Libertad de expresión y neutralidad de la red: el caso de Google

El acceso masivo a Internet ha representado un cambio transversal en la manera en que se difunden y reciben todo tipo de opiniones, ideas e información. Lo anterior ha generado una gran tensión entre el derecho a la privacidad –al circular datos sensibles que identifican a un individuo– y la libertad de expresión –al impedirse la libre circulación de contenidos–.

En principio es importante tener en cuenta que la libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a cualquier otro medio de comunicación, tal como se estableció en la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet[i] (en adelante la Declaración Conjunta). Por tanto, tenemos que las limitaciones a la misma tendrán que observar los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (el llamado “test tripartito»).

Por otro lado, tenemos que la autodeterminación informativa –como parte del derecho a la privacidad– ha permitido a los individuos la reivindicación de sus datos personales. En Internet esto no ha sido una excepción, ya que la información personal bien puede reposar en bases de datos tanto físicas como virtuales. Así, hay que señalar que en algunas ocasiones la acción de hábeas data (acceso, rectificación, cancelación u oposición sobre datos personales) se ha hecho valer frente a intermediarios de Internet como Google –siendo que en la mayoría de los casos estos no son la fuente primigenia de la información cuya modificación se solicita–. Lo anterior ha traído como consecuencia, desafortunadamente, la afectación de una de las nuevas manifestaciones de la libertad de expresión: la neutralidad de la red.

En la Declaración Conjunta se estableció que el tratamiento de los datos y el tráfico de Internet no debe ser objeto de ningún tipo de discriminación en función de factores como dispositivos, contenido, autor, origen y/o destino del material, servicio o aplicación. Asimismo, se señaló que se debe exigir a los intermediarios de internet que sean transparentes respecto de las prácticas que emplean para la gestión del tráfico o la información, y cualquier información relevante sobre tales prácticas debe ser puesta a disposición del público en un formato que resulte accesible para todos los interesados. En pocas palabras: la neutralidad de la red garantiza un contexto de libre circulación de opiniones, ideas e información.

Ahora bien, hay que señalar que en México, desafortunadamente, se ha adoptado la postura de responsabilizar –o corresponsabilizar– a los motores de búsqueda por la información que generan sus pesquisas. Se podría decir que esto tuvo como origen el procedimiento de imposición de sanciones –por parte del entonces Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos– contra el buscador Google (2015), sustanciado por posibles infracciones a la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares. Cabe señalar que en dicho procedimiento se le ordenó al intermediario de Internet hacer efectivos los derechos de cancelación y oposición al tratamiento de los datos personales de un particular. Asimismo, se resalta que para adoptar su decisión, el órgano garante tomó como parámetro orientador la sentencia del “caso Costeja contra Google”, fallado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto en el que precisamente se adoptó la postura de que los motores de búsqueda, al manejar datos personales, son responsables de los mismos.

En este punto hay que señalar que el precedente europeo se dio en un contexto poco deseado. Dicho esto, se menciona que el fallo del “caso Costeja contra Google” no tuvo lugar en Estrasburgo, donde parecía que se encontraba su juez natural. En consecuencia, para descifrar el verdadero alcance del citado fallo, es necesario tener en cuenta que el mismo fue emitido –se reitera– por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y no por la Corte Europea de Derechos Humanos. Esta situación puede explicar que se hayan pasado por alto los criterios internacionales aplicables en materia de protección de datos personales y de libertad de expresión.

En efecto, hay que señalar que en la Declaración Conjunta se estableció que ninguna persona que ofrezca únicamente servicios técnicos de Internet como acceso, búsquedas o conservación de información en la memoria caché deberá ser responsable por contenidos generados por terceros y que se difundan a través de estos servicios, siempre que no intervenga específicamente en dichos contenidos ni se niegue a cumplir una orden judicial que exija su eliminación cuando esté en condiciones de hacerlo.

En este mismo sentido, en el Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión (2011)[ii], se consideró que las medidas de censura nunca deben delegarse en una entidad privada, y que no debe responsabilizarse a nadie de contenidos aparecidos en internet de los cuales no sea el autor.

Asimismo, en su Observación General Número 34[iii], el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas estableció que toda limitación al funcionamiento de los sitios Web, los blogs u otros sistemas de difusión de información en Internet, electrónicos o similares, incluidos los sistemas de apoyo a estas comunicaciones, como los proveedores de servicios de Internet o los motores de búsqueda, sólo será admisible en la medida en que sea compatible con el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es decir, dicha limitación tendrá que estar fijada en ley, tenderá al respeto de los derechos de los demás y será necesaria para mantener el orden público.

Por su parte, en la Declaración de Principios de Libertad de Expresión[iv], la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló que la censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley; puntualizó que las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión; y estableció que las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público.

Lo anterior pone en evidencia que el intervenir los motores de búsqueda fractura la libertad de expresión y la neutralidad de la red. Hay que recordar que la libertad de expresión tiene una dimensión dual, por un lado, una individual, consistente en el derecho de cada persona a expresar los propios pensamientos, ideas e informaciones y; por el otro, una colectiva o social, consistente en el derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier información, a conocer los pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada[v]. Esto último resulta de especial relevancia, ya que el derecho a recibir información se vería menoscabado si la autoridad interfiriera en los resultados de los motores de búsqueda de Internet. También hay que señalar que la propia Constitución federal establece, en el artículo 7, que no se puede restringir el derecho a difundir ideas e información por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares, de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios y tecnologías de la información y comunicación encaminados a impedir la transmisión y circulación de ideas y opiniones.

Ahora bien, en el supuesto de que se pudiera responsabilizar a los motores de búsqueda por la información que muestran en sus resultados, tampoco se justificaría una eliminación mecánica y acrítica de información. ¿Por qué? Básicamente porque cualquier limitación a la libertad de expresión debe superar el test tripartito, sobre todo el último escalón de éste, relativo a la necesidad social de conocer cierta información. En este sentido, cuando exista una necesidad social por conocer determinada información: deberá prevalecer la libertad de expresión sobre la privacidad de las personas; en caso, de que no existiera un interés público: deberá ganar el ámbito privado de los individuos sobre el interés general. Lo anterior permite un examen riguroso antes de limitar la libertad de expresión –y no una restricción automática a ésta–.

En suma, si se permitiera la injerencia del Estado en los motores de búsqueda se vería amenazada la arquitectura natural de Internet. El hecho de que se atribuya a un intermediario de la red un contenido en el que no participó crea un régimen nocivo de responsabilidad objetiva. Al verse responsables por los resultados que generan, los motores de búsqueda podrían caer en la tentación de censurar contenidos. Es importante tener en cuenta que si bien las fricciones que se producen entre el derecho a la privacidad y la libertad de expresión no son un tema pacífico, siempre se debe buscar zanjar cualquier colisión de manera que prevalezcan ambas prerrogativas, y no que una desnaturalice y suprima a la otra.

Héctor Ivar Hidalgo Flores. Abogado postulante en materia constitucional. Twitter: @_hector_hidalgo

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[i] Adoptada por el Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa, la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (2011). Véase en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=849

[ii] Véase en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2015/10048.pdf?view=1

[iii] Véase en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/CCPR.C.GC.34_sp.doc

[iv] Véase en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=26&lID=2

[v] Véanse, entre otras, Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte I.D.H.), Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C. No. 177, párr. 53; Corte I.D.H., Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C. No. 151, párr. 75; Corte I.D.H., Caso López Álvarez Vs. Honduras. Sentencia de 1º de febrero de 2006. Serie C. No. 141, párr. 163.

El robo de identidad: problema de todos, responsabilidad de nadie

El tema central en el Día Internacional de la Protección de Datos Personales, celebrado el 28 de enero de 2016 por los órganos garantes de la transparencia, el derecho de acceso a la información y la protección de datos personales, fue precisamente el robo de identidad. Ciertamente se trata de un problema grave en nuestro país pues el número de casos en los que se presenta va en un considerable incremento, asociado por supuesto a la rápida evolución de las tecnologías de la información y comunicación. Según cifras proporcionadas por la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF), México ocupa el octavo lugar a nivel mundial, donde el 67% de los casos, el robo de identidad se produce por la pérdida de documentos, el 63% por el robo de carteras y portafolios y el 53% por información tomada de tarjetas bancarias, sean de débito o de crédito[1]. De acuerdo con lo anterior, “por lo menos 400 mil personas son víctimas cada año de robo de identidad”[2].

En este marco de los festejos del Día Internacional de la Protección de Datos tuve la oportunidad de reflexionar sobre este tema con motivo de la invitación de la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información Pública del estado de Campeche (COTAIPEC). Parte de esta reflexión es precisamente que, a pesar de que el robo de identidad se encuentra tan extendido en nuestro país, no existen criterios que permitan homologar su tratamiento como conducta ilícita. Lo cual conlleva, a su vez, una indefinición respecto de la autoridad a la que le corresponde su atención. Todo lo cual repercute en la vulnerabilidad y la falta de información para quienes son víctimas de esta conducta.

De hecho, aún no hay un consenso sobre qué debe entenderse por el robo de identidad. Si bien está claro que se trata de un uso no autorizado o ilegal de los datos personales, que trae como consecuencia la suplantación de la identidad de alguna persona, lo cierto es que para que produzca consecuencias jurídicas suele relacionarse con la comisión de otros delitos, como el fraude. En principio, la sola usurpación de una identidad pudiera no generar ningún efecto jurídico si ésta no se realiza con fines ilícitos. Ello, evidentemente, en contravención con la reprochabilidad de una conducta que, desde mi perspectiva, por si sola genera una seria afectación en la privacidad, el libre desarrollo de la personalidad y, en general, la dignidad de las personas.

Esta ausencia de criterios uniformes para definir el robo de identidad ha provocado que en México no sólo existan muy diversas vías, sino que además sean varias las autoridades involucradas, sin que quede claro a cuál de ellas le compete su efectiva persecución y seguimiento. Parte de este problema obedece a que más que sancionar el robo de identidad como una conducta ilícita per se, su conocimiento y seguimiento depende de los efectos que la misma produce o, en su caso, del carácter que se le concede a la víctima, sea como usuario de servicios financieros, consumidor en general, contribuyente o titular de datos personales.

De esta forma, los mecanismos de tutela relacionados con el robo de identidad podemos agruparlos en dos: jurisdiccionales y no jurisdiccionales (o cuasi-jurisdiccionales, si se prefiere).

En los mecanismos de tutela jurisdiccional tenemos la vía civil por lo que hace a la reparación del daño tanto patrimonial como extrapatrimonial. De hecho, el robo de identidad no sólo o no necesariamente produce daños económicos, sino también morales, tales como el daño en el honor, la reputación o en la propia imagen. En ese sentido, las personas que han sido afectadas por la suplantación de su identidad (individual o social) pueden solicitar una indemnización por los daños y perjuicios causados. Sin embargo, la efectividad de esta vía es muy limitada pues se reduce a un resarcimiento económico a la persona, por cierto, de difícil cuantificación, especialmente en aquellos casos en los que se ha sufrido un daño moral. Además, esta vía adolece, por supuesto, de otros problemas asociados al acceso a la justicia, tales como la congestión de los tribunales, la dilación en los procedimientos, el elevado costo de la litigación, así como la rigidez del procedimiento, entre otros.

También dentro de los mecanismos de tutela jurisdiccional se encuentra la vía penal. Sin duda alguna, el robo de identidad comúnmente se relaciona con la comisión de un delito. No obstante, en nuestro país la procedencia de esta vía es aún una tarea pendiente. Como se ha puesto de manifiesto en la exposición de motivos de la “Iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones del Código Penal Federal”, presentada por el Diputado Raymundo King de la Rosa: “[l]os esfuerzos por detener estas conductas han sido dispersos y escasos. A la fecha, la legislación federal, al igual que un gran número de entidades federativas, no contiene un tipo penal que sancione el robo de identidad y únicamente se persigue cuando se vincula a otro tipo de delitos, lo que permite que los delincuentes operen con total impunidad.”[3]

Con el fin de ejemplificar las diferencias en la tipificación del robo de identidad, mismas que conllevan importantes divergencias en cuanto a su ámbito material de aplicación, considérese el caso del estado de Colima y el de la ciudad de México. El código penal de aquél establece, en su artículo 234, el robo de identidad como parte del delito de fraude, por lo que para que se configure el tipo penal es necesario que la suplantación implique “un lucro indebido para sí o para otro.” Además, esta suplantación sólo podrá considerarse fraude si la misma se produce a través de medios informáticos, telemáticos o electrónicos. Por su parte, en el caso de la ciudad de México, se tipifica el delito de usurpación de identidad, en el artículo 211 bis de su código penal, con un alcance mucho más amplio. Su configuración puede realizarse a través de cualquier medio, pero siempre que tenga por objeto “fines ilícitos”. De tal forma que si bien las diferencias en el tratamiento del robo de identidad se hacen patentes de una entidad a otra, su conceptualización como delito está asociada a la comisión de otras conductas ilícitas, esto es, depende de sus efectos.

Ahora bien, por lo que hace a los mecanismos no jurisdiccionales las vías y, consecuentemente, las autoridades involucradas, son muy diversas. La participación de las autoridades en los casos en los que se presenta el robo de identidad obedece, más que a la ilicitud de esta conducta en sí misma, al contexto específico en el que la misma se desenvuelve. En este supuesto se encuentra la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO), la CONDUSEF, la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (PRODECON) y el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI).

La primera de ellas, de acuerdo con la Ley Federal de Protección al Consumidor, tiene por objeto promover y proteger los derechos e intereses de los consumidores, entre los cuales se encuentra la adecuada utilización de los datos aportados en las relaciones de consumo. De tal forma que si el indebido tratamiento de los datos personales se realiza en el marco de una relación entre proveedores y consumidores, con excepción de las relaciones entre usuarios e instituciones de servicios financieros, la PROFECO tendrá facultades para sancionar a quien hubiere incumplido con esta obligación. En el caso de las relaciones entre usuarios e instituciones de servicios financieros (tales como los bancos, las aseguradoras, las afores, las instituciones de información crediticia, entre otras), la protección y defensa de los derechos e intereses de los usuarios corresponde entonces a la CONDUSEF, de conformidad con la Ley de Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros.

Por su parte, la PRODECON, de conformidad con la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente y su Ley Orgánica, tiene por objeto la protección y defensa de los derechos e intereses de los contribuyentes en sus relaciones con las autoridades fiscales, entre los que cabe mencionar el derecho al carácter reservado de los datos, informes o antecedentes que conozcan los servidores públicos de la administración tributaria. Finalmente, en el caso del INAI, su carácter de órgano garante de la protección de datos personales, de acuerdo con el artículo 6º y 16 de la Constitución, la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares y, por el momento hasta en tanto se expida la Ley General correspondiente, la legislación aplicable en materia de transparencia y acceso a la información pública, la convierte en una autoridad natural para conocer de estos casos, pero sólo por lo que hace al tratamiento indebido de los datos personales. Esto es, que el INAI no tiene facultades específicas para atender los casos de robo de identidad, salvo por lo que hace al tratamiento indebido de los datos personales.

Así, los problemas que se presentan en nuestro sistema jurídico respecto del robo de identidad son muchos, entre los que cabe puntualizar las asimetrías en su tratamiento como conducta ilícita, la dispersión normativa, la ausencia de mecanismos de coordinación y colaboración entre las autoridades involucradas y, como corolario de todo lo anterior, la vulnerabilidad y la falta de información para quienes son suplantados en su identidad, sea como consumidor, usuario de servicios financieros, ciudadano o simplemente humano. Sin duda, ha habido importantes esfuerzos realizados por las autoridades que han puesto en el centro del debate un tema de gran relevancia para la sociedad en general[4]. Sin embargo, aún se requiere de un marco jurídico robusto que amplíe los alcances del robo o suplantación de identidad y que atribuya competencias específicas para su conocimiento, seguimiento y posible sanción, en aras de evitar que un problema que atañe a todos, acabe por no ser responsabilidad de nadie.

María Solange Maqueo Ramírez. Profesora Investigadora de la División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE).

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Amigón, Edgar, “Robo de identidad, un delito en aumento”, Revista Proteja su Dinero, CONDUSEF.

[2] Ibidem.

[3] Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. Gaceta Parlamentaria no. 3993-V, del martes 1º de abril de 2014.

[4] De manera reciente, el INAI publicó una “Guía para prevenir el robo de identidad”.

Los retos del nuevo sistema de transparencia

Sunlight is said

to be the best of disinfectants; electric light the

most efficient policeman.[1]

Más allá de abordar los potenciales beneficios de la transparencia –requisito democrático tendente a limitar el ejercicio arbitrario del poder mediante la rendición de cuentas-, en este espacio pretendo señalar algunas cuestiones del nuevo sistema de transparencia, invitando a la reflexión conjunta en búsqueda de respuestas.

Como se sabe, todo desarrollo normativo enfrenta retos en los momentos de interpretación jurídica e implementación fáctica. En este sentido, en el nuevo sistema de transparencia, diversos órganos del Estado se encontrarán ante escenarios impugnativos que los conducirán a emitir criterios interpretativos, tanto de la relación entre los derechos humanos en juego, como de las competencias de las autoridades encargadas de satisfacerlos o, en su caso, limitarlos.

Retos jurídicos en la interpretación

La primera complejidad jurídica alude a la solución de los “conflictos horizontales”, i.e., entre titulares de derechos humanos. Basta pensar en los valores constitucionales en latente tensión, como es el acceso a la información pública y la de protección de datos personales. La autoridad competente deberá realizar ejercicios constantes y casuísticos de balanceo o compatibilidad, mediante ponderación o juicios de proporcionalidad.[2] Ya algunos jueces federales y Comisionados del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), han señalado la complejidad implícita en la interpretación de las respectivas leyes a la luz del relativamente novedoso marco constitucional y convencional de derechos humanos.

En cualquier caso, las autoridades mexicanas tendrán a su disposición el principio pro persona como eje interpretativo, la prohibición de menoscabar la dignidad humana, y la obligación de expandir progresivamente los contornos de los derechos y libertades.

La Constitución establece la prevalencia del principio de máxima publicidad, pero también la obligación de proteger información referente a la vida privada y a los datos personales.[3] Por ejemplo, en el nuevo sistema penal oral y acusatorio prevé la publicidad de las audiencias,[4] poniendo en juego la presunción de inocencia, el honor, la vida privada, la libertad de información y el debido proceso.

La legislación procesal penal reitera dicho principio, pero precisa las condiciones que facultan al juez para limitarlo: cuando se afecten gravemente la seguridad pública, la seguridad nacional, el interés superior del menor, etcétera.[5] Será el juzgador el responsable de equilibrar, en cada caso, el interés social en conocer frente al perjuicio individual causado por la exposición.

Por un lado, la publicidad de la audiencia y su registro en cualquier medio tecnológico tiene como finalidad controlar y evidenciar la actuación del juez. Estos podrían, junto con otros factores, afectar positivamente la percepción de independencia e imparcialidad. Por otro lado, la publicidad ilimitada podría contravenir algunos derechos del imputado. V. gr., la prensa, en el ejercicio de su libertad de expresión e información, podría mediatizar algún caso relevante, afectando la opinión pública a tal grado que degenere en juicios paralelos o extra-judiciales. Para principios como el de debido proceso y la presunción de inocencia, esto resultaría contraproducente.

Ante los niveles actuales de opacidad en los poderes judiciales, la máxima publicidad debiese tender a prevalecer. Su modulación requerirá considerar las diferencias entre los distintos tipos de proceso judicial y de los principios que los rigen. Así, los datos producidos en un juicio oral mercantil, respecto del penal, difieren en su contenido, calidad y finalidad. Es razonable pensar, entonces, que a la diferencia de derechos e intereses involucrados, corresponden distintas intensidades de protección.

Considérese que la información contenida en cualquier procedimiento relacionada con violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad, no podrá clasificarse como reservada.[6] Es la magnitud del daño social lo que justifica tal grado de apertura. Especialmente, ante el crítico contexto en el que se ejercen estos derechos en México.[7]

Pero los conflictos normativos no se agotan en la dimensión de los derechos subjetivos. Como segunda complejidad jurídica, tenemos que el interés del individuo y de la sociedad por acceder a la verdad puede topar con un obstáculo institucional, constitucional y legalmente previsto: la seguridad nacional como requisito para la reserva de información o como límite al ejercicio del derecho.[8]

También prevén como excepción a la definitividad e inatacabilidad de las resoluciones del organismo garante, la facultad del Consejero Jurídico de la presidencia de la República para interponer recursos de revisión ante la Suprema Corte, cuando considere que aquellas ponen en peligro la seguridad nacional.[9]

La ambigüedad del concepto requerirá, específicamente por parte de las autoridades judiciales, una definición cada vez más precisa y restrictiva, observando siempre el principio de máxima publicidad, para lograr el progresivo ensanchamiento del derecho de acceso a la información. De lo contrario, se dejaría amplio espacio a la discrecionalidad del sujeto obligado para denegarlo.

En este aspecto, la Ley General es acorde a criterios internacionales y prevé que las excepciones deberán ser aplicadas de manera restrictiva, limitada, necesaria, proporcional y casuística, además de ser acreditadas mediante una prueba de daño.[10] En este ejercicio, se deberá distinguir claramente la calidad y propósitos de la información solicitada y reservada.

Destaco otro reto jurídico para el adecuado funcionamiento del sistema de transparencia: la necesaria definición casuística de los ámbitos competenciales de aquellos órganos facultados para generar y clasificar información (como la Procuraduría General de la República y la Comisión Nacional de Derechos Humanos); pero, particularmente, de los que revisan la decisión de reservarla.

Más interesante aún, será el potencial conflicto entre las dos instancias “límite”. Es decir, entre los órganos máximos encargados de la protección de los derechos en cuestión: la Suprema Corte y el INAI.

La primera actuará bajo un doble papel: como intérprete de las normas constitucionales y legales sobre transparencia, esto es, como protector de datos y garante del acceso a la información. Y, por otra parte, como sujeto obligado, en su carácter de proveedor de información jurisdiccional y administrativa.

Por su parte, el INAI fungirá como el organismo constitucional autónomo competente para emitir criterios rectores del sistema nacional.[11] Si ambos órganos comparten el desarrollo de la materia y la Ley General no es suficientemente clara, se espera que en la recién aprobada ley federal se encuentren de manera más precisa los aspectos materiales que justifiquen la intervención de uno u otro.

A pesar de la jerarquía constitucional atribuida al INAI, la interpretación de la Corte deberá prevalecer, dadas sus propiedades formales, materiales e históricas. A ella compete la protección de todos los derechos humanos, la precisión de esferas competenciales, la resolución de contradicciones normativas y, específicamente, el conocimiento de acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales promovidas por el INAI[12]; así como del mencionado recurso de revisión presentado por el Consejero. Además, goza de una posición privilegiada al encontrarse exenta de revisión por parte del INAI respecto de la información jurisdiccional que genere.[13]

Los regímenes con pretensiones democráticas necesitan procesos dialécticos. Por ende, el funcionamiento y legitimidad del nuevo sistema de transparencia exigen diálogos interinstitucionales tanto entre tribunales, como entre éstos y demás órganos del Estado. La comunicación entre la Corte y el INAI deberá precisar claramente los fundamentos, contenido y límites de los derechos y las competencias.

Por último, el énfasis en el enfoque de derechos no toma en cuenta algunos posibles inconvenientes para la función institucional. El conflicto entre la publicidad y la secrecía también repercutirá en la generación de información útil para su evaluación y corrección.

Por ejemplo: ¿cómo comprender y justificar socialmente la decisión judicial en un caso de violencia por género, si no se conoce el sexo de las partes? ¿Cómo evaluar un asunto sobre farmacodependencia, si no se conoce la edad de la persona farmacodependiente? La secrecía podría sesgar la interpretación de los hechos concretos que generaron el litigio y desembocaron en un precedente abstracto. Su eventual disgregación dificultará el entendimiento estratégico que los operadores jurídicos se formen sobre la actividad judicial.

Retos en la implementación fáctica 

Ahora consideremos, además de los retos jurídicos, algunos posibles obstáculos fácticos y políticos. En breve: en México, del diseño de sistemas normativos se puede predicar el éxito, no así de su vigencia práctica.

Al incluir a partidos políticos, fideicomisos, sindicatos, personas físicas o morales que reciban y ejerzan recursos públicos o realicen actos de autoridad, entre otros, la Ley General amplió el catálogo de sujetos obligados de 246 a más de 840; también aumentó la cantidad de obligaciones comunes, de 17 a 48.[14]

Tales previsiones no sólo generarán mayor carga de trabajo para el INAI y los organismos garantes locales, sino que aumentarán la probabilidad de escenarios de impugnación o incumplimiento. Corresponderá a estos órganos autónomos acercar las disposiciones legales a las exigencias reales a través de la imposición eficaz de medidas de apremio y sanciones.

Ahora, además de seguir pendiente la promulgación de una ley federal en la materia, nuevas leyes sobre datos personales y archivos, el nuevo sistema nacional de transparencia deberá ser armonizado fundamentalmente con el sistema nacional anticorrupción.[15]

Transparencia no equivale a honestidad, ni la primera conduce necesariamente a la segunda. La conjunción de ambos sistemas se encamina a fomentar la participación ciudadana, observar y fiscalizar los actos públicos, acotar la discrecionalidad en las decisiones, desincentivar o inhibir actos de corrupción y evitar altos niveles de impunidad. No será el grado de virtud moral del funcionario lo que demuestre el éxito o el fracaso de la interrelación. El indicador útil, entre otros, será la eficacia en la aplicación de la sanción.

Las diferencias entre niveles de gobierno también imponen retos a la homogenización de los procedimientos y al cumplimiento de las obligaciones comunes. Los recursos presupuestarios, así como la opacidad y arbitrariedad, son variables según el órgano pertenezca al orden constitucional, federal, local o, en su caso, municipal.

La Suprema Corte ha demostrado una actitud institucional de apertura en sus sentencias, precedentes,[16] y mecanismos administrativos.[17] Sin embargo, “persiste […] una gran desconfianza sobre la calidad e independencia de los tribunales locales”.[18] Cierta inercia del despotismo ilustrado aún permea en muchas estructuras locales, conservando en consecuencia altos márgenes de opacidad. De la efectiva autonomía de los órganos garantes dependerá reducirlos.

Los avances en el seno federal resultan insuficientes para la salud del sistema en su totalidad. Primero, porque continúa pendiente la emisión de legislación local compatible con la Constitución y la Ley General. Pero más importante aún, porque la máxima publicidad es aplicable a dicho ámbito, y es ahí en donde se gestan los conflictos más cotidianos. Si lo que se pretende es legitimar el funcionamiento del sistema judicial en general, allí debe construirse un nexo sólido entre un juzgador transparente e imparcial y la persona juzgada.

Ventanas de oportunidad

Por último, esbozaré sucintamente algunas oportunidades y herramientas que pueden contribuir a desarrollar de modo positivo la política de transparencia, poniendo como ejemplo al poder judicial y a sus jueces.

La naturaleza, evolución y complejidad de las relaciones sociales actuales y de sus conflictos, invitan al juez a concebirse como un actor relevante, como un factor de transformación social. Cuenta, al menos, con tres tipos de recursos para transparentar y legitimar su labor: tecnológicos, humanos y lingüísticos.

El aprovechamiento de las tecnologías de la información y comunicación (“TICs”) le permitirá recolectar, difundir y proveer datos de forma inmediata y eficiente. A la vez, facilitará a los receptores la evaluación cuantitativa y cualitativa de su desempeño. Aquí, la asociación entre poderes judiciales y organizaciones de la sociedad civil sólo puede resultar fructífera.

Para estrechar el lazo de comunicación y confianza esencial en cualquier democracia funcional, se requiere, no un lenguaje común, pero sí uno más sencillo y comprensible. Si el producto judicial por antonomasia –la sentencia- es comunicado a través de un lenguaje claro y accesible, las razones que lo sustenten probablemente se perciban más razonables, legítimas y justas. Entonces, la modernización de los sistemas judiciales implica abandonar formas comunicativas arcaicas, sin obviar la especificidad técnica de los conceptos jurídicos.

En este sentido, vale recordar la frase citada en el epígrafe del ex-justice, Louis Brandeis. Si queremos generar prácticas democráticas, los jueces mexicanos –y en general, todas las autoridades– ya no deben incomodarse más por la luz que clarifica su actuar.

El acceso a la información, como derecho humano, no es un obstáculo a la realización de los fines del Estado, sino un instrumento para legitimarlo. Así deben asumirlo los órganos estatales. A la ciudadanía le deben tanto la autoridad que los inviste para disponer de los bienes y libertad de las personas, como los recursos materiales que le permiten desempeñar su labor. Esos privilegios deben justificarse. Si pretenden ser obedecidos y percibidos como un sujeto fiable, deben rendir cuentas ante la sociedad.

Gustavo Marín Hernández. Egresado de la carrera de Derecho del ITAM; asistente del proyecto de investigación Monitor Judicial de la División de Estudios Jurídicos del CIDE.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Brandeis, Louis, Other People’s Money And How the Bankers Use It, Frederick A. Stokes Company, Nueva York, 1914, p. 91.

[2] Vid. artículo 149 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley General), que prevé los elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad para realizar una prueba de interés público ante una colisión de derechos.

[3] Artículo 6°, apartado A, fracciones I y II, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM).

[4] Artículo 20, primer párrafo, y fracción V de su apartado B, CPEUM.

[5] Vid. artículo 64 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

[6] Artículos 5 y el redundante 115 de la Ley General.

[7] Pendiente de resolución en la Suprema Corte, se encuentra el amparo en revisión 661/2014, relativo a la reserva de información contenida en la averiguación previa de la masacre de 72 migrantes en San Fernando, Tamaulipas, por referirse a presuntas violaciones graves de derechos humanos.

[8] Artículo 6°, apartado A, fracción I, CPEUM, así como artículos 4, párrafo segundo, y 113, fracción I, de la Ley General.

[9] Artículo 6°, apartado A, fracción VIII, párrafo séptimo, CPEUM, así como artículos 157 y 189 a 193 de la Ley General.

[10] Artículos 103 a 105 de la Ley General.

[11] Artículo 199, de la Ley General.

[12] Artículo 41, fracciones VI y VII, de la Ley General.

[13] Artículo 6°, apartado A, fracción VIII, párrafo cuarto, CPEUM, así como 194 y 195 de la Ley General.

[14] Vid. artículos 23 y 70 de la Ley General.

[15] Previsto en el artículo 113 de la CPEUM.

[16] Desde la Solicitud 3/96 (“Aguas Blancas”), hasta la contradicción de tesis 121/2014, de 26 de mayo de 2015, que concede acceso al quejoso a la información reservada contenida en el informe justificado, bajo la más estricta responsabilidad del juez, para conocer información necesaria para una defensa adecuada.

[17] Como el Acuerdo General de Administración 4/2015, de 26 de agosto de 2015, del presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por el que se alinean las estructuras administrativas y funcionales del Alto Tribunal a las disposiciones de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y Acuerdo General de Administración 5/2015, de 3 de noviembre de 2015, del presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por el que se expiden los lineamentos temporales para regular el procedimiento administrativo interno de acceso a la información pública, así como el funcionamiento y atribuciones del Comité de Transparencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

[18] Síntesis del informe y de las recomendaciones en materia de justicia cotidiana, CIDE, 2015, p. 9.

E-contabilidad, legalidad y seguridad jurídica

En enero de 2014, entraron en vigor diversas reformas al Código Fiscal de la Federación que incorporan obligaciones a cargo de los contribuyentes, entre las que destacan: 1) la obligación de llevar una contabilidad electrónica (artículo 28-III) y 2) la obligación de ingresar mensualmente la información contable al portal del Servicio de Administración Tributaria (SAT) (artículo 28-IV). Hasta ahora, un gran número de contribuyentes ha presentado demandas de amparo, señalando, entre otros aspectos, que el artículo 28, fracción IV, constituye un acto de molestia en los papeles y posesiones del contribuyente, por lo que viola la garantía de seguridad jurídica, consagrada en el artículo 16 constitucional.

En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha sostenido que los actos de molestia deben regirse conforme al primer párrafo del artículo 16 constitucional, el cual señala lo siguiente: «Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.”

No obstante, las partes quejosas señalan que la obligación de ingresar la contabilidad de manera mensual al portal de Internet del SAT constituye un acto de molestia porque implica la interferencia de la autoridad al domicilio, a los papeles y a las posesiones del contribuyente y, sin embargo, no existe un mandamiento por escrito en el que la autoridad fiscal solicite la información contable.

La Corte ha señalado que las obligaciones formales no deben ser analizadas a la luz de la garantía de seguridad jurídica, toda vez que aquéllas son accesorias a las obligaciones sustantivas y mientras éstas representan una prestación de carácter patrimonial, aquéllas tienen por objeto facilitar el cumplimiento de la obligación sustantiva a través de mecanismos y herramientas de control que permiten a la autoridad potencializar su función recaudatoria, sin que lo anterior implique interferir en las posesiones del contribuyente.

En el caso en particular, tal y como se desprende de la exposición de motivos de las reformas al Código Fiscal, la obligación de ingresar la contabilidad electrónica al portal de Internet del SAT es una obligación formal a cargo del contribuyente, pues aquélla tiene por objeto facilitar la comunicación entre el gobernado y la autoridad fiscal, a efectos de que ésta pueda fortalecer sus facultades. En este sentido, toda vez que el artículo 28, fracción IV, constituye una obligación formal y no un acto de molestia, su constitucionalidad no dependerá del artículo 16 constitucional.

Ahora bien, respecto a la constitucionalidad de las obligaciones formales, la Suprema Corte ha sostenido que, tratándose de una medida recién incorporada por el legislador, la constitucionalidad y convencionalidad de la medida dependerá del principio de proporcionalidad, como criterio metodológico para evaluar si el propósito de la reforma introducida por el legislador cumplió con las obligaciones en materia de derechos humanos; en este sentido, el test de proporcionalidad debe observar las siguientes características:

  • que la medida conduzca a lograr el fin propuesto a través de una relación de causalidad (idoneidad)
  • que la medida sea indispensable para lograr el fin legislativo (necesidad)
  • que las ventajas de la medida sean proporcionales en relación con la afectación del derecho humano afectado (proporcionalidad en sentido estricto)

En las demandas de amparo, los quejosos sostienen que las disposiciones recién incorporadas al Código Fiscal son desproporcionales porque exceden el objetivo para el cual fueron creadas: incrementar la recaudación; en particular, señalan que la obligación de ingresar la contabilidad de manera mensual atenta contra su derecho a la protección de datos personales y obliga a los contribuyentes a adquirir sistemas electrónicos de alto costo sin considerar la capacidad económica de los contribuyentes.

Sobre este punto, la Corte aún no se ha pronunciado sobre la proporcionalidad de la medida; sin embargo, la trascendencia del tema merece hacer mención a tres aspectos que podrían determinar la legalidad de las disposiciones recién incorporadas:

  1. De acuerdo con el último estudio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), la recaudación en México es significativamente menor que el promedio de América Latina y el resto de los países europeos que integran la OCDE. En reiteradas ocasiones, esta organización internacional ha sostenido que una de las razones que enfatizan el bajo nivel recaudatorio en México es el incremento en los mecanismos agresivos de evasión con los que operan los contribuyentes y la correlativa falta de mecanismos estatales para supervisar el cabal cumplimiento de las obligaciones fiscales de los gobernados.
  1. La intención de establecer mecanismos homogéneos de contabilidad responde a tratados internacionales de los que México es parte, los cuales tienen por objeto eficientizar la labor administrativa a través del uso de las tecnologías de información y hacer frente al gobierno electrónico o e-gobierno, cuyo propósito es incrementar la comunicación entre el gobierno y la ciudadanía, y facilitar la labor de la autoridad.
  1. Hasta ahora, existe evidencia de que una comunicación más dinámica entre el gobernado y la autoridad otorga beneficios sociales de gran impacto. El ejemplo más claro es la obligación del gobierno federal y estatal de tener disponible su información contable en sus respectivos sitios de Internet. Esta medida ha logrado disminuir los índices de percepción de corrupción en México y fomentar el acceso a la información de la ciudadanía, propósitos para los cuales fue impulsada tal obligación.

Es innegable que cualquier medida sujeta al test de proporcionalidad podría restringir o suspender un derecho humano y violentar los principios de constitucionalidad y convencionalidad, lo cual, inicialmente, legitima las violaciones reclamadas por las quejosas. Sin embargo, la sociedad no puede ignorar una problemática social que afecta al interés público e impacta al ingreso y al gasto público, a través de estrictos mecanismos contables y de derecho que exceden la labor de supervisión de la autoridad fiscal: evasión fiscal.

Lidana Montoya Fernández. Abogada por el CIDE. Twitter: @Lidana_Montoya

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Datos personales y memoria histórica: el caso Octavio Paz y Elena Garro

A partir de las reformas constitucionales de 2009 y 2014 que introducen una nueva dimensión de la protección de datos personales a través del derecho a la autodeterminación informativa y el fortalecimiento institucional de sus órganos garantes, respectivamente, la relevancia que se le concede al tratamiento de la información relativa a cualquier persona física (identificada o identificable) ha ido en incremento.

No sólo existe un conocimiento creciente de las personas sobre los derechos que les asisten en relación con su información[1], sino que además, el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI) y sus homólogos en las entidades federativas, cada vez con mayor frecuencia inician procedimientos y emiten resoluciones que profundizan en la configuración del derecho y sus alcances.

Si bien este avance en la protección de los datos personales es sumamente positivo, no deja de representar importantes retos, toda vez que se trata de un derecho de reciente creación y cuyos contornos en relación con otros derechos fundamentales aún están en proceso de construcción. De tal forma que la recepción de este nuevo derecho humano en nuestro sistema jurídico implica, por una parte, la revisión de aquellos derechos humanos que cuentan con una mayor trayectoria, en su relación con la protección de datos personales; y, por la otra, supone delimitar la conceptualización y alcance del derecho a la protección de datos personales para evitar traslapes o transgresiones respecto de otros derechos fundamentales.

La protección de datos personales, como otros derechos fundamentales que por su propia naturaleza presentan un grado elevado de indeterminación normativa y cuya aplicación encuentra su base en la formulación de principios, no está exenta de posibles colisiones con otros derechos.

Simplemente a manera de ejemplo cabe recordar la histórica resolución del IFAI en el caso de Elena Garro y Octavio Paz[2], mismo que supone una posible colisión entre valores jurídicamente protegidos, en este caso, entre el derecho a conocer ciertos hechos ocurridos durante la llamada “Guerra Sucia” y el derecho a la privacidad y la protección de los datos de las personas involucradas (vivas o, en caso contrario, de sus familiares).

Al respecto, un particular solicita al Archivo General de la Nación (AGN) copia simple de los documentos enviados por el Centro de Investigación y Seguridad Nacional en relación con los testimonios de Elena Garro y Octavio Paz durante los años de 1962 y 1970. El AGN responde a esta solicitud de información que dicha documentación contiene datos personales y, en ese sentido, requiere del consentimiento de los involucrados (sea directamente, si aún están vivos, o del cónyuge supérstite o de los familiares en línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado, y en línea transversal hasta el segundo grado). En consecuencia, ante la ausencia del consentimiento o autorización de los titulares de los datos, el AGN sólo pone a disposición del peticionario la versión pública de los documentos solicitados. Ante esta circunstancia, el particular promueve recurso de revisión ante el IFAI.

El IFAI procede entonces a revisar el alcance de la excepción de confidencialidad (que supone precisamente la protección de los datos personales y, con ello, la salvaguarda de la privacidad), en relación con el acceso a documentos que obran en un archivo histórico y que, en consecuencia, hacen presumible su publicidad. Para tales efectos, el IFAI realiza la prueba de daño e interés público[3] pues considera que “pueden existir situaciones en las cuales el interés social de conocer deba prevalecer sobre el interés de proteger información de un individuo, es decir, situaciones en las que el bien que se busca obtener con la apertura de cierta información es superior al daño que se causaría al o los particulares al vulnerar su derecho a la privacidad. Ello obliga a sopesar los intereses en conflicto, que en el caso concreto permite, como situación excepcional, la divulgación de ciertos datos personales.”[4]

Para emitir su resolución, el IFAI toma en consideración dos elementos: la temporalidad de los hechos documentados y su trascendencia. Dado que los hechos se remontan a más de tres décadas (considerando que la resolución del Instituto es del año 2006) y que se refieren a acontecimientos que permiten acercarnos a la verdad histórica de la actuación del Estado durante la Guerra Sucia, el IFAI concluye que prevalece el interés de la sociedad de conocer con toda amplitud la información contenida en los documentos solicitados sobre el derecho a la privacidad y la protección de datos personales de las personas involucradas. De esta forma, el IFAI modifica la versión pública del AGN, liberando aquella información que a su juicio, a pesar de contener datos personales, contribuyen a la debida rendición de cuentas de la gestión gubernamental y al conocimiento de aquellos acontecimientos que rodearon los movimientos sociales y políticos de dicha etapa de nuestra historia.

 Así, este caso nos permite ejemplificar la complejidad del análisis que supone la aplicación del derecho a la protección de datos personales en relación con otros valores constitucionales.

Han transcurrido ya varios años desde que el IFAI adoptó esta paradigmática resolución. Nuestro sistema jurídico ha evolucionado a pasos agigantados, tanto en la forma de concebir los derechos humanos (tras la reforma constitucional de 2011), como particularmente en lo que respecta al derecho a la protección de datos personales. En ese sentido, ya no es suficiente valorar la protección de datos personales como una excepción al derecho de acceso a la información. No basta justificar una determinada clasificación de la información (sea reservada o confidencial). No se trata de una mera “motivación” en el sentido establecido por el artículo 16 de nuestra Constitución. Es necesario que el órgano garante pondere todos los valores en juego, entre los que se encuentran el derecho de acceso a la información, el derecho a la verdad y, en términos generales, la memoria histórica frente al derecho a la privacidad y la protección de datos personales.

Ya en la decisión del IFAI en el caso de Elena Garro y Octavio Paz se vislumbraba la importancia que cobraría la protección de datos personales y la necesidad de profundizar en el método de la ponderación. Si bien el IFAI ha ido adquiriendo cierta experiencia a través de la aplicación de las pruebas de daño e interés público aún le queda un largo trayecto por recorrer.

María Solange Maqueo Ramírez. Profesora Investigadora Titular de la División de Estudios Jurídicos del CIDE.

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[1] Resulta muy significativo que en el Distrito Federal (por ende, aplicable sólo respecto del sector público) hubiera el año pasado 7 mil 656 solicitudes de acceso, rectificación, cancelación y oposición (ARCO) de datos personales, lo cual representa un incremento del 25.63% respecto de 2013. Al respecto véase el 3er Informe de Actividades y Resultados de InfoDF, México, 2015, disponible aquí.

[2] Véase IFAI. Recurso de Revisión vs. Archivo General de la Nación. Expedientes 0412/06 y 0413/06 acumulados.

[3] Sobre el particular resulta ilustrativo el artículo de López-Ayllón, Sergio y Alejandro Posadas, “Las pruebas de daño e interés público en materia de acceso a la información. Una perspectiva comparada”, Derecho Comparado de la Información, núm. 9, 2011.

[4] Recurso de Revisión vs. Archivo General de la Nación, […].