La colegiación obligatoria, obstáculo a la libre competencia

“Descartar la colegiación obligatoria como uno de los mecanismos para regular el ejercicio de una profesión, por las afectaciones que este mecanismo en particular podría generar sobre el proceso de competencia  y libre concurrencia”, fue una de las tres recomendaciones que la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) emitió con motivo de una solicitud que presentamos para que se pronunciara respecto de una iniciativa de reforma constitucional que propone establecer la colegiación obligatoria.

En efecto, el 18 de febrero de 2014, diversos senadores presentaron una iniciativa de reforma constitucional en materia de colegiación y certificación obligatorias, así como una iniciativa de Ley General de Ejercicio Profesional Sujeto a Colegiación y Certificación Obligatorias (Ley de Colegiación, en su conjunto las Iniciativas).

La finalidad de las Iniciativas es obligar a profesionales de diversos sectores a formar parte de un colegio de profesionistas para que puedan ejercer su profesión. En la exposición de motivos se aducen las siguientes razones: i) contar con mejores estándares profesionales y ii) tener un control ético de los profesionistas.

Lo anterior, si bien es loable, su efecto práctico, además de vulnerar derechos fundamentales, es lesionar el proceso de competencia y libre concurrencia en México.

Así, en la solicitud que formulamos a la Cofece le expresamos que era imperativo un posicionamiento respecto a si las Iniciativas pudiesen generar una externalidad legal negativa que se tradujera en un efecto colateral contrario a la competencia en diversos mercados relevantes de prestación de servicios profesionales en México. Lo anterior de conformidad con las siguientes consideraciones que le formulamos:

1) La reforma constitucional en cuestión restringe el derecho fundamental de libertad al trabajo, al establecer una excepción al artículo 5º constitucional y a la prohibición de monopolios en el 8º párrafo del artículo 28 constitucional, al permitir que a discreción del Congreso de la Unión y, en un segundo nivel, a una Comisión (órgano creado ad hoc en la Ley de Colegiación) se establezca qué profesiones estarán sujetas a la obligación de colegiarse.

2) Las Iniciativas establecen una barrera a la entrada artificial a nuevos profesionistas que cumplieron los requisitos para obtener una cédula profesional conforme a la ley de la materia, a través de imponer la obligación de colegiarse.

Esencialmente esta barrera artificial a la entrada se podría crear por dos razones: i) cobro de cuotas anuales que restrinjan el acceso a profesionistas de menor poder adquisitivo y ii) la mayoría de los colegios de profesionistas tienen requisitos de pertenencia, dirección y rendición de cuentas que fomentan el control de sus cúpulas. De esta manera, en la Ley de Colegiación se otorga un gran peso específico a los estatutos de los colegios, lo que evidentemente favorece el control de iure o de facto de sus dirigentes sobre los agremiados, quienes tendrían capacidad[1] e incentivos para inhibir el crecimiento o bien desplazar a sus competidores.

3) La Ley de Colegiación contempla un número cerrado de hasta cinco colegios por entidad federativa y hasta cinco nacionales por cada actividad profesional regulada, previsión que por sí misma restringe el derecho fundamental a la libertad de asociación como ya fue reconocido por la Suprema Corte de Justicia.[2]

Limitar de inicio a través de la Ley de Colegiación a cinco colegios de profesionistas por actividad regulada, fomentaría prácticas contrarias a la sana competencia y libre concurrencia, pues los colegios de manera individual o coordinada tendrían capacidad de: i) controlar el acceso de nuevos agentes económicos al ejercicio de la profesión, ii) coaccionar a los agentes económicos colegiados a partir de la imposición de sanciones temporales e incluso la expulsión conforme a sus Estatutos; iii) imponer límites a la captación de clientes y iv) calificar conductas como intrusivas a entera discreción de los órganos de decisión de los colegios en perjuicio de la innovación y la competencia.

Al respecto, es importante plantearse la siguiente pregunta: ¿Qué ocurriría si en alguna entidad federativa –por ejemplo Nayarit– sólo exista un Colegio Regional de una determinada profesión? En un caso así, este Colegio Regional podría tener un poder monopólico que le permita manipular o fijar precios e inhibir la entrada a nuevos competidores en ese ámbito geográfico, además de desplazar a los existentes.

Como resultado de lo anterior, resulta evidente que se restringiría la oferta de servicios profesionales en detrimento de la competencia.

4) En derecho comparado, en otros países, como barrera artificial a la entrada se han registrado ejemplos de oposición de gremios nacionales al acceso a mercado de competidores extranjeros, como es el caso de Brasil, donde, por ejemplo, en la prestación de servicios jurídicos conforme a la ley vigente[3] sólo abogados y firmas nacionales afiliadas al Colegio de Abogados de Brasil, OAB por sus siglas en portugués (Orden dos Advogados do Brasil), podrán prestar directamente servicios legales en ese país.

Lo anterior ha sido reconocido por autoridades de competencia de diversos países como una barrera a la entrada que inhibe la innovación, la inversión extranjera y en general el comercio.[4]

5) La Ley de Colegiación es omisa en analizar la gran diversidad de mercados relevantes que pudieran componer la prestación de servicios profesionales en una determinada área geográfica[5] (Vgr. en el caso de un médico la especialidad, subespecialidad en determinadas materias). Así, es claro que las Iniciativas al no abordar frontalmente la complejidad de los distintos mercados de servicios profesionales que pretenden regular, podrían generar un efecto de externalidad negativa y, con ello, inhibir la sana competencia y la libre concurrencia al incentivar barreras a la entrada, obstaculizar la innovación y la aparición de servicios sustitutos, restringir la oferta y manipular aislada o coordinadamente los precios del servicio profesional de que se trate.[6]

6) Las Iniciativas son regresivas, pues bien pueden replicarse a otras industrias y gremios, con el patente efecto adverso a la actividad económica regional y nacional en condiciones de sana competencia y libre concurrencia.

Las exposiciones de motivos de las Iniciativas se centran en el problema que se pretende abatir en la sustancia (básicamente falta de profesionalismo y ética en ciertos gremios) y omite razonamientos adecuados para sostener que una reforma constitucional y legal de esta naturaleza y, sobre todo, con esos medios no produce fenómenos colaterales en contra de la libre concurrencia y la sana competencia, lo cual, en opinión de los suscritos es muy grave.

Con base en estas consideraciones, la COFECE inició el análisis del asunto, el cual centró en tres puntos:

Barreras de entrada para el ejercicio profesional

La COFECE señaló que “…las modificaciones propuestas a la Constitución podrán traducirse en barreras artificiales a la competencia en los diversos mercados de servicios profesionales; y su implementación resultará en mayores requisitos y costos a los actuales para que un profesionista pueda ejercer determinada actividad o prestar un servicio profesional. Dicha circunstancia provocaría una reducción de la oferta y de los niveles de rivalidad competitiva entre profesionistas, sin que necesariamente exista un aumento en la calidad de los servicios profesionales; esto, a su vez, podría resultar en mayores precios.”

Muy importante es que la COFECE utiliza un reporte publicado por el gobierno federal de los Estados Unidos de América en el que se señala que se ha demostrado que las supuestas ventajas de la regulación profesional en términos de calidad pocas veces se concretan. También utiliza un argumento de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), en el sentido de que las regulaciones para el ejercicio de la profesión legal incluyen numerosas restricciones a la entrada y desarrollo en el mercado.

También destaca la COFECE que no existe un diagnóstico expreso sobre cómo y en qué manera las alternativas planteadas podrían lograr elevar la calidad de los servicios profesionales y con ello generar bienestar en el consumidor.

Colegiación obligatoria

La COFECE señala que dentro de las alternativas de regulación profesional, la colegiación obligatoria presenta riesgos mayores para el proceso de libre concurrencia y competencia, pues independientemente de las barreras y costos de entrada que implica la posibilidad de que los agentes establecidos estén facultados para definir la entrada o permanencia de sus competidores, genera incentivos para restringir el número de participantes o para reducir la rivalidad competitiva entre los miembros.

Lo cual se agrava si el sistema implica restricciones relativas al número de asociaciones de profesionistas permitidos.

La COFECE concluye que un sistema con estas características sería particularmente nocivo para el proceso de libre concurrencia y competencia, pues limitaría la entrada y deterioraría las condiciones de oferta en perjuicio de los consumidores.

Las modificaciones al artículo 28 constitucional

En relación con la reforma al artículo 28 constitucional, la COFECE manifiesta que no se  desprenden  elementos  que  permitan identificar la manera en que su modificación contribuirá a la consecución de los objetivos  propuestos en la Iniciativa.

Así, la COFECE señala que los colegios de profesionistas no se asuman como una agrupación de carácter monopólico o monopolio, representaría un régimen de protección en favor de un agente económico específico que debe estar sujeto al régimen de competencia de manera plena e incrementarla la probabilidad de que estos agentes económicos dañen a los consumidores o al mercado al tratar de mantener o elevar sus rentas a costa del bienestar de la sociedad en su conjunto.

En consecuencia, la COFECE emitió tres recomendaciones (una de las cuales ya transcrita) y las otras dos en el sentido de que no se reforme el artículo 28 constitucional en el sentido propuesto y que no se establezca un sistema de regulación profesional que implique mayores barreras y requisitos, debido a los altos riesgos de que estos limiten injustificadamente la entrada y restrinjan la oferta.

Por último, es importante destacar que la problemática que presentan las Iniciativas en materia de competencia económica no es la única, ya que también restringen derechos humanos[7] y producen gran cantidad de efectos colaterales negativos.[8]

Por lo tanto, tenemos la esperanza de que el Congreso de la Unión no imponga la colegiación obligatoria por todos los efectos negativos que traería.

Ismael Reyes Retana, Vicente Corta y Antonio Cárdenas. Abogados de White & Case.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Es importante hacer la precisión que actualmente los colegios no tienen mecanismos democráticos para elegir a sus consejos directivos y órganos de disciplinarios. Sirva de ejemplo los Estatutos de la BMA en los que se establecen diversas restricciones para: i) ser aspirante y asociado, ii) que los asociados lleguen a los puestos directivos sin candados innecesarios (artículos 29 a 35 de los Estatutos), y iii) que los últimos seis expresidentes estatutariamente tienen una gran influencia en las decisiones del colegio (entre otras las sanciones) a través de la conformación de una Junta de Honor (artículo 35 de los Estatutos de la BMA).

[2] La tesis aislada de la Primera Sala de la SCJN de rubro: “COLEGIOS DE PROFESIONISTAS. EL ARTÍCULO 44 DE LA LEY REGLAMENTARIA DEL ARTÍCULO 5o. CONSTITUCIONAL, RELATIVO AL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES EN EL DISTRITO FEDERAL, AL LIMITAR A CINCO EL NÚMERO MÁXIMO DE COLEGIOS SUSCEPTIBLES DE CONSTITUIRSE POR CADA RAMA, VULNERA LA GARANTÍA DE IGUALDAD, EN RELACIÓN CON LAS DE LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIÓN”.

[3] Conforme a la Ley N° 8.906 de 4 de julio de 1994 expedida por el Congreso Nacional de Brasil.

[4] En el Sitio de Internet del Ministerio de Economía y Competitividad de España se hace una crítica que es recogida por el presente escrito en toda su amplitud: “La situación se vio agravada por una resolución del Colegio de Abogados de Sao Paulo (OAB-SP) de 21 de febrero de 2011, que prohibía la asociación de abogados o sociedades de abogados inscritos en la OAB-SP con consultores en derecho extranjero o sociedades de consultores en derecho extranjero. Esto suponía que en el Estado de Sao Paulo, donde se encuentra la mayoría de los despachos extranjeros, los consultores en derecho extranjero no pueden establecer ningún tipo de vínculo o asociación con los  despachos brasileños existentes en el mercado, afectando gravemente la forma en que han actuado hasta ahora los consultores en derecho extranjero. En fecha 7 de febrero de 2012, el Colegio de Abogados de Brasil ha prohibido cualquier clase de asociación entre firmas de abogados brasileñas y españolas.” Lo anterior se puede consultar aquí.

[5] Ver tesis aislada del Poder Judicial de rubro “MERCADO RELEVANTE. SU CONCEPTO EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA” sostenida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.

[6] Un ejemplo de ello, es que la Barra del Estado de Nueva York, en Estados Unidos, en su portal admite que las cuotas por las distintas prácticas de derecho sean diferenciadas, lo cual evidencia que dentro de una práctica profesional como el derecho, podrían haber varios mercados relevantes que se vean afectados derivado de la imposición de la colegiación obligatoria. Lo anterior es visible en el portal de Internet de la Barra de Abogados de la Ciudad de Nueva York en el vínculo.

[7] Reyes Retana, Ismael, “Colegiación obligatoria: restricción innecesaria de derechos humanos”.

[8] Corta, Vicente e Ismael Reyes Retana, “Algunas consideraciones sobre la colegiación obligatoria”.

¿Cómo mejorar los servicios de los abogados?

En primer lugar agradezco al Senado de la República, en particular a las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Justicia y de Estudios Legislativos, Segunda, su amable invitación a participar en estas audiencias públicas, que nos convocan a reflexionar sobre un tema de la mayor importancia para la construcción de un mejor Estado de derecho en nuestro país. Presento esta ponencia en mi calidad de Director General del Centro de Investigación y Docencia Económicas, CIDE, centro público de investigación del sistema Conacyt. Las ideas que presento retoman en buena medida las reflexiones que la facultad de la División de Estudios Jurídicos de esta institución ha hecho respecto del tema que nos ocupa. Asumo personalmente la responsabilidad por las ideas que expondré a continuación.

Durante los primeros meses de este año, el CIDE condujo, junto con otras 18 prestigiadas instituciones y a petición del presidente de la República, una consulta en materia de justicia cotidiana. Buscamos identificar los factores que inciden en el acceso a la justicia en nuestro país. Una de las principales conclusiones del estudio señala que: “en México, la mayor parte de la población carece de las condiciones y los medios para solicitar y obtener del Estado el acceso a la justicia”.

Esta dramática situación obedece a muy diversas razones y por ello no existen soluciones mágicas e inmediatas. Modificar este estado de cosas requiere de un conjunto de políticas públicas de todo el Estado mexicano, de todos los poderes y órdenes de gobierno, articuladas entre sí y de largo plazo. Conviene subrayar, como señala el informe de justicia cotidiana, “que no existen soluciones perfectas, sino mejoras graduales que tienen que ser evaluadas y modificadas periódicamente”.

En este contexto quiero destacar, por ser la materia de estas audiencias públicas, que uno de los problemas más recurrentes y graves que se identificaron durante los foros de justicia cotidiana fue la mala calidad de los servicios jurídicos profesionales. Por ello, una de las principales recomendaciones del informe fue revisar los programas de formación de abogados y regular el ejercicio de la profesión jurídica. El informe reconoce que, aunque existen diversas iniciativas en esta dirección, subsisten diferencias importantes respecto de cómo regular la profesión. Por ello sugiere establecer un diálogo inclusivo para llegar a un acuerdo que permita avanzar en la materia. Confío este foro, junto con otros que se han organizado recientemente, permitan construir ese acuerdo para modificar la crítica situación en las que nos encontramos.

En realidad, las conclusiones de los foros de justicia cotidiana sólo confirmaron una realidad que es bien conocida en el foro y en los círculos académicos desde hace muchos años. Los datos son elocuentes. En 1991, había en todo el país 118 escuelas de derecho. Para 2013, según cifras del Centro de Estudios sobre la Enseñanza del Derecho dirigido por el Dr. Luis Pérez Hurtado, existían 1609 campus (92 % privados) que ofrecían licenciatura en derecho. Si las tendencias se mantuvieran, en los últimos dos años podrían haberse creado otros 300 nuevos campus. Uno de cada tres universitarios del país cursa estudios de derecho o contaduría, y en muchos casos el graduado llega al mercado laboral con paupérrimos niveles de habilidades y conocimientos. Carecemos en absoluto de mecanismos eficaces de control de calidad de la enseñanza del derecho y, por consecuencia, del ejercicio profesional. No debemos por ello sorprendernos que este sea uno de los talones de Aquiles del sistema de justicia del país. Sin buenos abogados, con conocimientos sólidos, capaces de innovar y con una robusta ética profesional, nunca tendremos un adecuado acceso a la justicia en este país.

Por estas razones, y muchas otras que en obvio del tiempo omito en esta presentación, reitero la convicción de la facultad de la División de Estudios Jurídicos del CIDE que resulta necesario regular la prestación de servicios jurídicos, especialmente cuando impliquen la representación de intereses de terceros para salvaguardar la libertad y un adecuado ejercicio de los derechos de las personas.

Ahora bien, esta regulación debe inscribirse en el marco de una política pública más amplia que considere las diferentes dimensiones del ejercicio profesional, incluyendo la formación, la certificación, el ejercicio y la responsabilidad profesional, así como más y mejor información para los usuarios de los servicios jurídicos y condiciones que impidan un libre acceso al mercado de estos servicios.

Dicho de otro modo, la colegiación (hago notar que omito el calificativo de “obligatoria” pues en este momento tengo serias dudas que estemos en condiciones de establecerla y que constituye más bien un horizonte) es uno de los instrumentos que pueden servir para mejorar la calidad de los servicios jurídicos, pero no el único. De hecho, consideramos que por sí mismo resulta insuficiente y debe ser acompañado por otras medidas complementarias. En todo caso, la colegiación debe ser el resultado de un esfuerzo de largo aliento que asegure la  generación de capacidades institucionales en las barras y asociaciones de abogados así como de las instituciones de educación superior. Además, el diseño de una buena colegiación debe evitar que se generen condiciones monopólicas y, por el contrario, asegurar acceso a servicios jurídicos competitivos y con información de calidad para los usuarios

Reitero, junto con la colegiación, deben considerarse otros elementos, muy particularmente asegurar que la educación jurídica en México responda a estándares mínimos de calidad (y no meros formalismos burocráticos), valorar el diseño de mecanismos de certificación para quienes pretendan ejercer profesionalmente como representantes de terceros, y establecer procedimientos expeditos que permitan que los usuarios afectados por malas prácticas profesionales tengan mecanismos de reparación y sanción.

El proceso de transición para conseguir servicios jurídicos de calidad obliga a diseñar, implementar y evaluar una política pública amplia, comprensiva e incluyente que debe ser el resultado del diálogo. Para ello proponemos crear una instancia que orientar el diseño de esta política en donde tengan cabida todas las voces interesadas y que sea capaz de orientar las decisiones de las autoridades responsables.

Bajo este marco, me permito ahora hacer algunas reflexiones puntuales respecto del documento de trabajo en materia de ejercicio de actividades profesionales que fue sometido a nuestra consideración para estas audiencias públicas.  En general coincido con el espíritu del documento, pero me parece indispensable hacer algunas precisiones sobre su contenido.

Me parece que una adecuada técnica constitucional obligaría a reformar lo estrictamente indispensable. Desde esta perspectiva, para establecer las bases necesarias para la regulación de algunas profesiones, creo que resulta suficiente reformar los artículos 5 y 73 constitucionales. En mi opinión basta que el artículo 5 faculte al Congreso de la Unión para establecer mediante ley general las bases y criterios para normar el ejercicio de las actividades profesionales cuyo ejercicio pueda afectar (el verbo entrañar –que significa contener, llevar dentro de sí- me parece poco afortunado) la vida, salud, libertad o patrimonio de las personas.  Admito que esta redacción puede leerse como una facultad demasiado amplia, pero su interpretación restrictiva como una limitación a la libertad de trabajo obligaría a que la ley general respetara la justificación o finalidad constitucional (es decir la protección de la vida, salud, libertad o patrimonio de las personas), que las restricciones fueran razonables, necesarias y proporcionales, así como que asegurara el respeto al principio de igualdad y no discriminación.

En la misma lógica, expreso mi más amplia reserva a la propuesta de modificar el artículo 28  para establecer que los colegios profesionales no constituyen monopolios. Me parece, como he señalado previamente, que un buen diseño de colegiación debe permitir la competencia y mejorar la información de los usuarios. Más aún, creo que en la autoridad constitucional de competencia debe opinar con carácter vinculatorio en la integración de colegios profesionales para evitar efectos indeseables en el mercado de servicios profesionales.

Finalmente considero innecesaria (por redundante) la propuesta de reformas al artículo 17 Constitucional. En todo caso, convendría establecer en el artículo 5 que la ley preverá los mecanismos de responsabilidades para los profesionales.

Concluyo. Sin duda necesitamos avanzar para mejorar la calidad de los servicios profesionales, muy particularmente los servicios jurídicos. Pero no basta una regulación, se requiere de una política pública integral en la cual la regulación es sólo uno de sus elementos. La colegiación es cierto un instrumento útil y necesario, pero para que sea efectiva debe ser uno de los elementos de un conjunto de medidas que de manera gradual deben generar las capacidades institucionales para que puedan cumplir cabalmente su función.

Nota: ponencia presentada en las audiencias públicas convocadas por el Senado de la República sobre el “Fomento a la calidad de los servicios profesionales del derecho”, el 9 de septiembre de 2015.

Sergio López Ayllón. Director general del CIDE. Twitter: @slayllon