Justicia cotidiana, la reforma que viene

En uno de los momentos más delicados que ha enfrentado la actual administración del gobierno federal, debido al caso Iguala, el presidente Enrique Peña Nieto anunció, a finales de 2014, un paquete de 10 acciones para apuntalar la justicia, seguridad y Estado de derecho del país. Entre éstas, Peña Nieto subrayó la necesidad de una agenda legislativa para fortalecer la justicia cotidiana —ésa que vivimos los ciudadanos de a pie, que en principio debe resolver varios de nuestros problemas diarios, pero que se caracteriza por su lentitud, complejidad, costo e inoperancia.

El proceso para armar esta agenda legislativa no fue sencillo: el primer paso consistió en la elaboración, a petición del propio presidente Peña, de un diagnóstico bastante minucioso por parte del CIDE. Luego, con este documento como sustrato, el gobierno federal organizó un conjunto de mesas temáticas, integradas por académicos y funcionarios públicos, con el propósito de perfilar soluciones al abanico de problemas hallados. El resultado de estos trabajos es un ambicioso paquete legislativo que recién envió el Ejecutivo al Congreso. Se trata de un conjunto, bien cimentado, de iniciativas de reformas constitucionales, legales y un decreto presidencial que plantean soluciones para no pocos de los obstáculos que enfrentan millones de mexicanos al intentar resolver algunos de sus conflictos cotidianos. Cierto: varios de los aspectos técnicos de estas propuestas son perfectibles, pero sin duda tienen el tino de enfocarse en asignaturas pendientes medulares.

Una iniciativa de ley, por ejemplo, busca responder a la necesidad de proteger mejor los servicios médicos creando, por un lado, la Comisión Federal para la Regulación y Vigilancia de los Establecimientos y Servicios de Atención Médica, cuya tarea consistiría en garantizar la calidad de la atención médica, asegurar estándares mínimos de la práctica médica, así como ofrecer seguridad a los usuarios frente a los servicios médicos, y por el otro, se sugiere fortalecer el arsenal de facultades de la Comisión Nacional de Arbitraje para que sea capaz de proteger de manera efectiva y ágil el derecho a la salud de la población, mediante procedimientos de mediación, conciliación y arbitraje, además de tener la posibilidad de intervenir —sin que nadie presente una queja o denuncia— en asuntos médicos de interés general.

En cuanto a los juicios mercantiles, se plantea una serie de ajustes encaminados a reducir los altos costos de transacción que tradicionalmente conllevan estos litigios y, de esta manera, incentivar el desarrollo económico del sector empresarial. Para ello se propone extender los juicios orales mercantiles a todo el país, sin importar la cuantía que esté en juego en el conflicto, agilizar los procesos para aclarar y ejecutar las sentencias, establecer candados para que los juicios no se alarguen demasiado tiempo de manera innecesaria, así como rediseñar varias de las etapas de este proceso judicial de acuerdo a una lógica ejecutiva.

Otra trinchera de este paquete legislativo tiene que ver con la mejora regulatoria y, en concreto, con dos fallas que urge superar: la complicada coordinación en este rubro entre las autoridades de los diferentes órdenes de gobierno y el hecho de que si bien ha habido avances en la implementación de mejores prácticas regulatorias, éstos se han circunscrito a tan sólo una parte de la administración pública federal dejando fuera al resto de las instituciones del Estado mexicano. En respuesta, se sugiere reformar el texto constitucional para otorgarle al Congreso la facultad de diseñar una ley de mejora regulatoria que establezca un piso normativo común entre todas autoridades para emitir normas en esta materia, a partir de una misma metodología y criterios de evaluación. En este sentido, se propone a su vez crear un Catálogo Nacional de Trámites y Servicios, donde se incluyan cada uno de los trámites y servicios federales, estatales y municipales. De tal manera que, a través de las tecnologías de la información, este Catálogo limite la discrecionalidad de la autoridad y evite que agregue trámites innecesarios para cierto servicio o, en su caso, los aplique de manera distinta.

Una dificultad no menor que ataca este abanico legislativo es la condición de marginación jurídica en la que viven miles de mexicanos. Esto es, personas que carecen de documentos oficiales básicos para acreditar su identidad, estado civil y propiedades, situación que se traduce a su vez en una barrera para gozar de manera satisfactoria del acceso a la justicia, la seguridad jurídica y del derecho a la propiedad privada. Vale subrayar que esta marginación es resultado, en buena medida, de las disímiles regulaciones de los registros civiles en las entidades federativas, las dificultades geográficas para acceder físicamente a estas oficinas, así como los costos económicos de estos trámites. Se sugiere, entonces, reformar el texto constitucional para otorgarle a los legisladores la facultad de expedir una legislación con miras a armonizar la organización y funcionamiento de los registros civiles en las entidades federativas.

El resto del texto aquí, en el número de este mes de la revista Nexos.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega

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El arraigo y el galimatías de su constitucionalidad

El 9 de abril de 2015, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia conoció del amparo directo en revisión 1250/2012, bajo la ponencia del ministro Gutiérrez Ortiz Mena. En la discusión se debatió la constitucionalidad de la figura del arraigo contenida en el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales. Al inicio de esta sesión, se retomó una discusión vertida anteriormente, respecto a si el arraigo tenía efectos más allá de la privación de la libertad. Con seis votos, la SCJN sostuvo que el arraigo sí tiene efectos más allá de la privación de la libertad, por lo que el mismo se podía reclamar a través de un amparo directo.

Una vez resuelta esta cuestión de procedencia, los ministros iniciaron con la discusión de fondo. Gutiérrez Ortiz Mena, como ponente del asunto, comenzó afirmando que el arraigo era una figura compatible con la Constitución en tanto era una excepción explícita en el texto constitucional a la libertad personal. Bajo este orden de ideas, Ortiz Mena sostuvo que la habilitación legislativa era estrictamente para el orden federal y no habilitaba a las legislaturas de las entidades federativas para regular la figura del arraigo. Después de reiterar nuevamente la constitucionalidad del arraigo, el mismo ministro afirmó que en tanto una restricción, la norma constitucional en cuestión debía ser interpretada de la forma más limitada posible, a fin de evitar posibles arbitrariedades.

Por su parte, el ministro Cossío Díaz arguyó que el arraigo era un mecanismo que privaba de la liberta a una persona fuera de proceso, sin que aquélla hubiere sido acusada formalmente. En este sentido, el arraigo no debía considerarse como una medida cautelar, siendo que su verdadero objetivo era el auxilio a la actividad investigadora y que la medida afectaba claramente a un cúmulo de derechos. Cossío determinó que si bien el arraigo era una restricción constitucional, ésta resultaba inaceptable en una sociedad democrática al ser contraria también a los derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Postura interesante es la adoptada por el ministro Zaldívar, al decir que todas las reformas constitucionales tienen que interpretarse armónicamente y a la luz del principio pro persona. En razón de este criterio, para Zaldívar si la norma resulta incompatible con un sistema democrático constitucional de derechos, la consecuencia tenía que ser anular el artículo.

En un análisis global de las posturas de los distintos ministros, es evidente que el criterio prevaleciente es de naturaleza formal, independientemente de si el derecho se reconoce o la restricción se establece en la Constitución o en un tratado internacional. La fórmula es simple: si hay restricción constitucional entonces el debate termina y se aplica en el caso concreto.

Ahora, si bien es cierto que el criterio vertido en la sentencia 293/2011 es válido en tanto fue emitido por nuestro tribunal constitucional, es sano para un Estado democrático proponer criterios novedosos respecto a la interpretación de las restricciones constitucionales. Tal es el caso del ministro Zaldivar, al analizar las restricciones constitucionales no sólo a la luz de los criterios formales sino también materiales contenidos en un régimen democrático.

En una posición diametralmente opuesta, se encuentra la opinión del ministro Medina Mora, pues, a su juicio, el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales no sólo es constitucional si no que también es convencional. Con fundamento en los artículos 7, inciso 2, y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al establecerse el arraigo como una restricción de rango constitucional y ser aplicada sólo en ciertos supuestos, cumplía con el test de convencional derivado del análisis de los artículos en cita.

Dicha interpretación resulta interesante pues propone que toda limitación al estar en nivel constitucional y ser aplicada en ciertos casos, en su mayoría considerados como excepcionales, cumple con el test de convencionalidad. Esto amplía considerablemente la capacidad que tiene el constituyente de emitir restricciones constitucionales, las cuales bajo esta óptica también resultan ser convencionales.

Esta posición puede ser objeto de un debate importante. Sin embargo, la misma resulta ser al menos parcialmente correcta, en el sentido que al estar dicha restricción en rango constitucional es válida. La aseveración anterior encuentra sustento en la opinión emitida por el ministro Aguilar, quien destacó que no es la mejor restricción que se pudo implementar pero al tener rango constitucional y al ser racionalizada y justificada para casos excepcionales, como lo es delincuencia organizada, era válida en tanto fuese aplicada para tratar estos casos excepcionales.

Casi un año antes de la resolución de este amparo, se discutió también en el Pleno de la Corte otro asunto relacionado con el arraigo. En efecto, en febrero de 2014, la Suprema Corte conoció la acción de inconstitucionalidad 29/2012. En la cual, la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) alegó la inconstitucionalidad del artículo 291 de la legislación penal del estado de Aguascalientes, por ser violatorio de los artículos 11, 16 y 73 fracción XXI de la Constitución.

Dicho artículo 291 del código penal de Aguascalientes dicta que las autoridades pueden imponer el arraigo por delitos graves del fuero común. Lo anterior, en relación con las demás disposiciones locales, implicaría que alguien pudiera ser arraigado inclusive por atentados a la estética urbana o aborto culposo, entre otros delitos. Esto, en opinión de la CNDH se contraponía al artículo 16 constitucional que dicta que el arraigo solo podrá ser impuesto en materia de delincuencia organizada.

En la misma medida, se alegó que la legislación hidrocálida violaba el artículo 73, fracción XXI, de la Constitución que estable que es competencia exclusiva del Congreso de la Unión legislar en materia de delincuencia organizada. El Congreso de Aguascalientes defendió su posición argumentando que dicha restricción competencial solo sería exigible una vez concluida la transición al sistema penal acusatorio. Sin embargo, el Pleno de la Corte concluyó que la reforma del sistema penal no podía ser entendida como una habilitación para que, en tanto el nuevo sistema de justicia entrara vigor en toda la República, se pudiera permitir a las legislaturas locales expedir nuevas normas secundarias para regular la figura del arraigo.

Al igual que en el amparo directo en revisión 1250/2012, la Suprema Corte analizó el conflicto constitucional, planteado por la CNDH, desde un punto de vista meramente formal. El máximo tribunal aceptó la inconstitucionalidad de la norma sin siquiera analizar el concepto de arraigo preventivo. Con estas bases, la Corte afirmó la inconstitucionalidad al declarar que el arraigo al considerar que, como dicta el artículo 16 constitucional, el mismo solo podría ser ejercido en materia de delincuencia organizada. Desde una perspectiva meramente competencial, las legislaturas locales tendrían ya inhabilitada la facultad para legislar en la materia, ante la facultad exclusiva del Congreso de la Unión.

Esto no implica, vale subrayar, la inconstitucionalidad material del arraigo como figura jurídica. Es decir, la Corte votó en contra de la legislación de Aguascalientes por invasión de competencias del Congreso local, así como por emplear el arraigo en contra delitos graves del orden común. Sin embargo, este criterio no resultó ser un precedente relevante para analizar la constitucionalidad de una norma de arraigo emitida por el Congreso federal, según se ha expuesto previamente.

¿Con qué nos deja, entonces, la Suprema Corte? El análisis conjunto de estas dos decisiones deja claro que el arraigo es ciertamente una restricción cuestionable pero que al ser elevada constitucionalmente debe considerarse válida para los casos señalados, tales como delincuencia organizada. Para una mayoría de los ministros, la figura del arraigo cuenta con suficientes condiciones constitucionales para ser una limitación al derecho de la libertad personal que cumple con los estándares mínimos de protección de los derechos humanos.  La única reserva a la validez del arraigo como restricción expresa al derecho de libertad es que, aparte de aplicarse sólo en casos excepcionales, se eleve el estándar de fundamentación y motivación para poder emplear tal medida en alguna persona.

Raúl Archundia Pavón, Francisco Díaz Plata y Germán Macías Salas. Estudiantes de la licenciatura en Derecho del CIDE.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

Mando único policial: apuntes para un debate serio

Quienes pensaban que la discusión en torno al Mando Único Policial había muerto no consideraron la posibilidad –siempre abierta en este país– de que algún suceso escandaloso la sacara de su letargo. En este caso, el desafortunado homicidio de la alcaldesa de Temixco, Morelos y el consecuente conflicto político entre el ejecutivo estatal y el municipal de la ciudad capital produjeron dos importantes efectos: por un lado, se convirtieron en incentivo para reacomodar los tiempos y prioridades políticas a grado tal que diversos líderes de partidos han anunciado que habrá algún tipo de legislación sobre el tema en el próximo periodo ordinario de sesiones del Congreso de la Unión. Paralelamente –y de manera más significativa–, los hechos de la última semana evidenciaron de forma explícita lo que muchos hemos dicho y lo que las autoridades de todos niveles parecen no querer entender aún: el mayor obstáculo para enfrentar a la violencia y la inseguridad en este país no es de carácter técnico, instrumental o financiero, sino principalmente político. Lo anterior se sustenta en al menos dos paradojas importantes:

1) Las autoridades pelean por el control de la policía pero cuando lo tienen la gran mayoría básicamente no sabe qué hacer con él.

Con los enormes poderes que posee (de restricción de las libertades y uso de la fuerza) la policía puede significar un importante activo para el Estado pero también un enorme riesgo cuando ésta vive en el abandono institucional y no opera bajo estándares democráticos. En una especie de juego de ‘papa caliente’, las autoridades están plenamente confundidas y evidentemente más preocupadas por determinar quién manda sobre la policía que en entrarle a resolver los verdaderos retos del quehacer policial. El reacomodo en la cadena de mando está lejos de significar una verdadera reforma que garantice un desempeño efectivo. Para ello se requeriría más bien de una profunda renovación conceptual y de mandato; legal/normativa; administrativa; organizacional y profesional que tenga resultados visibles en su tipo de relación con la ciudadanía. Alinear los intereses y esfuerzos de los distintos liderazgos políticos para hacer avanzar una reforma de este calado es el verdadero desafío.

2) En el imaginario de la clase política, resolver el ‘factor policial’ es suficiente para solucionar el problema de violencia y delincuencia que azota al país. Sin embargo, esto es lejano a la realidad.

Las lecciones emanadas de los esfuerzos y experiencias en otros países son categóricas al señalar que la única ruta efectiva para alcanzar entornos seguros y libres de violencia recae en la instrumentación de políticas integrales de seguridad; esto es, en la operacionalización de un “conjunto de acciones gubernamentales y sociales que incidan, prevengan o graviten sobre el cúmulo de factores y condiciones sociales, económicas, políticas y culturales que favorecen, apuntalan, consolidan o determinan los conflictos, hechos de violencia y delitos producidos en un determinado contexto social” (UNDP, 2005). Las implicaciones de esto son inmensas; no solo porque de manera justa reduce la carga excesiva sobre la policía sino que además derrumba los argumentos y retóricas populistas de mano dura que tanto se escuchan en las campañas políticas y en las tomas de posesión. Adicionalmente, diluye el factor cortoplacista, reparte (transversaliza) las responsabilidades entre las distintas instancias públicas (fuera del sector seguridad y justicia, incluso) y apuntala a los actores sociales. En esta arista, el principal desafío consiste en lograr un cambio de mentalidad de los tomadores de decisiones de la clase política y sus principales operadores. La información y evidencia de las experiencias internacionales están disponibles y son contundentes. Ante ello, la miopía de aquellos que no pueden o no quieren ver representa realmente el mayor de los obstáculos.

Desde octubre de 2010, cuando en la administración de Felipe Calderón se ideó la propuesta de 32 jefes policiales subordinados a cada gobernador y posteriormente en noviembre de 2014, cuando en su Decálogo para Fortalecer la Seguridad y el Estado de Derecho, Enrique Peña Nieto propuso la desaparición de las policías municipales, el centro del debate ha girado en torno a quien controla la policía –quién se adueña del botín de poder que significa estar al mando de esta institución– mientras que las propuestas (y particularmente las acciones concretas) para su reforma y mejora continua se mantienen ausentes. Si realmente se pretende legislar sobre el tema en el próximo periodo de sesiones, entonces los términos de la discusión deberían modificarse: más que el reacomodo jerárquico/organizacional, el enfoque debería concentrarse en la modernización del mandato y el fortalecimiento del desempeño policial (a nivel individual pero particularmente institucional) pasando forzosamente por medidas que eventualmente lleven a una mayor despolitización de la policía como institución y que por ende la dirijan hacia una creciente independencia operativa y profesionalización. Pero incluso ello será absolutamente insuficiente si como producto de la discusión no se acuerdan también las bases conceptuales, normativas y operacionales de una política integral de seguridad pública con los tamaños suficientes para hacer frente a la complejidad y profundidad de los fenómenos de la violencia y delincuencia que hoy tienen al país de rodillas. México ya no resiste más reticencia de su clase política.

Alejandro Espriú Guerra. Titular de la Dirección de Investigación Aplicada en Policía, Seguridad y Justicia Penal del Instituto para la Seguridad y la Democracia A.C. (Insyde). www.insyde.org.mx

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La iniciativa sobre candidaturas independientes del PAN. Un análisis

Uno de los asuntos más discutidos en las últimas semanas, y quizás meses, es el de las candidaturas independientes. Distintos hechos y coyunturas han puesto el tema en los primeros lugares de la agenda pública.

Uno de ellos es que, contrario a todas las predicciones sobre la elección de junio pasado, la causa independiente triunfó en distintas partes del país. Hay que recordar que hace apenas un par de días tomó protesta el primer gobernador independiente en el estado de Nuevo León. La reacción de los partidos políticos no tardó en presentarse. En distintos estados de la República (en concreto Tamaulipas, Chihuahua, Veracruz, Sinaloa y Puebla) se elevaron los requisitos para poder ser candidato independiente, tales como la disminución de plazos para recabar las firmas de apoyo, el aumento de los tiempos para separarse de un partido político y la reducción de los montos recaudables por la vía del financiamiento privado.

Otro tema que ha centrado la atención en las candidaturas independientes fueron las acciones de inconstitucionalidad presentadas por distintos partidos políticos ante la Suprema Corte en relación con las trabas o aumentos a los requisitos para poder ser candidato independiente. En el caso de la ley electoral de Tamaulipas –impugnada por los partidos de oposición locales-, el pleno de la Corte declaró, por una amplia mayoría, que las normas que elevaban los requisitos para ser candidato independiente –como anexar las copias de la credencial de elector a la solicitud para ser registrado, así como el aumento en el porcentaje de firmas requerido para solicitar el registro- eran constitucionales. La sentencia fue criticada por medios de comunicación, editorialistas y por los propios defensores de la agenda independiente (Manuel Clouthier, primer diputado federal independiente, afirmó que la Corte servía al poder y no a los ciudadanos).

En este sentido, también ha comenzado una discusión en los medios de comunicación sobre la posibilidad de que un candidato independiente busque la presidencia de la República en el 2018. En distintas editoriales y notas periodísticas, se ha hablado de reuniones que han sostenido distintos actores de la vida pública nacional con la finalidad de apoyar a un sólo candidato que abandere la causa independiente y pueda ser competitivo frente a otros candidatos respaldados por partidos políticos.

En esta coyuntura, el miércoles pasado, el recién electo presidente del Partido Acción Nacional, Ricardo Anaya, anunció la presentación de una iniciativa[1] para reformar el texto constitucional federal en el tema de las candidaturas independientes, bajo la premisa de que el eje “de la vida pública es el ciudadano”. La propuesta legislativa tiene el propósito central de regular desde la Constitución los requisitos y, en general, el marco normativo que regiría a los independientes. Entre otras cuestiones, contempla lo siguiente:

  • Faculta al Congreso de la Unión para poder establecer los requisitos para las candidaturas independientes, tanto a nivel federal como a nivel local, seguramente a través de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales;
  • Se reducen, en términos generales, los porcentajes de firmas requeridas para poder ser candidato independiente. Para ser candidato a la presidencia de la República, se reduce el número de firmas necesarias de 1% a 0.5%; para ser candidato a una diputación federal, se reduce del 2% al 0.5% del padrón electoral correspondiente;
  • Para los cargos locales, se propone establecer como límite el 0.5% del padrón electoral de la demarcación correspondiente;
  • Se propone que los candidatos independientes puedan ir, incluso una vez iniciada la campaña electoral, en candidatura común con los partidos políticos, entre otras.

A pesar de haber sido fuertemente cuestionada por el sentido de su resolución en el caso de Tamaulipas, a mí parecer la Suprema Corte resolvió en el sentido correcto al declarar la constitucionalidad de las normas que habían sido impugnadas. La Constitución, en su artículo 116, fracción IV, incisos k) y p), establece que las constituciones locales y las leyes electorales de las entidades federativas, deben regular el régimen aplicable a la “postulación, registro, derechos y obligaciones de los candidatos independientes”, sin dar un lineamiento o guía mínima para que esos derechos constitucionales sean efectivos. Por su parte, la Ley General en materia electoral señala procedimientos y regula competencias, pero en muy pocos casos establece las formas para garantizar los derechos materiales de los independientes en el orden jurídico local.

Por ello es que el Suprema Corte no tenía alternativas viables jurídicamente: una vez que encontró –en el caso de Tamaulipas- que el aumento al tres por ciento de las firmas no era irrazonable o desproporcionado, no había otra opción más que respetar la decisión legislativa local.

Para evitar ese arrinconamiento, la iniciativa presentada por Acción Nacional tiene una relevancia mayúscula[2]. De ser aprobada, las legislaturas locales y la Suprema Corte tendrían un mandamiento expreso sobre los requisitos exigibles a las candidaturas independientes, teniendo que seguir las directrices constitucionales. El resultado de la iniciativa sería un sistema de requisitos y medidas constitucionales y legales que impidieran que la discrecionalidad de algunas legislaturas locales hiciera nugatorio el derecho a ser candidato independiente a través de requisitos desproporcionados.

La iniciativa cuenta con el acierto de entender la problemática que quienes buscan ser candidatos independientes y proponer una alternativa que evite lo que ha sucedido en los últimos meses. A pesar de estar inserta en la tendencia legislativa centralizadora de los últimos años (fortalecida últimamente por el Pacto por México), que desconfía profundamente de las capacidades e intenciones de los órganos legislativos estatales, la propuesta panista pretende emparejar las condiciones de competencia entre partidos e independientes y garantizar el ejercicio pleno del derecho que reconoce la Constitución.

Falta ver cuál será el impulso que le dé la oposición a la iniciativa en ambas cámaras. En este sentido, será interesante ver si MORENA apoyará la propuesta o seguirá la línea de Andrés Manuel López Obrador, quien en días pasados acusó a los independientes de representar “la nada”. Sin embargo, contar con el apoyo de las principales fuerzas de oposición legislativa es un buen comienzo para el proyecto de reforma.

Sea aprobada o no, la simple presentación de la iniciativa es una muestra de audacia política y de que las candidaturas independientes y el profundo descontento con la clase política han sacudido a algunos partidos –cuando menos en el plano nacional- y que éstos han entendido que no oxigenar el sistema terminara por afectar sus intereses y su competitividad en el largo plazo. Ése es el dilema al que se enfrentan los partidos tradicionales (y que parecen haber entendido los grandes perdedores de la elección pasada, PAN y PRD): u oxigenan el sistema o terminarán asfixiados por él.

Juan I. Zavala G. Estudiante de la licenciatura en Derecho del ITAM.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Fue presentada el martes por los coordinadores parlamentarios del PAN en la Cámara de Diputados y en el Senado de la República. Aquí el texto íntegro de la iniciativa.

[2] El PRD, también el martes 6 de octubre, presentó una iniciativa de reforma constitucional para regular las candidaturas independientes.

El derecho de réplica y su desastrosa reglamentación

El derecho de réplica aparece en la Constitución (artículo 6º) desde 2007, pero su reglamentación ha sido un rotundo fracaso. Tras ocho años de demandas y exigencias para poder hacerlo efectivo, es claro que el afán de control de esta herramienta democrática y deliberativa por algunos medios de comunicación y el status quo (consideremos aquí, aceptando esta generalización, a políticos y gobernantes que caminan de la mano con medios como Televisa, TvAzteca y otros) ha empujado hacia el lado de la omisión, el vacío legal y la discrecionalidad que esto resulta a favor de los medios de comunicación, la obstrucción de su utilización para los ciudadanos y el capital político de los grupos políticos que pueden negociarla (principalmente partidos políticos y algunos legisladores en particular). El interés por este derecho es meramente discursivo, no una prioridad real de la clase política pasada ni en turno.

Sirva de ejemplo que, además de los años de omisión legislativa y tras la obligación (renovada) de reglamentar este derecho a raíz de la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones (que establecía el plazo de 180 días para desarrollar la ley correspondiente), el Dictamen por el que se expide la ley reglamentaria del artículo 6º constitucional relativa al derecho de réplica se encuentra congelado desde diciembre de 2013 y que, misteriosamente, intentó ser aprobado fast track por iniciativa del PRI. Todo esto sin importar los pronunciamientos públicos, emitidos en su momento, en rechazo de ese dictamen, por especialistas como Irene Levy y por organizaciones de derechos humanos como Article19. Así, esta iniciativa es a todas luces regresiva y contraria a los objetivos democratizadores del derecho de réplica. Veamos.

El derecho de réplica es instrumentalmente democratizador por distintas razones. En su núcleo se encuentra la idea de posibilitar que la voz de las personas afectadas por la información incorrecta, falsa o utilizada de cierta forma por los medios de comunicación (principalmente) sea escuchada. Es un mecanismo para permitir a las personas dar su versión de la historia y, también, generar un diálogo comunicativo y así romper la difusión de información en una sola vía, que es muchas veces la lógica con la que funcionan estos medios. La posibilidad dialógica que encierra este derecho no sólo es importante para las personas que buscan replicar cierta información, sino que es benéfica también para el resto de la sociedad: la réplica permite abrir un debate para romper un monólogo y habilita a la sociedad a ser partícipe de ese debate de distintas formas. Finalmente, esta prerrogativa busca corregir un problema de asimetría de poder, desde donde los medios de comunicación normalmente actúan, para dar la posibilidad de responder a las personas en una posición de igualdad (en principio, en el mismo espacio, con la misma difusión y alcance y en las mismas condiciones).

Es, por ello, precisamente que el dictamen que está en proceso de aprobarse representa una amenaza para la libertad de expresión e información, pues reglamenta este derecho de manera contraria a lo que se esperaría –al menos si se comparte esta visión sobre el derecho de réplica. Destaco dos aspectos que son emblemáticos de los problemas de esta propuesta de reglamentación:*

a) El tiempo de resolución del procedimiento de réplica (arts. 8-37). En pocas palabras, si solicito la réplica de determinada información y el medio de comunicación se rehúsa, puede tomarme, en el mejor de los casos (si no apela a una decisión judicial), alrededor de 20 días (tomando en cuenta los dos tipos de procedimiento, el privado y el judicial). Lo cual se traduce en un procedimiento complejo, engorroso, donde obligan a la persona afectada a probar la falsedad de la información o el daño que ésta le causó (art. 25, Fr. VII).

Esto no sólo es inaceptable si pensamos en contextos político-electorales donde el daño a una campaña o candidata puede ser irreparable si no se corrige o contrasta la información en los muy pocos días siguientes a su difusión. También es terrible para el resto de las personas que, por alguna razón, puedan terminar siendo expuestos por un medio de comunicación, donde su imagen puede ser dañada y sufrir de criminalización, exclusión y rechazo. La inmediatez acá es indispensable.

b) El peso desproporcional a la información y su veracidad, y los medios como juez y parte. El dictamen limita la posibilidad de solicitar la réplica exclusivamente a la información y “en ningún caso, podrá comprender juicios de valor u opiniones» (art. 13), dando además la posibilidad a los sujetos obligados de rechazar la solicitud de réplica cuando ésta “no se limite a la aclaración de los datos o información que aludan a la persona, que sea inexacta o falsa y cuya difusión le ocasione un agravio”; la persona no tenga “interés jurídico” en la información; o cuando la información difundida sea “información oficial” (art. 19, Fr. III, V y VII).

Estas disposiciones omiten el hecho inescapable de que la difusión de información se acompaña cotidianamente con opiniones, cuestionamientos o interpretaciones de la misma, y que muchas veces pueden ser materia de réplica. No es, por decirlo así, neutral. Pero además deja a los medios juzgar cuando se trata de una y de otra, y hasta les da facultad para determinar situaciones jurídicas como el interés jurídico. Esta manera purista de separar la información de la comunicación en torno a ella es un error, pero también una trampa cuyo objetivo es darle más poder a los sujetos obligados y quitársela a las personas.

Desde mi perspectiva, el ejercicio de la réplica no debe convertirse en un litigio (mucho menos en uno tan abigarrado como el que plantea el dictamen), sino en un instrumento de diálogo y equilibrio entre las personas y los medios de comunicación; una vía para mejorar la información y el debate público en beneficio de la sociedad. ¿Qué pasaría si se hiciera un procedimiento pro réplica que diera preferencia a ésta frente a los medios? No es cierto que esto necesariamente llevaría a la autocensura, ni que obligaría a las personas a replicar por todo o limitaría la libertad de los comunicadores a expresarse. Es también posible que esto exija un mejor periodismo, producción y manejo de la información, que permita un debate más robusto sobre temas de interés público (que es a los que generalmente llegan estos casos) y, sobre todo, que asegure tener voz a quienes cotidianamente permanecen amordazados por el poder de los medios de comunicación. Ésta, desafortunadamente, no es nuestra historia.

Vladimir Chorny. Doctorante en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Investigador asistente en la Red en Defensa de los Derechos Digitales.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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* Hay ya distintos buenos análisis detallados al respecto, como el de Article19  y el de Irene Levy aquí y aquí.