjero. Esto suponía que en el Estado de Sao Paulo, donde se encuentra la mayoría de los despachos extranjeros, los consultores en derecho extranjero no pueden establecer ningún tipo de vínculo o asociación con los  despachos brasileños existentes en el mercado, afectando gravemente la forma en que han actuado hasta ahora los consultores en derecho extranjero. En fecha 7 de febrero de 2012, el Colegio de Abogados de Brasil ha prohibido cualquier clase de asociación entre firmas de abogados brasileñas y españolas.” Lo anterior se puede consultar aquí.

[5] Ver tesis aislada del Poder Judicial de rubro “MERCADO RELEVANTE. SU CONCEPTO EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA” sostenida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.

[6] Un ejemplo de ello, es que la Barra del Estado de Nueva York, en Estados Unidos, en su portal admite que las cuotas por las distintas prácticas de derecho sean diferenciadas, lo cual evidencia que dentro de una práctica profesional como el derecho, podrían haber varios mercados relevantes que se vean afectados derivado de la imposición de la colegiación obligatoria. Lo anterior es visible en el portal de Internet de la Barra de Abogados de la Ciudad de Nueva York en el vínculo.

[7] Reyes Retana, Ismael, “Colegiación obligatoria: restricción innecesaria de derechos humanos”.

[8] Corta, Vicente e Ismael Reyes Retana, “Algunas consideraciones sobre la colegiación obligatoria”.

Caso IMSS: el análisis económico como prueba de prácticas monopólicas

Una de las tareas más complicadas para las autoridades de competencia es conseguir evidencia directa de los acuerdos colusivos, también denominados “cárteles económicos”. Lo anterior, toda vez que los participantes de este tipo de acuerdos suelen estar conscientes de la ilegalidad de sus actos y, por ende, tratan de esconder cualquier prueba que pueda incriminarlos.

La utilización de pruebas indirectas, también denominadas “evidencia circunstancial”, ha demostrado ser muy efectiva para asegurar la investigación y sanción de cárteles económicos en varios países.[1]  La evidencia indirecta puede incluir todo tipo de elementos de convicción incluyendo sin duda la evidencia de comunicación, prácticas facilitadoras y la evidencia económica.

Aun cuando la evidencia circunstancial puede utilizarse de forma complementaria a la evidencia directa, en algunos casos, cuando ésta última no existe, las pruebas indirectas constituyen la única forma al alcance las autoridades para probar la existencia de estas conductas al permitir la adminicularse permiten generar la convicción necesaria para sancionar.

A nivel internacional, han sido tanto las autoridades administrativas como las judiciales, quienes han establecido los criterios para determinar la validez de las pruebas indirectas en las investigaciones de competencia. El caso mexicano no ha sido la excepción. A partir del reciente caso resuelto por la Suprema Corte de Justicia, el máximo tribunal no sólo ha reconocido su importancia y validez, sino también estableció principios que deben orientar la utilización y valoración de este tipo de herramientas de investigación por la autoridad.

Antecedentes de la investigación IO-003-2006

La extinta Comisión Federal de Competencia (CFC) investigó de oficio la posible colusión entre empresas farmacéuticas para establecer, concertar y coordinar posturas en licitaciones públicas convocadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS). La investigación se concentró en el análisis de las licitaciones para la compra de insulina humana, así como en aquellas orientadas a la compra de sueros y soluciones electrolíticas, realizadas entre 2003 y 2006. La investigación se originó a partir de información que el mismo IMSS proporcionó de la cual se observaba la existencia de ciertos patrones de posturas similares y precios elevados.

Durante la investigación, la evidencia económica presentada por la CFC consistió en demostrar que:

  • Las posturas ganadoras eran siempre las mismas, lo que cambiaba era el nombre de la empresa ganadora.
  • Los contratos asignados se concentraron en los laboratorios coludidos y, en algunos casos, sus participaciones eran prácticamente las mismas.
  • Los promedios anuales de las posturas de 2003 a 2006 eran casi iguales y sólo cambiaron ante la entrada de un nuevo competidor o ante la consolidación de las licitaciones.
  • Las posturas ganadoras cumplieron con un patrón en el que la postura ganadora era igual entre los competidores. Lo mismo pasó en las posturas perdedoras. Las posturas ganadoras sólo variaban 1.5%, aprovechando la asignación múltiple.
  • Los laboratorios presentaban altos márgenes de ganancia que les permitían ofrecer posturas más competitivas; sin embargo, no lo hicieron pese a conocer las posturas anteriores de sus competidores.
  • Los patrones de posturas y los resultados de las licitaciones no reflejaban un intento por competir, por el contrario, la explicación razonables es la existencia de un acuerdo colusorio para obtener ganancias mayores a las que se hubieran obtenido de actuar de forma independiente y competitiva.

Adicionalmente, la Comisión probó la existencia de canales de comunicación bien desarrollados entre los laboratorios participantes con base en la siguiente evidencia:

  • Ciertos directivos identificados en la investigación acordaron el precio con el que participarían en las licitaciones convocadas para estos productos;
  • Estos directivos se conocieron y coincidieron en las reuniones de la Comisión de Abasto al Sector Público de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica (CANIFARMA), en las que participaban activamente y
  • Los empleados de la empresa, quienes tomaban decisiones o influían en la definición de posturas, se comunicaron constantemente vía telefónica. Se evidenció que el volumen y frecuencia de llamadas crecía en períodos cercanos a la apertura de las licitaciones.

De acuerdo con la Comisión, el patrón de comportamiento en estas licitaciones no podía ser resultado de un comportamiento independiente, sino que revelaba necesariamente la existencia de una coordinación para incrementar artificialmente los precios y distribuir los contratos entre las empresas.

Adicionalmente, esta coordinación entre los competidores se vio favorecida por ciertas condiciones estructurales de mercado, tales como: la homogeneidad de los bienes licitados, la frecuencia de las convocatorias, la asignación de un contrato entre múltiples participantes, reglas de licitación que facilitaban la estabilidad, barreras a la entrada y el  intercambio de información entre las empresas involucradas.

Con base en lo anterior, y después de un procedimiento seguido en forma de juicio, en 2010, el Pleno de la CFC resolvió que los emplazados eran responsables de cometer y participar directamente en la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9°, fracción IV de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) vigente hasta 2014.

En consecuencia, a los integrantes del cártel se les impuso en total una multa por 150 millones 679 mil pesos.

Reconocimiento de la validez del análisis económico por la Suprema Corte de Justicia

El pasado 8 de abril de 2015, la Suprema Corte confirmó la legalidad de la resolución que emitió la CFC en 2010, en contra de diversas empresas por cometer prácticas monopólicas absolutas. En primer lugar, la Corte reconoció la complejidad para la autoridad de competencia de encontrar pruebas directas y la importancia de la evidencia indirecta.[2] En segundo lugar, la Corte validó el uso de pruebas indirectas en materia de detección de prácticas monopólicas absolutas. Un precedente muy importante para el futuro de la competencia económica en el país.

La información que se desprende del análisis económico que llevó a cabo la autoridad responsable es clara en evidenciar aunque sea de manera indirecta pero válida, la existencia de un acuerdo colusorio entre agentes económicos competidores entre sí, respecto de licitaciones, pues sin justificación económica razonable, se advierte la existencia de un patrón de posturas […][3] [El subrayado es propio]

La Suprema Corte también reconoció que “el hecho de que sea prácticamente imposible recabar pruebas directas, no excusa a la autoridad responsable de la obligación de demostrar plenamente la conducta a sancionar, aunque sea a través de presunciones […]”[4] Para lo anterior, la Corte reconoce la trascendencia de que la valoración de las pruebas se realice de forma conjunta y adminiculada del análisis económico y otro tipo de evidencia, como es el de las comunicaciones entre los laboratorios investigados.[5]

Conclusiones

Ante la complejidad, y en algunas ocasiones la imposibilidad, de encontrar evidencia directa sobre los cárteles económicos, el uso de evidencia indirecta resulta fundamental para la detección y sanción de estas conductas por parte de las agencias de competencia.

Los análisis económicos, que son una especie de prueba indirecta, han sido reconocidos por las agencias de competencia y los tribunales, como válidas para demostrar la existencia de cárteles económicos.

Las recientes resoluciones de amparos en revisión derivados del caso de colusión en licitaciones de sueros e insulinas en el IMSS, resueltos por la Corte, representan un gran avance en la política de competencia del país. A través de sus resoluciones, la Suprema Corte ha reconocido la validez del análisis económico, en conjunto con otro tipo de evidencia indirecta, como fueron las comunicaciones entre los competidores, para probar la existencia de prácticas monopólicas absolutas.

Este caso fortalece a la autoridad de competencia y las herramientas que tiene a su alcance, pero también la invitan a actuar con precaución y dar la mayor solidez posible a su análisis.

Carlos Mena Labarthe. Titular de la Autoridad Investigadora de la COFECE. Twitter: @Carlosmena

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] OECD, “Roundtable on ex officio cartel investigation and the use of screens to detect cartels” 2013.

[2] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en Revisión 624/2012., p.258.

[3] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en Revisión 453/2012, p.191.

[4] Idem, p. 144.

[5] Idem, p. 275.

La Cofece estudia el caso Uber: los consumidores mandan

Uno de los derechos básicos de los consumidores es la libertad de elección en el mercado. Parte de un principio fundamental: nadie puede obligarte a consumir algo que no deseas. A partir de éste, se desarrolla buena parte de la legislación sobre los derechos del consumidor y de la libre concurrencia y competencia en los mercados. Así, el Estado se ha encargado de poner en práctica políticas públicas que, por un lado, impidan que alguien condicione tu decisión y, por otro, fomentar que haya más opciones de donde elegir.

El artículo 28 de la Constitución establece como principio de rectoría económica del Estado el combate a los monopolios, concentraciones y acaparamientos en los mercados. Por otro lado, la Ley Federal de Protección al Consumidor define como un principio básico de las relaciones de consumo: “La educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los productos y servicios, que garanticen la libertad para escoger y la equidad de las contrataciones”[1]. Por su parte, en la Ley Federal de Competencia Económica se construye el régimen de combate a las prácticas contrarias a la competencia bajo el principio de buscar mayores beneficios a los consumidores.

Así, se puede observar que en las políticas públicas que se diseñen en materia de competencia y consumidores debe de estar el principio de libertad, como eje transversal de la concepción de éstas. En el caso de los mercados regulados, cuya característica es precisamente que el Estado determina los términos y condiciones de su existencia, se deben de tomar en cuenta estos principios para fomentar la competencia y evitar que los consumidores enfrenten monopolios que sean más costosos e ineficientes.

Con esto en mente, llegamos al reciente debate que se ha dado en torno a los servicios de transporte individual, como Uber. En este texto no describiremos las posiciones que existen y que han sido ampliamente documentadas, pero se puede decir que la discusión se centra en el tipo de regulación que existe en estos mercados. Para algunos, servicios como el de Uber se deberían sujetar a la regulación actual de los taxis, mientras que otros consideran que esa regulación ha demostrado ser obsoleta de ahí que si se adhieren los nuevos jugadores (Uber) desaparecerían las ventajas que puede ofrecer en costos y eficiencia.

La reciente “Opinión sobre los servicios de transporte de personas por medio de plataformas móviles” (OPN-008-2015) emitida por la Comisión Federal de Competencia, avanza al traer a los consumidores al centro del debate regulatorio. En dicho documento, la Cofece admite las eficiencias de mercado que genera este tipo de aplicaciones, pues ayudan a coordinar mejor la oferta y la demanda a través de una plataforma tecnológica en tiempo real. Ésta, además, dice la Comisión, brinda al consumidor una opción adicional entre las formas de transporte que puede elegir, lo cual se traduce  en un mayor bienestar.

Específicamente, se recomienda a los gobiernos estatales y del Distrito Federal, como autoridades públicas encargadas de la regulación en materia de transporte, que en caso de diseñar una política especial para este tipo de aplicaciones se busquen formas para que ésta incluya:

  1. Autorizar vehículos para prestar el servicio o limitar su número imponiendo requisitos adicionales como placas especiales y/o cromáticas; y
  2. Regular los esquemas tarifarios, que actualmente son determinados por los proveedores en función de la oferta y demanda del mercado.

Asimismo, la Comisión opina que se le debe buscar a esta modalidad de servicio de transporte una categoría en la normatividad de transporte al ser un servicio novedoso, que deriva de los avances tecnológicos y de innovación, y que tiene un impacto en la dinámica social de las ciudades.

Todos estos elementos en conjunto resultan ser una guía básica para los gobiernos sobre qué regular en estos casos. Es importante notar que, por las facultades propias de la Comisión, esta opinión es no vinculante para los estados y el Distrito Federal, pero deberá ser tomada en cuenta en el diseño de las políticas públicas. También se debe ver que sugiere elementos mínimos regulatorios, por lo que en su caso los reguladores estatales podrían partir de éstos y construir hacia arriba una regulación que consideren conveniente.

Vale subrayar que los puntos específicos sugeridos por la Cofece, están en sintonía con lo que mencionábamos al principio: asegurar la libertad de elección de los consumidores. El regulador pondera, en este caso, como punto crucial que se le asegure al consumidor la posibilidad de elegir este tipo de servicios, aun cuando se regulen. Además, atendiendo a la propia Ley Federal de Protección al Consumidor, el órgano de competencia pone énfasis en la regulación de esquemas tarifarios, al ser éstos una fuente de información básica para los consumidores es importante que se transparenten y, en su caso, puedan ser registrados ante los organismos reguladores. Finalmente, la Cofece, al sugerir la regulación de la oferta del servicio, atiende a dos aspectos básicos del impacto social de la regulación: medio ambiente y seguridad.

Corresponde a las entidades federativas analizar a detalle esta opinión y pensar en cómo adecuar sus marcos normativos para aumentar el número de opciones de transporte a los consumidores. Lo ideal es que en cada entidad se lleve a cabo un proceso regulatorio democrático en el que participen los propios regulados y la sociedad civil, para que se discutan claramente los costos y beneficios de cualquier intervención estatal en el funcionamiento de la economía. Los reguladores estatales no deben dejar de lado lo fundamental a la hora de diseñar la regulación: los consumidores son los que mandan.

Carlos Martínez Velázquez. Politólogo por el ITAM. Director de Central Ciudadano y Consumidor, organización sin fines de lucro dedicada al estudio de temas regulatorios, de competencia económica y derechos del consumidor. Twitter: @carlosmartinezv

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Artículo 1 Fr. II. De la Ley Federal de Protección al Consumidor