¿Por qué leer El federalista hoy?

Este libro forma parte de la colección Lectura contemporánea de los clásicos, cuya finalidad es analizar la obra de destacados pensadores de la filosofía jurídica y política, y releerla a partir de los retos de las sociedades actuales. De ahí que el propósito último de este proyecto sea despertar la curiosidad por los clásicos, discutir su obra e insertarla en el debate contemporáneo, siguiendo siempre la máxima de Ítalo Calvino: “Un clásico es un libro que nunca termina de decir lo que tiene que decir”. La idea no es sacralizar autores ni convertir sus obras en repositorios de la verdad. El objetivo, por el contrario, es hacer una revisión fresca y crítica del edificio teórico y conceptual de cada obra, sin olvidar el otro gran objetivo de la colección: atender los nuevos desafíos que enfrentan las democracias modernas y, en concreto, las asignaturas pendientes de la democracia mexicana.

Esta vez nos alejamos un poco del modelo que siguen los otros volúmenes de la colección. Normalmente invitamos a especialistas a discutir la obra de un autor, sin restringir la discusión a un texto en particular. Ahora hemos hecho lo opuesto. Nuestro clásico en esta ocasión es un texto, no un autor: El Federalista. Y no sólo eso. Es además un texto que, al haberse publicado originalmente bajo un pseudónimo, desdibuja al autor. Así, en lugar de elegir un autor sin especificar un texto, ahora elegimos un texto que no especifica a su autor.

El Federalista es una colección de 85 ensayos. Excepto los últimos ocho, que se añadieron a la primera edición como libro, todos fueron publicados entre octubre de 1787 y agosto de 1788 como artículos en diarios neoyorkinos (la gran mayoría aparecieron en The Independent Journal y The New York Packet). El objetivo de Publius, el misterioso autor, era persuadir a los ciudadanos del Estado de Nueva York de ratificar el proyecto de constitución propuesto por la Convención Constituyente de Filadelfia. Alexander Hamilton y James Madison, dos de las tres plumas detrás de Publius, fueron importantes miembros de esa Convención (John Jay, el otro integrante de la terna, no fue parte del congreso constituyente, y sólo contribuyó con cinco ensayos). El Federalista es, pues, un alegato de algunos de los «padres fundadores» de la unión americana a favor del régimen político que desde entonces existe en los Estados Unidos: el gobierno representativo con separación de poderes. Pero no es cualquier alegato. Los textos que componen El Federalista son de tal profundidad, cuidado, y riqueza que ahora forman parte del canon en la historia del pensamiento político.

La pregunta «¿por qué leer hoy a El Federalista?» es a la vez más fácil y más difícil de responder que otras similares en torno a ciertos autores. Por un lado, es más fácil porque el modelo norteamericano ha sido tan emulado en otras partes, especialmente en América Latina, que la relevancia de las ideas de sus creadores es obvia. Cualquier persona que viva en un sistema presidencial tendrá mucho que aprender sobre las instituciones políticas de su país mediante una lectura de El Federalista. Pero justamente porque la relevancia de El Federalista es obvia en estos casos, y porque no se trata de un texto con un lenguaje técnico que requiera de intermediación, el reto de responder de una forma interesante a la pregunta de por qué leer esta obra es considerable.

Los tres textos que integran este volumen (ordenados alfabéticamente) enfrentan el reto con ingenio y destreza. Tras una exhaustiva reflexión histórica en torno a la Constitución de Estados Unidos y El Federalista, Juan F. González Bertomeu propone que esta obra es valiosa por tres razones centrales. En primer lugar, es tal vez el mejor ejemplo de la posibilidad de modificar nuestras instituciones políticas mediante el diseño racional. Es un testimonio de nuestra capacidad para controlar nuestro destino político, contra la idea de que las instituciones tienen una cierta inevitabilidad histórica ante la cual sólo nos queda la resignación. En segundo lugar, El Federalista aporta la valiosa idea de que la mejor estrategia para proteger los derechos de los gobernados consiste en limitar el poder. Si los gobernantes no enfrentan controles efectivos, las cartas de derechos individuales no son más que una lista de buenos deseos. Finalmente, González Bertomeu destaca que el análisis en El Federalista tiene la virtud de no modelar una utopía, un orden político ideal, sino que defiende, sin asumir premisas heroicas sobre el comportamiento humano, un proyecto constitucional imperfecto, producto de complejos acuerdos entre personas con distintas ideas y perspectivas.

Gabriel L. Negretto aborda un problema importante y poco discutido en torno a El Federalista: en ciertos contextos históricos, la doctrina constitucional que propone Publius puede contener la semilla de su propia destrucción. La idea es la siguiente. Aunque la legitimidad del proyecto constituyente de Filadelfia radicó en el derecho del pueblo a elegir su forma de gobierno —el principio de soberanía popular— los autores de El Federalista y la Constitución de Estados Unidos optaron por no regular el ejercicio de ese derecho en el texto constitucional. En efecto, la Constitución de Estados Unidos establece que sólo los poderes constituidos pueden hacer cambios constitucionales; no existe un mecanismo (constitucional) para que el soberano, el pueblo, inicie un proceso de cambio. Negretto señala que, en contextos con instituciones débiles y presidentes fuertes, como en América Latina, esta negación a regular la participación popular para cambiar la constitución conlleva un grave riesgo: deja abierta la puerta para que algunos apelen directamente al pueblo para perpetuarse en el poder, socavando la división de poderes y el respeto a los derechos individuales. Con base en este diagnóstico, Negretto defiende la necesidad de regular en la propia constitución el principio de soberanía popular.

Finalmente, Andrea Pozas-Loyo nos ofrece un novedoso análisis del sistema de frenos y contrapesos. Un objetivo central de este sistema es establecer un poder ejecutivo limitado. Sin embargo, como apunta Pozas-Loyo, es un hecho que los sistemas presidenciales de la actualidad, incluido el norteamericano, han concentrado más poder en el ejecutivo de lo que parece permitir el modelo que se defiende en El Federalista. Ante esta realidad, Pozas-Loyo identifica dos posibilidades: el sistema de pesos y contrapesos ha sido ineficaz, o el creciente poder del ejecutivo es de alguna manera compatible con ese sistema, a pesar de las apariencias. En el primer caso, debemos preguntarnos por la fuente de la ineficacia: ¿se trata de un problema de diseño en los sistemas que se han puesto en práctica, o se trata de una falla más profunda que pone un duda la viabilidad del sistema de frenos y contrapesos como tal? En el segundo caso, si fuera posible armonizar el creciente poder del ejecutivo con el sistema de frenos y contrapesos, ¿cómo deberíamos revisar o interpretar la teoría expuesta en El Federalista para tal efecto? En suma, la realidad de los sistemas presidenciales contemporáneos nos obliga a regresar a El Federalista ya sea para entender o para subsanar el funcionamiento de la relación entre poderes.

En lo que se refiere a la teoría y práctica del gobierno representativo con separación de poderes, El Federalista no es sólo un clásico, sino el clásico de clásicos. Es un privilegio reunir aquí tres excelentes textos originales sobre una obra de tal importancia por parte de tres connotados especialistas en teoría constitucional y política.

Aquí el resto del libro: Gónzalez Bertomeou, Juan; Negretto, Gabriel y Pozas-Loyo, Andrea. 2016. ¿Por qué leer El federalista hoy? México: Fontamara-INE-ITAM-ELD.

Claudio López Guerra. Investigador y profesor de tiempo completo de la División de Estudios Políticos del CIDE.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

El principio de progresividad y su aplicación en los programas de salud

Como punto de partida, es menester señalar que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) suelen ser comprendidos dentro del argot jurídico como derechos programáticos y de realización progresiva, como Raffín (2006) lo aduce: “los derechos económicos, sociales y culturales están contenidos en normas de carácter programático y requieren, en consecuencia, una reglamentación ulterior para hacerse efectivos” (pp.56 y 57).

Bajo esa óptica, los DESC tendrían un obstáculo para lograr su disfrute real e inmediato, quedando como declaraciones de buenas intenciones, pero sin alcances y sin efectos. Es por ello, que el principio de efectividad, aunado con el principio de progresividad, vienen a derrumbar esta teoría de que los DESC son de carácter programático. Sobre todo, porque su disfrute no puede quedar condicionado a la posterior creación de ordenamientos jurídicos o administrativos por parte de las autoridades competentes.

Más bien, los DESC cuentan con una exigibilidad inmediata, la cual radica en la obligación estatal de otorgar el mínimo vital a toda persona, y una vez alcanzado ese piso elemental, el deber de implementar y poner en marcha el principio de progresividad, adoptando continuamente medidas necesarias para avanzar lo más rápidamente posible en busca de garantizar el disfrute pleno y efectivo de cada uno de estos derechos[1].

El principio de progresividad ha sido consagrado dentro del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), en su numeral 2.1, el cual prevé que cada uno de los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacional, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los DESC[2].

En el plano regional, el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra los DESC, disponiendo que los Estados parte se comprometen a adoptar providencias especialmente económicas y técnicas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA)[3]. Con la adopción del Protocolo de San Salvador se replica el compromiso de los Estados parte, el cual consiste en adoptar las medidas necesarias, hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de aquellos[4].

La Asamblea General de la OEA, en 2005, aprobó las normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador y, en su artículo 5.1, define la noción de progresividad como: “el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de un derecho económico, social o cultural”[5]. Por otra parte, el mismo artículo 11 precisa a las medidas regresivas como: “aquellas disposiciones o políticas cuya aplicación signifique un retroceso en el nivel de goce o ejercicio de un derecho protegido”[6].

Por cuanto hace al principio de no regresión, como contracara del principio de progresividad, implica que “una vez que un derecho ha sido formalmente reconocido como inherente a la persona humana, queda definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada.” (Nikken, 2010, pp.70 y71). Por lo que, el deber estatal es ampliatorio, de modo que la derogación o reducción en el disfrute de los derechos vigentes también contradice llanamente lo asumido internacionalmente (Abramovich & Courtis, 2004, p.94).

En este orden de ideas, el principio de progresividad también ha sido invocado en múltiples ocasiones por los organismos de Naciones Unidas y de la OEA. En tal virtud, el Comité de DESC, en su Observación General (OG) número 1, le tribuye especial importancia al concepto de «realización progresiva» de los derechos pertinentes, por tal razón el Comité insta a los Estados parte, a que incluyan en sus informes datos que permitan apreciar el progreso logrado en adecuados plazos, con respecto a la aplicación efectiva de los derechos pertinentes. Por la misma razón, es evidente que se requieren datos tanto cualitativos como cuantitativos a fin de evaluar de manera adecuada la situación[7].

Igualmente, en su OG número 3, expone que el concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los DESC, en general, no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes, imponiendo así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible, con miras a lograr ese objetivo[8].

En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Acevedo Buendía y otros contra Perú, aduce que el tribunal observa que el desarrollo progresivo de los DESC no podrá lograrse en un breve período de tiempo y que, en esa medida, requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo, así como las dificultades que implica para cada país el asegurar dicha efectividad. En el marco de dicha flexibilidad, en cuanto a plazo y modalidades, el Estado tendrá esencialmente, aunque no exclusivamente, una obligación de hacer, es decir, de adoptar providencias, y brindar los medios y elementos necesarios para responder a las exigencias de efectividad de los derechos involucrados. Por consiguiente, la implementación progresiva de dichas medidas podrá ser objeto de rendición de cuentas y, de ser el caso, el cumplimiento del respectivo compromiso adquirido por el Estado, podrá ser exigido ante las instancias llamadas a resolver eventuales violaciones a los derechos humanos[9].

El numeral 12 del PIDESC estipula que los Estados parte reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, por lo tanto, siendo este un derecho adquirido -atendiendo al piso básico-, y en aras del principio de progresividad, el Estado se encuentra internacionalmente obligado a incrementar las medidas necesarias para alcanzar el nivel más alto sobre el derecho a la salud.

Al respecto, la OG número 14 estipula la obligación de efecto inmediato, por lo que atañe al derecho a la salud, donde la realización progresiva significa que los Estados tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del artículo 12 del PIDESC[10].

En consecuencia, resulta cuestionable el actuar de las autoridades mexicanas, atendiendo al reciente Informe General Cuenta Pública 2014, emitido por la Auditoria Superior de la Federación, en el que señala como áreas con riesgo del Estado federal mexicano: 1) Gasto público aplicado de manera inadecuada, 2) recursos públicos utilizados fuera de lo dispuesto en la normativa y 3) metas propuestas en programas y políticas públicas no alcanzadas. Dentro de dicho apartado, destaca el rubro de salud –como gasto federalizado programable- con los fondos “Apoyo para Fortalecer la Calidad en los Servicios de Salud” y “Seguro Popular”, los cuales tuvieron altos niveles de observaciones, 80.7% y 37.2%, respectivamente[11].

En conclusión, el principio de progresividad debe ser entendido como el avance paulatino y constante, por medio del cual los Estados -a partir de su compromiso internacional- adoptan las medidas necesarias y acordes para lograr gradualmente la plena efectividad de los DESC, invirtiendo en ello hasta el máximo de sus recursos disponibles, y sin dar pasos regresivos. En virtud de lo anterior, la protección alcanzada respecto al derecho humano a la salud debe ser respetada e incrementada, con base en el principio de progresividad, ya que los Estados tiene la obligación irrestricta de brindar a toda persona el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

En esta óptica, las acciones implementadas por los Estados parte están sujetas a rendición de cuentas. Tal es el caso de México, que muestra indicadores de gravedad sobre la gestión deficiente de fondos y programas, así como recursos aplicados con objetivos diferentes a los previstos, causando un impacto económico y material en detrimento del avance gradual de los DESC, en específico del derecho a la salud, ya que las supuestas “medidas progresivas” en la praxis no van encausadas a lograr su disfrute pleno y efectivo, contraviniendo notoriamente el principio de progresividad, y trasgrediendo los derechos humanos de sus gobernados.

Jessica Calderón García. Abogada por la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, especialidad en derecho administrativo por la Universidad Iberoamericana y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; estudiante de la Maestría en Derechos Humanos por la Universidad Nacional de la Plata, Argentina.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

______________________

[1] Ver la Observación General 8 y 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

[2] Ver artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

[3] Ver artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

[4] Ver Protocolo de San Salvador, en su artículo 1.

[5] Ver artículo 5.1 de las Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador aprobadas el 7 de junio de 2005 por la Asamblea General de la OEA, a través de la Resolución AG/RES. 2074 (XXXV-O/05).

[6] Ibíd., artículo 11.

[7] Ver párrafo 7 de la Observación General 1 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

[8] Ver párrafo 9 de la Observación General 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

[9] Ver sentencia de 1 de julio de 2009, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Acevedo Buendía y otros contra Perú, párrafo 102.

[10] Ver párrafos 30 y 32 de la OG 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

[11] Ver Capítulo 3 y 4 del Informe General Cuenta Pública 2014, emitido por la Auditoria Superior de la Federación, publicado en febrero de 2016, pp. 48, 97 y 98.

BIBLIOGRAFÍA

  • Abramovich, V. & Courtis, C. (2014). Los derechos sociales como derechos exigibles. (2ª ed.). Madrid: Trotta.
  • Auditoría Superior de la Federación. (2016). Informe General Cuenta Pública 2014. 23 de febrero de 2016, de Cámara de Diputados. Sitio web: http://www.asf.gob.mx/Trans/Informes/IR2014i/Documentos/InformeGeneral/ig2014.pdf
  • Nikken P. (2010). La protección de los derechos humanos: haciendo efectiva la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Revista IIDH, volumen 52, 70-71.
  • Raffin M. (2006). Del otro lado del espejo: la invención de los derechos humanos. En La experiencia del horror. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Editores del Puerto.

El proceso constituyente para la Ciudad de México. Una crítica

Recientemente se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto donde se declaran reformadas y derogadas ciertas disposiciones de nuestra Constitución, mismas que vienen a transformar la estructura jurídica y política de la capital de nuestro país.

Resulta importante adelantar que con la reforma no se ha erigido el estado número 32 de la República mexicana. Es decir, la Ciudad de México no cuenta todavía con la autonomía constitucional que caracteriza a las entidades federativas en un sistema federal. De ahí que, sin dejar de reconocer que cuenta con aspectos positivos, en el presente texto se pretende analizar y formular una crítica a la reforma política capitalina, específicamente en lo concerniente a los despropósitos del procedimiento que se seguirá para la instauración de una Constitución local, así como lo relacionado con el carácter sui generis de la Ciudad de México y la ausencia de autonomía constitucional.

El proceso constituyente

Los artículos transitorios de esta reforma política prevén la creación de una Constitución local para la Ciudad de México, la cual se encargará de redactar un órgano colegiado especial. Dicha asamblea ha sido severamente criticada debido a que la integrarán no solo un número reducido de representantes de la población capitalina, sino también individuos elegidos por el Jefe de Gobierno, la Cámara de Diputados, el Senado y el presidente de la República –quienes seguramente propondrán, deliberarán y votarán bajo la lógica de sus intereses partidistas[1].

Vale mencionar aquí que un concepto formal del poder constituyente o constituyente originario depurado de incrustaciones ideológicas se define —de acuerdo con el jurista italiano Riccardo Guastini— por su oposición a la de “poder constituido”. Es decir, todo poder “legal”, conferido y regulado por normas positivas vigentes; de tal manera, que por “constituyente” se entiende un poder excepcional encargado de instaurar una Constitución[2].

El jurista español Luis Sánchez Agesta establece que el titular del constituyente originario no es quien desea serlo ni quien se considera legitimado para serlo, sino quien puede. Esto es, el que está en la condición de tomar una decisión eficaz y emitir una norma fundamental vinculante[3]. Bajo esta idea, el poder constituyente podría presidirse por un monarca, un dictador, una oligarquía o por el pueblo. Si nos sujetamos a la primera noción tendremos que la asamblea prevista en la reforma política es un poder constituyente por tratarse de un órgano de carácter excepcional que de él emanará una Ley Fundamental; si acudimos a la segunda, es un poder constituyente porque no importa quién es su titular sino sus condiciones de emitir un documento vinculante y eficaz.

En contraposición con las concepciones hasta ahora expuestas, la teoría democrática nos ofrece una noción ideológica del constituyente originario donde el sujeto titular del mismo sí juega un papel fundamental. Bajo esta perspectiva, el constitucionalista mexicano Jaime Cárdenas Gracia define al poder constituyente como “una fuerza, poder o autoridad política que tiene la posibilidad en situaciones concretas, para crear, garantizar o eliminar una Constitución … En condiciones democráticas el titular o sujeto del poder constituyente es el pueblo.”[4]

Ahora bien, el concepto pueblo no debe agotarse en la representación política, mediante la cual solo algunos toman decisiones por otros. En la actualidad, desde la perspectiva democrática, “el pueblo debe comprender a la mayoría de los individuos que representan los diversos sectores sociales e ideológicos desde una sociedad y que están comprometidos con una idea de transformación y de inauguración de un nuevo régimen político, económico y social”[5]. Este último concepto es el que es defendido en la actualidad por el constitucionalismo democrático. Sin embargo, esta noción lamentablemente contrasta con la situación de la Ciudad de México, pues no es el pueblo quien decidirá su futuro sino un grupo privilegiado de políticos.

Ausencia de autonomía constitucional

Bajo la óptica del modelo federal, el que la Ciudad de México obtenga una Ley fundamental local implica el nacimiento de un estado miembro de la Unión. Sin embargo, la teoría constitucional nos lleva a concluir que no ha nacido una nueva entidad federativa. A continuación se explicará por qué. La autonomía constitucional es una nota característica del Estado federal. Dicha autonomía consiste en la facultad que tienen las entidades federativas (estados) para darse su propia Constitución y reformarla[6]. Si una unidad organizada de individuos no cuenta con autonomía constitucional, entonces, no se trata de un estado o entidad federativa. Al respecto la Constitución mexicana establece que:

Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental”.

Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.

El texto constitucional menciona el concepto “soberanía” debido a un error de los constituyentes de 1917. Es evidente que los estados no pueden ser soberanos dentro de un régimen federal. Más bien, lo que se quiso decir es que de acuerdo con el artículo 41 de la Constitución los estados son autónomos y se sujetan al contenido del pacto federal. Es este último artículo el fundamento de la autonomía constitucional que permite a las entidades federativas emitir su propia Ley Fundamental.

La Constitución de la Ciudad de México será redactada por actores ajenos a la misma: lo que significa —si somos fieles a lo anteriormente mencionado— que sus habitantes no ejercerán la autonomía constitucional mencionada. En consecuencia, la Ciudad de México no será, en sentido estricto, un estado de la unión. Contará con un documento, pero no emanado autónomamente ni mediante un poder constituyente democrático.

Es importante aclarar que la doctrina del sistema federal no distingue entre estado y entidad federativa pues, de conformidad con ella, son absolutamente lo mismo. Si no se es un estado de la unión, tampoco se es una entidad federativa. No obstante, en este sentido, la reforma política viene a complicar más el escenario al establecer en la Constitución federal que la Ciudad de México es una entidad federativa (artículo 122) y, a su vez, que no es un estado miembro de la unión (artículo 44). A esta contradicción solo podemos dar la siguiente explicación: el desconocimiento de nuestros legisladores sobre la dogmática constitucional relativa al sistema federal.[7].

¿Es entonces la Ciudad de México un estado o entidad federativa? La respuesta a dicha interrogante no puede ser encontrada en la Constitución federal, sino en la teoría del sistema federal. Así, debido a la interferencia de poderes constituidos en el proceso constituyente, la Ciudad de México no tendrá una Constitución emanada mediante el ejercicio de su autonomía. Por lo tanto, por carecer de autonomía constitucional, la Ciudad de México no es estado ni es entidad federativa. Para respaldar esta idea recordemos algunos puntos del decreto de la reforma política que merman la autonomía constitucional.

  1. La convocatoria para conformar la Asamblea Constituyente de la capital mexicana fue regulada por el poder revisor de la Constitución[8]; parte del contenido que habrá de tener la Constitución local ya está redactado por el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación.
  2. Los poderes constituidos elegirán al 40% de los constituyentes en detrimento de la autodeterminación capitalina.
  3. De conformidad con el transitorio séptimo de la reforma política: “Es facultad exclusiva del Jefe de Gobierno del Distrito Federal elaborar y remitir el proyecto de Constitución Política de la Ciudad de México, que será discutido, en su caso modificado, adicionado, y votado por la Asamblea Constituyente, sin limitación alguna de materia”. Sin justificación alguna se faculta al Jefe de Gobierno de presentar un borrador de la Constitución que luego será revisado por la “Asamblea Constituyente”.
  4. El transitorio octavo de la misma dice: “Aprobada y expedida la Constitución Política de la Ciudad de México, no podrá ser vetada por ninguna autoridad y será remitida de inmediato para que, sin más trámite, se publique en el Diario Oficial de la Federación y en la Gaceta Oficial del Distrito Federal”. Circunstancia que impide a la ciudadanía de la capital ratificar por medio de un referéndum el contenido de su Ley Fundamental, como ha sucedió en procesos constituyentes recientes de otros países.

Lo correcto habría sido que el poder revisor se hubiese limitado a declarar en la Constitución la existencia de un nuevo estado de la República mexicana, dejando a las autoridades de la Ciudad de México coordinar todo lo relativo a la Asamblea Constituyente, misma que se habría de conformar por los miembros elegidos a través del voto de los capitalinos, excluyendo de dicha selección a los poderes constituidos (tanto federales como locales). Por ello, no se puede concluir más que la ciudadanía capitalina no ejercerá autonomía constitucional alguna; por lo tanto, no emitirá su propia Constitución local, lo que significa que no se conformará un nuevo estado o entidad federativa. Aunado a ello, de acuerdo a la teoría política y democrática, no existirá un poder constituyente sino una asamblea extra ordine encargada de mantener el carácter sui generis de la Ciudad de México.

Iván Jair Estrada Acero. Estudiante de la licenciatura en derecho por la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

_________________________

[1] Para mayor precisión el Constituyente Originario será conformado por 100 miembros: 60 electos a través del voto directo de los capitalinos (asignados bajo el principio de representación proporcional); 14 miembros elegidos por la Cámara de Diputados; 14 por el Senado; 6 directamente por el Jefe de Gobierno; y los 6 restantes por el Presidente de la República.

[2] Guastini, R. ed., (2001). Estudios de teoría constitucional. 1st ed. Ciudad de México: Miguel Carbonell, pp.40-41.

[3] Sanchez, Luis. “Principios de teoría política”. Madrid, Editorial Nacional, 1979, pp. 364-366.

[4] Austidillo, C., & Córdova, L. Coord. (2016). Reforma y control de la Constitución (1st ed., pp. 39-40). Ciudad de México: Miguel López Ruiz y Erick Raúl Chávez Sánchez. Recuperado de: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2955/4.pdf.

[5] Serna de la Raza, J. (2009). Procesos constituyentes contemporáneos en América Latina. Ciudad de México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, pp.170-171.

[6] Carpizo, J. and Madrazo, J. (1991). Derecho constitucional. Ciudad de México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, p.99.

[7] El legislador democrático es aquel que conforma el órgano constituido denominado poder revisor de la Constitución. En la teoría constitucional se le distingue del legislador ordinario, quien es miembro del Poder Legislativo.

[8] Nos referimos al poder regulado en el artículo 135 de la Constitución Política, mismo que no debe ser confundido con el Poder Constituyente. Mientras que el poder revisor es a su vez un poder constituido; el Constituyente es un acontecimiento extra-jurídico, fáctico y provisional.

Derecho de réplica: un dictamen de ley violatorio de derechos humanos

El derecho de réplica se introdujo a la Constitución mexicana el 13 de noviembre de 2007, pero forma parte de nuestro marco jurídico al menos desde la ratificación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en 1981. Sin embargo, en perjuicio precisamente de la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno que protejan los derechos humanos, hasta ahora no sea ha logrado reglamentar la manera en que se garantizará el derecho a la honra y reputación a partir de la rectificación o respuesta de informaciones u opiniones agravantes en medios de comunicación.

Por lo que respecta a los plazos legislativos, la violación existe desde el 14 de diciembre de 2007 –límite establecido en el transitorio constitucional que introdujo este derecho. A pesar de que se han presentado varias iniciativas, ninguna ley en esta materia se ha aprobado hasta la fecha. Una de estas es la que se discutió y aprobó el día de ayer por las Comisiones de Gobernación, Justicia y Estudios Legislativos del Senado. Este dictamen contiene varias disposiciones preocupantes, pero lo más alarmante es que irónicamente restringe el derecho que busca proteger –de rectificación o respuesta- porque ignora precisamente lo que implica “respuesta”, además de contener restricciones a la libertad de expresión.

En efecto, desde mi perspectiva, la gran deficiencia estructural de este dictamen de ley es que no hace una diferencia puntual entre rectificación y respuesta e, inclusive, utiliza estos términos de forma indistinta. Vale la pena recordar que el derecho de rectificación y el de respuesta entran en acción cuando colisionan dos derechos clave: el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la honra y reputación. Es decir, cuando una persona resulta afectada por información incorrecta y opiniones agravantes, a través de medios de difusión legalmente reglamentados, dirigidos al público en general, entonces, tiene la posibilidad de rectificar o responder a los dichos agravantes por el mismo medio de difusión “de lo cual es evidente que pueden deducirse otros [efectos], como los de que tal rectificación o respuesta se publique gratuitamente, lo antes posible y en lugar y con notoriedad equivalentes a los de la publicación causante del agravio, sin ‘coletillas’ que la desvirtúen etc.”[1]

Puede entreverse desde esta definición del derecho de réplica, que existen dos vertientes contenidas en el mismo: una se trata de rectificar, es decir corregir información inexacta o incompleta y la otra se dirige a la eventual respuesta frente opiniones que afecten la reputación y la honra de la persona aludida[2]. De esta forma, la respuesta o rectificación constituye una forma de reparar cualquier extralimitación de la libertad de expresión sin incurrir en censura previa (lo cual sería una violación grave a este último derecho). Lo anterior, vale subrayar, no es nuevo. De acuerdo con Alejandro Rosas, por ejemplo, en Francia la rectificación está legislada desde 1819 y la respuesta desde 1982.

El no diferenciar de manera adecuada entre rectificación y respuesta no sólo es grave conceptualmente, sino que implica a su vez que el dictamen de ley no incluya ningún procedimiento para darle cauce a la respuesta por opiniones –quizá porque el dictamen los considera como equivalentes. Todos los supuestos se basan en información y declaraciones de las que puede existir comprobación; es decir, sean susceptibles de rectificación. Esto deja desamparado el derecho al honor. Es decir, “el valor que los demás le asignan a la persona en cuestión en tanto se afecte la buena reputación o la buena fama de que goza una en el entorno social en el que le corresponde desenvolverse”[3].

Es claro que, para garantizar este derecho, no debe regresarse a las restricciones a la libertad de expresión que existían antes, como los delitos de difamación o calumnia. Pero para seguir protegiendo la honra y reputación de las personas sin restringir la libertad de expresión, debe existir una forma de replicar las opiniones que se han expresado y que afectan los derechos de las personas. El único artículo que podría interpretarse en este sentido es el artículo 10 del dictamen de ley, que habla sobre los requisitos para iniciar el procedimiento ante los sujetos obligados: los medios de comunicación. Sin embargo, el artículo 13 deja claro que no se permite que se inicie el procedimiento cuando comprenda juicios de valor u opiniones, lo cual evidencia que este dictamen de ley no distingue la diferencia medular entre rectificar y responder.

Otro problema que provoca esta falta de diferenciación, es que en el procedimiento judicial se exige que se presenten pruebas que “acrediten la existencia de la información que hubiera sido difundida por un medio de comunicación […] que demuestren la falsedad o inexactitud de la información publicada; o que demuestren el prejuicio que dicha información le hubiera ocasionado”[4]. Esto va en contra, de manera grave, de los derechos de las personas que han sido afectadas ya que, como ha señalado Sergio García Ramírez, “[e]n principio, la verdad o falsedad se predica sólo respecto a hechos. De allí́ que no puede ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto de juicios de valor”[5].

Existe, a su vez, una norma particularmente preocupante por constituir una violación grave a la libertad de expresión. En efecto, uno de los escenarios en los que los sujetos obligados (los medios de comunicación) pueden negarse a publicar la réplica es cuando ésta resulte ofensiva, a pesar de que toda la jurisprudencia internacional (interamericana y europea) ha sido clara en que la libertad de expresión incluye expresiones chocantes que pudieran irritar o inquietar ya sea a los funcionarios públicos o cualquier sector de la población[6].

En ambos casos, se está vulnerando un derecho, el de rectificación o respuesta, al no incluir una garantía de respuesta; y el de libertad de expresión, por limitarla en el procedimiento judicial de rectificación. Por estas razones considero que este dictamen de ley no debe aprobarse por el pleno del Senado, aun cuando esto signifique continuar con la violación constitucional por la ausencia de regulación del derecho de réplica. Siempre es mejor esperar un poco más por una buena ley, a tener una ley que vulnere nuestros derechos.

Paulina Barrera Rosales. Egresada de la Facultad de Derecho de la UNAM, integrante del Colectivo CAUSA. Twitter: @noibaatwittear

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

____________________

[1] CoIDH. Opinión Consultiva OC-7/86 Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 CADH) del 29 de agosto de 1986, solicitada por el Gobierno de Costa Rica. Voto concurrente del Juez Rodolfo Piza Escalante, párr. 37.

[2] Rosas, Alejandro. “¿Derecho de rectificación, derecho de respuesta o derecho de réplica?” en Derecho Comparado de la Información, julio-diciembre de 2011, p. 68. Disponible aquí.

[3] Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177. Voto Concurrente del Juez Diego García Sayán, párr. 16.

[4] Artículo 25 fracción VII del proyecto de ley.

[5] Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177. Voto Concurrente del Juez Sergio García Ramírez, párr.93.

[6] Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177. Voto Concurrente del Juez Sergio García Ramírez, párr.88; CIDH, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión, OEA/ser.L/V/IICIDH/Rele/Inf.2/09. Publicado el 20 de diciembre de 2009, párr. 30-38.

La decisión judicial y el deber de preservar derechos. Un ejemplo

El artículo 1º constitucional, primer párrafo, impone un cambio a la forma ordinaria de entender los derechos fundamentales, y en el caso particular de la fundamentación y motivación de los actos de autoridad ello es evidente: si se tiene el deber de preservar derechos de rango máximo (de fuente constitucional y de fuente convencional), “es innegable que no sólo puede reconocerse una dimensión adjetiva o formal en el derecho a la debida fundamentación y en su caso también a la debida motivación, sino también una dimensión sustantiva que implica obligaciones adicionales más allá del mero cumplimiento de la formalidad”.[1]

Retomo aquí la clásica fórmula de Beccaria sobre el silogismo judicial: “Pondráse como mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena”. Es útil para explicar la relación de la sentencia con lo sustantivo: el órgano jurisdiccional escoge la norma con la que construirá su solución; considera probados algunos hechos a los que debe dar tratamiento jurídico, y emite un enunciado para adjudicar derechos y obligaciones, y en cualquiera de estas fases existe el deber de preservar derechos de rango máximo. Me referiré al tercer momento.

La solución de un caso significa al final enunciar si una conducta está ordenada o prohibida o si un cierto estado de cosas es posible o no. En esta parte del trabajo judicial cabe hacer un juicio de valor sobre si la solución, en sí misma considerada, es compatible con normas de rango máximo de las que derivan derechos humanos.

Permítanme retomar aquí una sugerencia que planteé en otro sitio: derechos humanos son los estados de cosas ideales que derivan de las normas constitucionales o convencionales aplicables dentro del territorio nacional, creadas para la protección de intereses especialmente relevantes de los individuos o de las colectividades que éstos conforman (relevantes por su conexión con valores tales como dignidad individual, libertad personal, igualdad interpersonal, solidaridad social, ciudadanía política y justa administración de justicia de acuerdo al derecho).

Dentro de estos estados de cosas que devienen de tales entramados normativos, los seres humanos somos capaces de producir acciones (disfrutar, crear cambios institucionales, exigir prestaciones debidas, impugnar los actos que interfieren con el disfrute) o de vernos favorecidos por las de otros (como la protección debida a cargo de terceros) —acciones conceptualmente unidas a aquellos intereses—; constituyen límites tales para el Estado que los actos que éste cometa trastocándolos (al imponernos indebidamente cargas, bien sea obstaculizando o impidiendo que produzcamos dichas acciones o que nos veamos favorecidos por las de otros) se reputan inválidos y dan lugar a la restitución de su goce.

La solución que ofrecen los tribunales a los casos que son sometidos a su conocimiento, entonces, ha de ser compatible con los derechos humanos. Si la solución dada a un caso por parte de un juez local impone una carga (y siempre lo hace, porque es propio de las resoluciones judiciales imponer una conducta o la sujeción a un estado de cosas), esta carga debe ser conforme a derecho y no ha de impedir ni obstaculizar que esos estados de cosas benéficos se realicen en las partes.

Robert Alexy[2] sostiene que lo primero ocurre cuando el Estado, contra derecho, crea circunstancias que hacen fácticamente imposible al derecho-habiente realizar la acción que constituye la esencia del derecho (o, agrego, ser receptor de la acción de otro); lo segundo, cuando el Estado crea circunstancias que dificultan al derecho-habiente realizar o recibir dicha acción, incluso al grado de impedírselo jurídicamente (a mi modo de ver, estas circunstancias pueden perfectamente ser llamadas “cargas”: carga como la obligación de asumir una determinada conducta impuesta por una autoridad que actúa, al menos prima facie, amparada por una potestad pública, y que el individuo puede repudiar al considerarla contraria a derecho, esto es, que lo agravia).[3] Impide la realización del derecho de libertad el agente del ministerio público que detiene a una persona sin que medie flagrancia ni se actualicen las condiciones del caso urgente; obstaculiza el derecho de defensa si, además, no le da a conocer las causas de la detención.

Quiero ejemplificar lo anterior con un caso concreto, actual y real. No con una sentencia y ni siquiera con un auto interlocutorio. Haré uso de un acuerdo de trámite: el que ordena el archivo del expediente (esto muestra, además, que la satisfacción de los derechos que devienen de los ordenamientos supremos puede darse en todos los productos de la actividad judicial).

En la clase de juzgado a la que estoy adscrito (uno especializado en cateos, arraigos e intervención de comunicaciones), cuando se libra una orden de allanamiento y ha sido ya ejecutada por el ministerio público, lo que se espera es que éste remita el acta con todas las formalidades, el material fotográfico del que se desprenda el desarrollo de la diligencia y las certificaciones correspondientes. Con esta información, el juzgado no tiene ya más actuaciones para desahogar y se ordena el archivo. Cesa su actividad jurisdiccional y lo que sigue es del ámbito netamente administrativo. El cuaderno se deposita en unas bodegas que sirven como archivo dentro del inmueble donde se ubica el órgano. Pasados tres años, el expediente se transfiere a un diverso archivo de concentración general para todos los tribunales y juzgados federales, en donde el cuaderno ya no está sujeto a la guarda y custodia del órgano que lo remite. Lo mismo ocurre con las intervenciones de comunicaciones que concluyen. En la generalidad de los casos esto no significa ningún problema y no hay reparo que hacer: ¿qué puede haber más monótono, rutinario y simple que mandar al archivo un expediente?

Al poco tiempo de haber tomado posesión del juzgado, sin embargo, se presentaron varias solicitudes de cateo y de intervención de comunicaciones vinculadas con la creación, almacenamiento y distribución de imágenes y videos de pornografía infantil a través de redes informáticas. En estas peticiones, entre el material probatorio exhibido por el ministerio público, necesariamente, se encontraban las fotografías o videograbaciones interceptadas, en las que, por supuesto, aparecían las víctimas.

Una vez desahogado el cateo o concluida la intervención, sin más trámite pendiente, ¿era conducente enviar al archivo los cuadernos, en los que, entre sus fojas, obraban las imágenes de menores de dieciocho años sufriendo actos de pornografía? Consideré que sí, pero sin constancia de las imágenes. Concluí que de remitir los cuadernos con las fotografías se podía poner en riesgo un derecho fundamental de fuente internacional de los menores de edad, esto es, que podía ser trastocado en su perjuicio uno de esos valiosos estados de cosas que llamamos “derechos humanos”. La solución que adopté es esta: una vez resuelto el asunto y ejecutada la orden de cateo por la autoridad ministerial, las imágenes dejan de tener utilidad procesal. Sobre esta base y en apego al deber de atender al interés superior del niño (que no significa sino realizar en los casos concretos los derechos que para las personas menores de dieciochos años prevén la Convención de los Derechos del Niño y los ordenamientos del derecho interno de cada Estado o del Derecho Internacional aplicable en dicho Estado), a efecto de no vulnerar derechos fundamentales, antes del envío del cuaderno al archivo, deben desglosarse las fojas donde obran las imágenes mencionadas y ser destruidas ante la presencia del Secretario, previa foja de sustitución y certificación que se deje en autos.

La base normativa de esto es el conjunto conformado por los artículos 1°, párrafos primero, segundo y tercero; 4°, párrafo octavo, de la Constitución; 2.1, 3.1 y 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño; y 8.1 inciso e), y 8.3 del Protocolo Facultativo de la Convención Sobre los Derechos del Niño, relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía (instrumentos internacionales de aplicación plena y obligatoria para todas las autoridades del país), de los que se desprende el deber jurídico para cualquier órgano del Estado de proteger la intimidad o identidad de los niños víctimas de pornografía infantil y de tomar medidas que tiendan a evitar la divulgación de información que pudiera llevar a su identificación.

Alguien podría objetar que este proceder contravendría los artículos 18, primer párrafo, y 19 del Código Federal de Procedimientos Penales, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 18. Inmediatamente después de que se hayan asentado las actuaciones del día o agregado los documentos recibidos, el secretario foliará y rubricará las hojas respectivas y pondrá el sello del tribunal en el fondo del cuaderno de manera que abrace las dos caras.

Artículo 19. Las actuaciones se asentarán en los expedientes en forma continua, sin dejar hojas ni espacios en blanco; y cuando haya que agregar documentos, se hará constar cuáles son las fojas que les corresponden.

Si en efecto estas dos disposiciones contravinieran a las normas de fuente internacional, habría que preferir éstas: dejar de satisfacer el contenido de normas de rango máximo por dejar satisfecho el contenido de normas secundarias no es proceder adecuadamente. A quienes actuaran así se le tildaría con justa razón de “formalistas”. Sin embargo, creo que no estamos frente a un caso de ver cuál es el contenido normativo que debe prevalecer y ni siquiera ante uno de ponderación.

La ratio legis que anima a las dos disposiciones adjetivas es la de evitar que los expedientes sean alterados, sustrayendo o adicionando actuaciones que no hayan sido previamente puestas a disposición del juez para su acuerdo, y conservar en forma indubitable el desarrollo del procedimiento a través de los documentos sobre los que se desenvuelve. Estas finalidades, empero, se han visto colmadas en los asuntos que refiero, desde su inicio y hasta su culminación, y como ya no subsiste la necesidad de tener a la vista dentro del procedimiento las imágenes mencionadas, al haberse agotado en definitiva su objeto, conservarlas en un expediente que será remitido al archivo deja de tener sentido y más si hacerlo podría poner en riesgo los derechos a los menores que derivan de las normas transcritas.

Así decidí. Atendí a preceptos de fuente internacional de los que derivan derechos a favor de los niños. Di solución a un caso: ofrecí un enunciado que estimo compatible con esos estados benéficos a los que se llama derechos fundamentales.

Miguel Bonilla López.  Juez de Distrito del Poder Judicial de la Federación.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

_____________________

[1] Pérez Johnston, Raúl, “Artículo 16. Actos de molestia”, en Ferrer Mac-Gregor Poisot, Eduardo, José Luis Caballero Ochoa y Christian Steiner, Derechos humanos en la Constitución: comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana, México, SCJN-UNAM-Konrad Adenauer Stiftung, 2013, tomo II, p. 1546.

[2] Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, pp. 166 a 168.

[3] Bonilla López, Miguel, Tribunales, normas y derechos. Los derechos de rango máximo y la inconstitucionalidad de la ley en la jurisprudencia mexicana, México, Tirant lo Blanch, 2015, pp. 15 a 35.