Peña Nieto y el matrimonio entre personas del mismo sexo en todo México

De manera un tanto sorpresiva, la semana pasada, el presidente de la República envío al Congreso de la Unión un paquete de reformas legales y una iniciativa de reforma a la Constitución para que el matrimonio igualitario sea una realidad en todo el país.

Si prosperan estas iniciativas, México se convertirá en uno de los primeros países del mundo en reconocer, en su texto constitucional, al matrimonio como una figura que puede celebrarse entre personas mayores de edad sin discriminación alguna en cualquier parte de su territorio. De tal manera que en el artículo 4º constitucional se adicionaría el siguiente texto: “Toda persona mayor de dieciocho años tiene derecho a contraer matrimonio y no podrá ser discriminada por origen étnico o nacional, género, discapacidades, condición social, condiciones de salud, religión, preferencias sexuales, o cualquier otra que atente contra la dignidad humana”.

La reforma, en principio, pudiese parecer innecesaria pues se limita a enfatizar el contenido del artículo 1°, párrafo quinto, de la Constitución, que establece el principio de no discriminación –el cual, vale señalar, es un eje rector y transversal para la interpretación y aplicación de cada uno de los derechos humanos, además de tutelar la dignidad de las personas sin distinciones arbitrarias. Sin embargo, la propuesta de Peña Nieto sí tiene el valor de diferenciar que la institución del matrimonio en México debe entenderse ya no sólo como una institución clásica y decimonónica del derecho civil, sino como un auténtico derecho humano autónomo.

En este sentido, algunos críticos de la iniciativa sostienen que el presidente Peña podría violentar el pacto federal, toda vez que el Congreso de la Unión no tiene competencia exclusiva para regular la materia civil y familiar, pues el artículo 124 de la Constitución establece que todas aquellas materias que no se encuentran reservadas a la federación son competencia de las entidades federativas. De ahí que los estados a través de sus congresos estatales puedan definir, en sus respectivas constituciones locales o código civiles, que el matrimonio sólo se celebrará entre un hombre y una mujer.  Por ello, para algunos, si el presidente busca que el matrimonio tenga un contenido diferente para su celebración, estaría violentando las competencias de los estados para legislar en la materia.

No obstante, esta interpretación no es correcta, pues, se trata de una iniciativa de reforma constitucional y no una ley en sentido estricto. Además, como ya se mencionó líneas arriba, el matrimonio ya no es sólo una figura propia del derecho civil. Se trata, más bien, de un derecho humano con fuentes de derecho internacional, reconocido en el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948 cuya redacción no protege de forma exclusiva al matrimonio heterosexual sino que se limita a señalar que mujeres y hombres, a partir de la edad núbil, tienen derecho sin restricción alguna a casarse.

Entonces, si el derecho al matrimonio es un derecho humano desde 1948, su regulación debe cambiar y verse impregnada del principio de no discriminación. Y justo la iniciativa del presidente de la República busca convertirse en un dique para proteger este este derecho de restricciones discriminatorias para su celebración –inclusive por la propia Suprema Corte, en caso de que haya en el futuro una jurisprudencia regresiva al respecto.

La iniciativa presidencial se apoya en algunas tesis de la Primera Sala de la Suprema Corte en las que se ha establecido que las leyes de cualquier entidad federativa que consideren que el fin del matrimonio es la procreación y/o que lo definan como el que se celebra entre un hombre y una mujer son inconstitucionales, precisamente porque no se puede negar o restringir a nadie un derecho con base en su orientación o preferencia sexual[2]. Recientemente, también la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso Duque Vs. Colombia, reafirmó su sentencia del caso Atala Riffo Vs Chile y sostuvo que la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno de los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido[3].

Ahora bien, el temor de algunos sectores sociales gira en torno a si, en caso de aprobarse, el alcance de esta reforma a nuestra Constitución federal afectará a las constituciones locales y códigos civiles que establezcan la limitación para celebrar el matrimonio entre un hombre y una mujer. Con independencia del simbolismo de que el jefe de Estado se sume a esta causa, lo cierto es que de manera inmediata o causal no, pero una vez que la reforma se apruebe se generará una situación técnica conocida como “inconstitucionalidad sobre-venida o actualizada”, pues la Constitución federal y los tratados internacionales habrán superado cualquier restricción que se encuentre vigente en una ley, código o constitución local.

Así, cualquier persona interesada podrá pedir la invalidez de los artículos discriminatorios que limiten el matrimonio a través de un juicio de amparo, mientras que las entidades federativas no podrían cuestionar la reforma al artículo 4° de la Constitución federal[4]; tampoco es correcto alegar violación al federalismo para sostener exclusión de derechos entre todas las personas de un país, más cuando el principio de no discriminación trasciende todo tipo de regulaciones. Es decir, no puede haber habitantes de primera en la Ciudad de México y personas que enfrenten discriminación estatal en otras partes.

Más allá del mundo jurídico, en ocasiones pasamos por alto que los derechos humanos se deben vivir día a día; por tanto, ya no debe escandalizarnos encontrar en los parques, en la calle, en un bar o en cualquier otro espacio público a una pareja LGBTTI que se tome de la mano, se ofrezcan un beso y puedan hacerlo sin miedo a ser humillados, sin ocultarse o bien decidan compartir un proyecto de vida a través del matrimonio. La suerte de la iniciativa de esta reforma a la Constitución del presidente Peña nos compete a todos, avanzar en la igualdad de derechos también, no hay temas más importantes cuando está en juego la dignidad de todas las personas. En hora buena por la iniciativa y ojalá que no tarde su aprobación y publicación.

Miguel Ángel Antemate Mendoza. Defensor de Derechos Humanos por la UNAM.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Amparo administrativo en revisión 1848/29. Wong Sun Carlos. 6 de diciembre de 1932, tesis: “MATRIMONIO EN SONORA, PROHIBICIONES PARA CONTRAERLO”.

[2] Véanse por ejemplo las tesis jurisprudenciales: 1a. /J. 86/2015 (10a.), 1a. /J. 85/2015 (10a.), 1a. /J. 84/2015 (10a.), 1a. /J. 46/2015 (10a.) y 1a. /J. 43/2015 (10a.) de rubro: “MATRIMONIO. LA LEY DE CUALQUIER ENTIDAD FEDERATIVA QUE, POR UN LADO, CONSIDERE QUE LA FINALIDAD DE AQUÉL ES LA PROCREACIÓN Y/O QUE LO DEFINA COMO EL QUE SE CELEBRA ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER, ES INCONSTITUCIONAL.”

[3] Corte IDH. Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C No. 310, párrafo 123.

[4] Véase: Recurso de Reclamación 8/2016-AI fallado el 28 de abril de 2016.

Guía para unas comparecencias serias de los candidatos a ministros de la Suprema Corte

La novena y la décima época de la producción jurisdiccional de la Suprema Corte de Justicia se caracterizan por ser periodos en donde ha existido una intensa actividad reformadora de la Constitución y una alta producción jurisdiccional de la Suprema Corte. Las reformas constitucionales publicadas de 1995 a la fecha suman 91 decretos. En cuanto a la producción jurisprudencial, la Corte ha publicado más de 15 mil criterios. Simplemente en lo que va del año la Corte ha dado a conocer más de 2400 tesis aisladas y de jurisprudencia.

Los anteriores datos dan cuenta no sólo de una ferviente actividad sino también del peso de las decisiones de la Suprema Corte en múltiples ámbitos de la vida nacional. Desde luego que el impacto más inmediato es en los impartidores de justicia del país. Sin embargo, las decisiones trascienden en muchos otros ámbitos. Así, por ejemplo, es posible apreciar una estrecha relación entre las reformas constitucionales y las interpretaciones judiciales. En ocasiones, las reformas generan nuevas interpretaciones; en otros casos, por su parte, son las interpretaciones las que inspiran reformas. De esta manera, se aprecia la existencia de una especie de diálogo entre el órgano reformador de la Constitución y las decisiones de la Suprema Corte. Esto es particularmente visible en casos relacionados con la distribución de competencias entre los poderes federales, estatales y municipales.

Una clasificación básica del trabajo jurisdiccional de la Corte puede plantearse a través de tres grandes categorías. Primero, los debates en relación con la interpretación y alcances de las cláusulas constitucionales que distribuyen competencias entre la federación, los estados, los municipios y el Distrito Federal. Segundo, casos relacionados con los derechos de las personas. Tercero, decisiones en donde el objeto del debate se centra en aspectos de derecho procesal constitucional.

La problematización que optamos por seguir en el presente documento, sigue precisamente el mecanismo de clasificación antes referido. En la parte final del documento, se incluyen una cuarta sección: cuestiones relacionadas con la función de la Suprema Corte como tribunal constitucional y como cabeza del Poder Judicial Federal.

Una aclaración: el presente documento no pretende hacer una revisión exhaustiva del trabajo reciente de la Suprema Corte ni mucho menos. Nuestro propósito es identificar algunos temas que parecen particularmente relevantes a la luz de los debates constitucionales existentes en nuestro país. Con ello, esperamos aportar algunas ideas para el diálogo que Senadores de la República sostendrán con los aspirantes a ocupar el cargo de ministro de la Suprema Corte de Justicia.

Federalismo

En 1993, el municipio de Delicias presentó la controversia constitucional 1/93 en contra del gobierno del estado de Chihuahua. El municipio alegaba que el gobierno del estado invadía sus competencias originarias. El tema debatido era a qué orden correspondía la prestación del servicio de registro civil. Eventualmente, la Corte fallaría a favor del municipio. Al margen del resultado, este asunto y la reforma constitucional del 31 de diciembre de 1994, dieron inicio a una larga línea de debate constitucional relacionada con la distribución de competencias entre los distintos órdenes de gobierno. El debate dista mucho de estar acabado. Al contrario, cada año se observa la publicación de reformas constitucionales que modifican el arreglo existente y que, a su vez, generan una relevante litigiosidad en la materia.

La interpretación constitucional en la materia plantea diversos retos. El primero tiene que ver con las características del federalismo mexicano cuya regulación es muy distinta en función de la materia de que se trate. Así encontramos que el establecimiento de cláusulas que distribuyen competencias no se limita a los artículos 73, 115, 116, 117, 122 y 124. Por ejemplo, los artículos 2º y 3º refieren temas de distribución de competencias. Otra variante es el establecimiento de sistemas nacionales. La Constitución reconoce expresamente siete sistemas nacionales a los que se les atribuyen ciertas funciones de distribución de competencias o de coordinación entre los distintos órdenes.[1] Sin embargo, desde el ámbito legislativo federal también se ha empleado la noción de sistema nacional con el objeto de incidir en la distribución de competencias. Tal es el caso del nuevo sistema nacional de transparencia, acceso a la información y protección de datos personales. Aquí el debate constitucional tiene que ver con la conveniencia de generar principios generales de interpretación en materia federal o mantener un desarrollo casuístico.

El segundo tiene que ver con la aparición de los organismos constitucionales autónomos (OCA) y su función en el sistema de distribución de competencias. Los OCAs han entrado en el debate de la distribución de competencias y los debates sobre su impacto en el orden constitucional son inminentes.

El tercero se relaciona con los operadores normativos empleados para distribuir competencias en el sistema federal. Aquí destacan conceptos como los de concurrencia, colaboración, coordinación, federalismo cooperativo y ley general. El empleo y los alcances de cada uno de estos conceptos difiere en función de los casos y las materias de que se trate. Si bien las diferencias pueden ser sutiles, la realidad es que no existen definiciones claras y consensuadas al interior de la Corte sobre la forma en la que cada uno de estos conceptos debe entenderse.

La cláusula del artículo 124 establece que las atribuciones que no están expresamente concedidas a la federación corresponden a los estados. A partir de esta disposición surgen diversos cuestionamientos no menores.

¿Qué temas de orden constitucional, nacional o general quedan por encima de reparto de competencias entre los órdenes federal y local? ¿En caso de duda en los alcances de esta cláusula se debe favorecer a los estados o a la federación? ¿En caso de incertidumbre entre atribuciones del distrito federal y de la federación a quién debe favorecerse? ¿En caso de no claridad entre atribuciones de los municipios y los estados y la federación qué herramientas de interpretación puede emplear la Corte para resolverlas?

La Constitución contiene en forma implícita y explícita facultades concurrentes. Un tema es la seguridad pública en donde los artículos 21, párrafos noveno y décimo, 73, fracción XXIII y 115 fracción III inciso h), refieren el tema de las competencias. ¿A partir de estos tres artículos cómo debe interpretarse la distribución de funciones en materia de seguridad pública?

La Suprema Corte ha establecido que es posible distribuir competencias mediante una ley general. ¿Qué opinión le merece este criterio? ¿Es posible crear un sistema nacional diseñado para regular la distribución de competencias en una materia determinada por vía legislativa? La coordinación y la colaboración son conceptos que refieren a la manera en la que los órdenes pueden operar en áreas en donde existen competencias concurrentes. ¿Cómo se puede incidir en propiciar la coordinación y la colaboración mediante resoluciones jurisdiccionales?

Derechos humanos

En materia de derechos humanos la actividad interpretativa de la Suprema Corte también mostró una importante transformación con la llegada de la novena época. Las reformas constitucionales en materia de derechos y, en particular, la reforma de derechos humanos de 2011, han contribuido en el fortalecimiento de este proceso. El resultado es que existe amplia actividad jurisprudencial en la materia. A pesar de ello, cuando se analizan los temas debatidos se perciben desequilibrios tanto en las materias que son tratadas como en el contenido y alcances de las decisiones. Por ejemplo, los temas relacionados con derechos económicos, sociales y culturales suelen ser escasos. A diferencia de estos casos, la Corte se muestra muy activa en materias como la penal y la fiscal. En ambos casos, existen criterios muy variados.

Desde el punto de vista de la interpretación constitucional, la Corte ha dedicado muchos debates para discutir la posición de los derechos humanos de fuente convencional en el ámbito constitucional mexicano. Las posturas incluyen posiciones que analizan el problema desde el punto de vista de la jerarquía constitucional, pero también hay quienes se inclinan por aproximaciones en donde se privilegian los criterios de interpretación. A pesar de los esfuerzos por fijar una postura clara en la materia (contradicción de tesis 293/2011), el tema todavía no parece ser pacífico.

Un tema adicional en materia de interpretación tiene que ver con la introducción de mecanismos de interpretación que permitan el desarrollo de criterios de optimización de los principios contenidos en los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados en materia de derechos humanos.

La reforma constitucional de 2008 en materia penal introdujo diversos derechos a favor de inculpados y de víctimas en el proceso penal. El debate se centra en establecer si los derechos de víctimas e imputados deben ser considerados iguales en el proceso penal. ¿Cómo debemos balancear los derechos de las víctimas y de las personas imputadas? ¿El proceso penal es un litigio que confronta a las víctimas con los imputados? La jurisprudencia de la Suprema Corte ha establecido que en el derecho administrativo sancionador se deben tomar en consideración las garantías penales, aunque no deben irradiar con la misma intensidad. ¿Cómo debe entenderse el principio de presunción de inocencia en la materia administrativa sancionadora?

La Suprema Corte y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han establecido que el derecho al debido proceso no sólo irradia al proceso penal sino que también a cualquier otra actividad jurisdiccional del Estado, incluso a la actividad administrativa. ¿De qué manera se puede establecer el parámetro sobre el que puede irradiar el derecho al debido proceso en el derecho administrativo?

Tanto la Suprema Corte como la Corte Interamericana se han ocupado de los derechos sexuales y reproductivos en diversas resoluciones. ¿En su opinión qué preguntas constitucionales subsisten en la materia? ¿Cómo se puede resolver la tensión entre acceso a la información pública y seguridad pública y seguridad nacional?

La Primera Sala ha reconocido la eficacia horizontal de los derechos humanos. ¿En su opinión, cuáles deben ser los alcances de la protección de las personas mediante este mecanismo? ¿Cuál es su opinión sobre las tesis emitidas con motivo de la contradicción de tesis 293/2011?

La Suprema Corte se ha pronunciado en casos sustantivos en materia de ejecución penal, tanto en lo relativo a traslados de personas privadas de la libertad, como en lo relacionado con el alcance y sentido de la prisión.

¿Cuál es el alcance de la judicialización de la ejecución penal en cuanto a las condiciones de vida digna y segura en reclusión? ¿Cómo sustituir el sistema progresivo de la readaptación social por un sistema de incentivos para el buen comportamiento acorde con la reinserción social? ¿Considera que el nuevo sistema adversarial-acusatorio cambiará a la justicia penal en México? ¿Qué puede hacer la Suprema Corte en el proceso de implementación?

Con frecuencia se pone de manifiesto la tensión existente entre el debido proceso y la seguridad pública. Algunas voces sostienen que el debido proceso obstaculiza la eficacia de las acciones en seguridad pública y procuración de justicia. ¿Cuál es su postura en relación con esta tensión?

Los derechos económicos, sociales y culturales suelen tener múltiples complicaciones para ser reivindicados. ¿Cómo se puede favorecer la justiciabilidad de este tipo de derechos? El acceso de los pueblos indígenas a la justicia plantea múltiples retos. ¿Cuáles son los más importantes en su opinión y cómo se pueden resolver?

La Constitución federal del país no prohíbe que los estados generen, materialicen o amplíen los derechos humanos. Al respecto, solo se señala que la interpretación se haga conforme a la Constitución y los tratados de derechos humanos, favoreciendo la protección más amplia. ¿Considera posible que una una Constitución local amplié los derechos humanos de la federal? En caso de que la ampliación genere una aparente colisión, ¿se aplica, por extensión, el criterio de la contradicción de tesis 293/2011? O, por el contrario, ¿es posible reconocer que un estado tenga un orden jurídico más amplio en derechos humanos que el existente en la Constitución?

 Derecho procesal constitucional

Las reforma constitucional de 2011 en materia de amparo y la nueva ley de amparo son sólo dos ejemplos de cómo se han generado muchos cambios en la forma en la que se tramitan y protegen los derechos de las personas en México. Criterios de interpretación que se entendían sólidamente cimentados en la tradición procesal constitucional han cambiado. Así, tenemos la introducción de una vía de control difuso o la posibilidad de impugnar la constitucionalidad de la ley de amparo como ejemplos claros de las nuevas tendencias interpretativas.

En el tema de la función jurisdiccional también destacan varias cuestiones. Por una parte, se debate sobre la conveniencia de aumentar las jurisdicciones especializadas. Por otro lado, se discute el tema del amparo directo y el federalismo judicial.

En cuestiones relacionadas con derecho cautelar, se debaten los alcances de la suspensión en controversias constitucionales y en amparo. La nueva regulación del amparo obliga a revisar los criterios existente en materia de suspensión y determinar los alcances de dicha medida.

En amparo también es importante revisar los alcances del amparo colectivo reconocido en el artículo 107 constitucional.

Por lo que respecta a las controversias constitucionales, los temas de legitimación activa y pasiva tendrán que ser debatidos a la luz de la aparición de los órganos constitucionales autónomos y de las continuas modificaciones a los esquemas de distribución de competencias en la Constitución.

La ley de amparo no regula el amparo colectivo. ¿De qué manera se puede hacer efectivo este derecho?

Una decisión dividida del Pleno de la Suprema Corte estableció que en el amparo directo el control ex officio debe limitarse a cuestiones relacionadas con la competencia del Tribunal Colegiado (ADR 1046/2012). El efecto de la decisión es que el Tribunal Colegiado no puede realizar un control ex officio en el amparo directo respecto de la constitucionalidad de las leyes aplicadas en el proceso natural. ¿Qué opinión le merece este criterio?

Un problema que enfrentan los juzgadores de todas las jurisdiccionales del país es la falta de cumplimiento de sus mandatos. En otra decisión dividida, el Pleno de la Corte estableció que a pesar de que se había violado una suspensión, no procedía sanción al funcionario responsable porque después de ocurrida la violación, el propio funcionario había modificado el acto violatorio de la misma. ¿Qué opinión le merece este criterio?

Una decisión dividida de la Segunda Sala de la Suprema Corte consideró que la información sobre operaciones que deben enviar los contribuyentes al SAT con motivo de la obligación que se desprende del artículo 31 A del Código Fiscal de la Federación es considerada de orden público para efectos de negar la suspensión en el amparo (artículo 128 de la Ley de Amparo). ¿Qué opinión le merece el criterio?

Mediante el alegato de oído se permite que una de las partes en el litigio se reúna a solas con el juez para exponer su visión sobre el asunto en cuestión. En el nuevo proceso penal dicha figura ya está expresamente prohibida. ¿Qué opina de la costumbre del alegato de oído?

¿En su opinión cuáles son los principales obstáculos para acceder al amparo?

 La Suprema Corte como tribunal constitucional y cabeza del Poder Judicial de la Federación

En relación con la Suprema Corte como tribunal constitucional conviene introducir cuestiones que se ocupen de la manera en la que la Corte atrae casos para su conocimiento. También parece necesario revisar la operación de la Corte como tribunal. Aquí destacan cuestiones como la organización del trabajo, la regulación del flujo de asuntos y los mecanismos empleados para el debate de los asuntos.

Por lo que respecta al papel de la Suprema Corte como cabeza del Poder Judicial Federal los temas relevantes aparecen con motivo de las relaciones entre el máximo tribunal y el Consejo de la Judicatura Federal. Un rápido vistazo a las decisiones de la Corte en recursos de revisión administrativa puede ilustrar la complejidad del tema.

La Suprema Corte suele modificar las decisiones del Consejo de la Judicatura Federal en materia de carrera judicial. ¿En su opinión, la Corte debe ser deferente al Consejo o debe mantener el escrutinio empleado hasta ahora a las resoluciones del Consejo?

La Suprema Corte tiene un presupuesto para el 2016 de más de 5000 millones de pesos. La Corte realiza funciones adicionales a las de impartición de justicia. Una de ellas son las Casas de la Cultura Jurídica a través de las que se ha dado un impulso fundamental a la cultura jurídica en el país. ¿Considera que la Corte debe realizar funciones extrajudiciales o que debe concentrarse en las funciones jurisdiccionales? ¿La recursos que recibe la Corte para cumplir con sus funciones son suficientes, insuficientes o excesivos?

A diferencia de la mayor parte de los tribunales en el mundo, los debates del Pleno de la Suprema Corte son públicos. ¿Qué ventajas o desventajas ve en esta práctica?

En los asuntos que conoce la Suprema Corte de Justicia es frecuente que se analicen decisiones de órganos regulatorios especializados. ¿En su opinión la Corte debe ser deferente a las decisiones de los órganos autónomos?

En ocasiones los ministros dejan de conocer un asunto en particular por considerar que están impedidos. ¿Debe regularse con más amplitud la cuestión de posible conflicto de interés entre los ministros?

En temas de supervisión del trabajo judicial es frecuente encontrar que existen límites para conocer sobre la función jurisdiccional de los jueces. La existencia de límites alude a la protección de la autonomía. Sin embargo, los propios límites también constituyen barreras que ocultan negligencia o corrupción. ¿Cómo se puede asegurar la existencia de probidad en la función judicial en una forma que resulte compatible con la autonomía que debe garantizarse a toda juzgadora?

Javier Cruz Angulo. Profesor e investigador del CIDE.

José Luis Caballero. Profesor, investigador y director del Departamento de Derecho de la UIA.

José Antonio Caballero. Profesor e investigador del CIDE.

Mónica González. Investigadora del IIJ-UNAM.

Francisca Pou. Profesora e investigadora del Departamento de Derecho del ITAM.

Pedro Salazar.  Investigador y director del IIJ-UNAM.

Miguel Sarre. Profesor e investigador del Departamento de Derecho del ITAM.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Sistema Nacional de Salud, Sistema Nacional de Seguridad Pública, Sistema Nacional de Evaluación Educativa, Sistema de planeación democrática del desarrollo nacional, Sistema Nacional de Información Estadística y Geográfica, Sistema Nacional Anticorrupción, Sistema Nacional de Archivos. Si bien se alude a otros sistemas en el texto de la Constitución, los mismos no se incluyen por estimarse que no involucran cuestiones de distribución de competencias.

Zonas Económicas Especiales o los límites del federalismo como motor de desarrollo regional

Se necesitan políticas para un crecimiento sostenible, equitativo y democrático. Esta es la razón del desarrollo. El desarrollo no consiste en ayudar a unos pocos individuos a enriquecerse (…) El desarrollo consiste en transformar las sociedades, mejorar las vida de los pobres, permitir que todos tengan oportunidad de salir adelante y acceder a  las salud y educación.

Joseph E. Stiglitz

El 29 de septiembre de 2015, el presidente Peña Nieto presentó a la Cámara de Diputados la iniciativa de Ley Federal de Zonas Económicas Especiales. Las Zonas Económicas Especiales (ZEE) de acuerdo con el artículo 1º de esta iniciativa son áreas prioritarias del desarrollo nacional delimitadas en una ubicación geográfica estratégica, creadas para impulsar el crecimiento económico sostenible y equilibrado de las regiones del país que tengan mayores rezagos en desarrollo social, a través de incentivos a la inversión, productividad, competitividad y empleo. Las ZEE prevén la participación del sector privado quienes podrán obtener beneficios fiscales (temporales), aduanales y financieros, así como de facilidades administrativas e infraestructura en condiciones especiales.

Esta iniciativa forma parte de una estrategia lanzada por el ejecutivo federal para impulsar la competitividad y productividad que se debe leer de manera integral con la Ley para Impulsar el Incrementos Sostenido de la Productividad y Competitividad de la Economía Nacional, publicada en el 4 de mayo de 2015 en el Diario Oficial de la Federación, y que es reglamentaria de los artículos 25 y 26 de la Constitución.

Es importante señalar que las ZEE no son de reciente creación. Es un mecanismo que han utilizado otros países para impulsar el crecimiento de las regiones más rezagadas de su territorio. La primera ZEE se estableció en Irlanda en 1959, en la ciudad de Shanon, con el objetivo de desarrollar un corredor manufacturero e  industrial. A mediados de los sesenta se empezaron a establecer en Asia y América Latina. A partir de los noventa este esquema se implementó en Europa del este; de tal manera que para 1991 existían alrededor de 3,000 ZEE en 120 países[1]. Actualmente, estas ZEE forman parte de las políticas públicas estatales para combatir el rezago económico regional. Cabe señalar que, aunque ha habido casos importantes de éxito, también hay experiencias negativas. «La clave es que dicha política esté contenida dentro de una estrategia global que articule el desarrollo regional nacional y local, con una estrategia congruente de inserción internacional en el corto, mediano y largo plazos.»[2]

El caso de éxito más notable se da en China, en donde se impulsaron ZEE en cuatro provincias. En una de ellas, Shenzhen[3], se les concedió a los gobiernos locales la autoridad para tomar decisiones sobre inversión pública, infraestructura y planes de financiamiento.[4] En 1980, Shenzhen tenía 30,000 mil habitantes, al día de hoy tiene 10,6 millones de habitantes, su economía ocupa el cuarto lugar entre las ciudades más prosperas de China y su PIB per cápita es de 24,336 dólares.

El éxito de este esquema no fue inmediato, tardaron alrededor de ocho años en despegar; sin embargo, empezó a fluir la inversión extranjera directa y el gobierno chino comenzó a replicar esta política con estrategias diferenciadas por región.

En este sentido, y a partir de las experiencias de países como China, Corea del Sur e India, esta iniciativa busca crear ZEE basadas en el interés público como eje rector y que desde el Estado se aborden las políticas necesarias para ello. La idea es, en un principio,  crear tres ZEE en el sur-sureste del país. Las tres zonas se ubicarían en el puerto Lázaro Cárdenas, abarcando municipios colindantes de Michoacán y Guerrero; otra, en el corredor interoceánico de Tehuantepec, que incluye Coatzacoalcos, Veracruz y Salina Cruz, Oaxaca; y una más, en puerto Chiapas, en Chiapas. Dichas zonas cuentan con infraestructura básica que será uno de los detonadores de la inversión. El proyecto de ley basa su operación en tres ejes importantes.

  1. La creación de una ventanilla única de trámites con el objeto de agilizar y dar certeza a la gestión administrativa y regulatoria para hacer más transparentes los procedimientos, eficientizar los procesos y generar certeza jurídica en la obtención de permisos y en la realización de los trámites. Se emitirá una guía única de trámites y requisitos que estará  disponible en Internet.[5]
  2. El establecimiento del consejo consultivo para cada ZEE, representado por instituciones de educación superior e investigación, organizaciones sociales, cámaras empresariales, administradores regionales e inversionistas con el fin de integrar a los sectores productivo, social y académico[6].
  3. La elaboración de convenios de coordinación con los tres órdenes de gobierno, en donde los estados y municipios se obligan a implementar acciones de mejora regulatoria, a realizar acciones de ordenamiento territorial de conformidad con las facultades concurrentes que correspondan a cada orden de gobierno, a  fomentar la inclusión, entre otras. Una ZEE no puede empezar a operar hasta que no esté firmado dicho convenio.[7]
  4. La constitución de la comisión intersecretarial, quien aprobará, evaluará y dará seguimiento al programa de desarrollo de cada zona y estará integrada por 13 Secretarías de Estado y el IMSS.[8]

LA SHCP será la entidad encargada de establecer los requisitos, procedimientos y criterios conforme a los cuales se otorgarán los permisos.

Involucrar a los municipios es una estrategia fundamental ya que, en muchas ocasiones, es a nivel municipal donde se establecen barreras legales por la opacidad en el otorgamiento de permisos, la falta de transparencia en los requisitos de información para efectuar trámites, etc., y acaban siendo un obstáculo en la implementación de ciertos proyectos. Tomando como referencia las facultades que le otorga el artículo 115 de la constitución, los municipios pueden formular, aprobar y administrar la zonificación y planes de desarrollo urbano municipal, además de autorizar, controlar y vigilar la utilización del suelo, en el ámbito de su competencia; así como, otorgar licencias y permisos para construcciones en los términos de las leyes federales y estatales relativas. Cabe mencionar que la normatividad municipal es asimétrica, debido a que obedece a las prioridades e intereses que cada municipio tiene en lo particular. De ahí la importancia de hacerlos participes en el desarrollo de estas zonas, pues pareciese que no hay otro camino más que obligar a los estados y municipios a ceder autonomía.

Los ejes rectores señalados anteriormente reflejan la complejidad y fragmentación del orden federal, lo cual se traduce en un reto para que el ejecutivo federal pueda implementar este proyecto en las ZEE. En términos generales, existe una distribución competencial que nos ayuda a delimitar el ámbito federal y local y existen también facultades concurrentes en las que ciertas materias se ejercen de forma paralela por la federación, estados, Distrito Federal y municipios como es el caso, por ejemplo de los asentamientos humanos y el medio ambiente. Al momento de definir responsabilidades y de operar esta complejidad se hace mayor, así lo señala el ministro José Ramón Cossío: la manera de asignar competencias entre los órdenes normativos (federación, estados, Distrito Federal y municipios) por sí misma genera confusión, parálisis e ineficiencias.[9]

Finalmente, si se quiere atraer inversión habrá que desarrollar un entorno de negocios competitivo ya que hay poca integración con la economía nacional, son zonas con un deficiente nivel educativo, con índices de pobreza y criminalidad alarmantes y con presencia del crimen organizado. De aquí la necesidad de contar con un enfoque integral de política pública que contenga incentivos de capital y trabajo, y que se establezca una política de seguridad efectiva.

Es evidente que las ZEE representan un desafío en el diseño de las políticas regulatorias, de las relaciones de poder entre los tres órdenes de gobierno, entre las comunidades y la iniciativa privada. Parece que el presidente está apostando por este esquema. Ojalá que tengan éxito y sean un motor de desarrollo regional y tal como señala Stiglitz: sea el desarrollo el que transforme sociedades y mejore la vida de los pobres.

Jimena Moreno. Coordinadora de la licenciatura en derecho del CIDE y profesora asociada de la División de Estudios Jurídicos. Twitter: @jimenacide

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] (Park, 1997:1) en González García Juan y Meza Lora, José Salvador. Shenzen, zona económica especial: bisagra de la apertura económica y el desarrollo regional Chino. Vol. 40, núm. 156, enero-marzo/2009. Pág. 106

[2] Idem. pág. 107

[3] Situada en la costa sur este de China y con importantes ventajas de recursos naturales, capital humano y financiero.

[4] Idem, pág. 108

[5] Art. 15 del Decreto por el que se expide la Ley Federal de Zonas Económicas Especiales

[6] Art. 16 del Decreto por el que se expide la Ley Federal de Zonas Económicas Especiales

[7] Art. 10 del Decreto por el que se expide la Ley Federal de Zonas Económicas Especiales.

[8] Art. 35 del Decreto por el que se expide la Ley Federal de Zonas Económicas Especiales.

[9] Cossío, José Ramón. Nuestro Pobre Federalismo. El País Internacional. Es importante señalar que el Ministro también menciona otros órdenes normativos como las de coordinación, en las que la Federación prevé las bases para que esos mismos niveles de gobierno convengan el ejercicio de competencias propias (protección civil, turismo, seguridad o salud) y las competencias que se ejercen con base en lo previsto en las leyes generales emitidas por el Congreso (protección de datos, archivos, elecciones, secuestro o trata de personas, entre otras).

 

Sistema Nacional Anticorrupción: ¿Dónde estamos? ¿Qué falta?

Pasan los meses y la corrupción continúa como tema central del debate público. En redes sociales y reuniones privadas es común que las pláticas y discusiones giren en torno al nuevo escándalo de la semana. Escándalos sin consecuencias, la impunidad como regla general.

Entre los partidos políticos, acusaciones van y vienen. Relojes, casas, viajes, contratos a amigos, entre otras anécdotas, son parte del debate electoral. Pocas ideas, pocas soluciones, sólo acusaciones y señalamientos. Las campañas parecen diseñadas para aumentar la frustración y el enojo de la sociedad.

Pero quizás era necesario un contexto como éste para poder discutir a fondo lo que se requiere en materia constitucional y legal para ponerle un freno a lo que parece un crecimiento de prácticas de corrupción en México.

Con menos discusión técnica de la deseable, y con una enorme presión de un gran número de organizaciones de la sociedad civil, hace pocos días el Congreso mexicano aprobó, finalmente, el Sistema Nacional Anticorrupción. Después de varios meses de discusión pública y algunos de debate legislativo, las reformas constitucionales en materia de combate a la corrupción fueron aprobadas.

El pasado martes 21 de abril de 2015, el Senado de la República votó a favor el “Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Anticorrupción y Participación Ciudadana; de Gobernación, y de Estudios Legislativos, Segunda, sobre la minuta con proyecto de decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de combate a la corrupción”. La discusión del dictamen fue intensa. Más de 23 senadores intervinieron en la discusión parlamentaria. Numerosas reservas fueron presentadas. Al final, el proyecto de decreto fue aprobado en lo general y en lo particular. Fue remitido a los congresos estatales. Al día de hoy, vale mencionar, 22 entidades federativas ya aprobaron el proyecto de decreto. Lo cual significa que estamos, entonces, a la espera de que en los siguientes días se haga la declaratoria de reforma constitucional y, posteriormente, se promulgue ésta por el presidente de la República.

Pero, ¿qué aprobaron los diputados y senadores en este último proyecto de decreto? Aquí algunas de las cuestiones más relevantes:

  • El Congreso tendrá la facultad para expedir una nueva ley general que establezca las bases de coordinación del Sistema Nacional Anticorrupción;
  • Se aumentan y fortalecen las facultades de fiscalización de la Auditoría Superior de la Federación;
  • Se eliminan los principios de anualidad y posterioridad. Este punto es particularmente importante. La Auditoría Superior podrá realizar auditorías durante el ejercicio fiscal en turno y no tendrá que esperar a que el año fiscal concluya para poder realizar la auditoría. Esto le permitirá corregir prácticas indebidas de manera más rápida y realizar investigaciones de manera más oportuna;
  • La Auditoría podrá fiscalizar los recursos locales. Cabe señalar que también, dentro de estos recursos, se consideraron las participaciones federales, que solían ser recursos que las entidades federativas manejaban con un margen de discreción amplio y de los cuales no transparentaban prácticamente nada;
  • El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa se transforma en el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (algunos académicos y miembros de la sociedad civil pedían el nombre Tribunal de Cuentas, como se le nombra o conoce en otras partes del mundo), que podrá imponer las sanciones a funcionarios públicos por faltas administrativas graves, así como a los particulares que estén involucrados;
  • Se introduce en la Constitución la distinción entre responsabilidad administrativa grave y responsabilidad administrativa no grave. La primera será investigada por la Auditoría Superior y los órganos internos de control, quedando a cargo de la sanción el Tribunal Federal de Justicia Administrativa; la segunda será investigada y sancionada por los propios órganos internos de control;
  • El Senado de la República ratifica al titular de la Secretaría de la Función Pública;
  • Se le devuelven a la Secretaría de la Función Pública todas las facultades que se le habían retirado en noviembre de 2012, cuando en una iniciativa aprobada por la Cámara de Diputados se planteó la desaparición de la SFP, pasando sus facultades a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Asimismo, se establecía que mientras no hubiese base constitucional y legal del órgano anticorrupción propuesto por Enrique Peña Nieto en campaña, la Secretaría de la Función Pública mantenía sus facultades. Bien, en esta nueva reforma constitucional, se le devuelven las facultades que le habían sido retiradas hace más de dos años.
  • A partir de la entrada en vigor de las reformas constitucionales, el Congreso de la Unión tiene un plazo de un año para aprobar la legislación secundaria correspondiente.

A nuestro parecer, estos son los rasgos más relevantes de la reforma constitucional recién aprobada por el Congreso. Sin embargo, sería un grave error suponer que ha habido una victoria definitiva en este sentido. Las reformas constitucionales han sido un avance fundamental y han establecido principios muy importantes para el desarrollo de una regulación seria en la materia, pero la batalla que aún falta por librar es la creación de las leyes secundarias que darán vida y viabilidad al nuevo Sistema.

Se trata de desarrollar por lo menos cinco paquetes legislativos en el corto y mediano plazo:

  1. Un Sistema de Órganos Autónomos que tenga una misión común, que compartan espacios, procesos, información y acciones, pero que a la vez tengan la capacidad de desarrollar y consolidar sus propias funciones;
  2. Un nuevo régimen de responsabilidades que establezca las hipótesis normativas de aquellos actos que desde ahora serán clasificados como ‘corrupción’, así como sus consecuencias jurídicas ;
  3. El conjunto de leyes orgánicas que dote de fuerza y capacidad a cada uno de los 4 órganos que conforman el Sistema Nacional Anticorrupción;
  4. El conjunto de leyes que establezcan los procesos adecuados para cumplir con los objetivos del Sistema Nacional Anticorrupción;
  5. Una profunda revisión a diversas leyes que pueden complementar el Sistema Nacional Anticorrupción o pueden erosionarlo.

Estos cinco paquetes legislativos son cruciales, pero también es de vital importancia cuidar que otras leyes como la de Obra Pública o la de Adquisiciones o la de Transparencia sean modificadas para armonizarlas con este nuevo Sistema.

Es importante no quitar la mirada pública del Congreso en el próximo año; la misma presión de la sociedad civil que logró que los partidos políticos y el gobierno se sentaran a discutir una reforma que no querían discutir, debe ser ejercida.

Nuestra democracia se ha visto ensombrecida por la corrupción. La ciudadanía mexicana no se siente satisfecha[1] con la calidad de nuestra democracia. Existe la percepción de que la clase política llega al poder para servirse de él. Un primer paso que dio la clase política para recobrar la confianza pública es la aprobación de un proyecto de reforma constitucional que, en muchos aspectos, está a la altura de estándares internacionales. Es un paso que debemos reconocer pero no dejar de ver con escepticismo.

No tendremos una democracia más efectiva ni ciudadanos más satisfechos con ella si no combatimos con políticas de fondo la corrupción. Queda mucho por avanzar, pero ya se ha dado un paso en la dirección correcta. La sociedad civil tiene el reto de no dejar que se dé un paso en otra.

Max Káiser. Profesor de la licenciatura en Derecho del ITAM.

Juan I. Zavala G. Estudiante de la licenciatura en Derecho del ITAM.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Ver encuesta Latinbarómetro 2013.

Los costos constitucionales de la guerra contra las drogas

En un reciente artículo publicado en el periódico El Financiero, Salvador Camarena reporta que el General Cienfuegos, Secretario de la Defensa, comenzó un discurso ante el Consejo Coordinador Empresarial de la siguiente manera: “los saluda el jefe de la Policía Municipal de Poza Ricar, Veracruz, el director de la Estatal de Seguridad de Durango, el encargado de la seguridad pública de Saltillo, el jefe de la operación de seguridad en la frontera…” y continúa diciendo que “El general leyó puestos de una veintena de localidades…”.

La cita ilustra dos costos constitucionales –esto es, el menoscabo de compromisos constitucionales básicos- que los mexicanos hemos pagado gracias a la “guerra contra las drogas”: la centralización del régimen federal y la creciente militarización de la vida pública. La idea de “costos constitucionales” se inspira en el creciente esfuerzo por cuantificar los “costos” de la guerra contra las drogas a nivel mundial. Un costo constitucional se presenta cuando afirmamos un compromiso constitucional -esto es, un valor, principio, institución o derecho fundamental- y simultáneamente lo socavamos con alguna política o medida que, en teoría, es coyuntural (sobre los costos constitucionales, ver este estudio que forma parte de los trabajos realizados por el Programa de Política de Drogas del CIDE).

Cuando el Secretario de la Defensa se presenta, con razón, como jefe de la policía municipal de tal o cual municipio o como director de la seguridad estatal de tal o cual estado, debemos alarmarnos no sólo por lo evidente -que ese municipio o ese estado tienen graves problemas de seguridad-, sino porque el arreglo institucional del que veladamente se queja el Secretario de la Defensa está abiertamente violentando un principio medular de nuestro sistema constitucional. El que el gobierno federal centralice las funciones que constitucionalmente les corresponden a los gobiernos estatal o municipal apunta a que nuestro federalismo está naufragando. Si nuestro General Secretario es el responsable de la seguridad pública en nuestras ciudades y comunidades -y no sólo de la seguridad nacional en nuestras fronteras- el carácter “civil” de nuestro gobierno está a disposición del mando militar.

La Constitución mexicana –que pronto cumplirá 100 años de vigencia- consagra al federalismo como uno de los principios fundacionales de nuestra República (artículo 40) y ordena que las “instituciones de seguridad pública serán de carácter civil”, por oposición a militar (art. 21). Señala, además, que en “tiempo de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar.” (artículo 129). El gobierno actual como el anterior -así como los gobiernos estatales y municipales involucrados- no respetan ni uno ni otro mandato constitucional: la seguridad pública está cada vez más militarizada, y las funciones municipales y estatales en materia de seguridad pública son asumidas más y más por el gobierno federal.

Habrá quien me diga que esto está bien, que los gobiernos municipales y estatales no pueden con ni con su alma, que son demasiado vulnerables ante la delincuencia organizada, que el Ejército es más confiable que la policía y que el arreglo es sólo temporal. Tengo mis dudas -porque llevamos casi una década recetando y tragando más militarización y más centralización para enfrentar los males de la inseguridad, y todo indica que lo que consistentemente hemos logrado es más muerte y más inseguridad-, pero ese no es el punto. Si queremos un régimen centralista y un gobierno militarizado, deberíamos decirlo tal cual y consagrarlo en nuestra Constitución. De otra forma, seguiremos ante un régimen travesti: se viste de federal, pero es centralista; se viste de civil, pero el mando militar es quien realmente manda. Mientras la Constitución diga “federalismo” y “gobierno civil” pero las autoridades hagan “centralismo” y “militarización”, el gobierno está mermando el régimen constitucional del que abreva la autoridad. ¿Con qué cara nos hablan nuestros altos gobernantes de “Estado de derecho” y “hacer cumplir la ley”; mejorar la justicia y combatir la corrupción, cuando son los primeros en hacer de lado la Constitución? Que no nos sorprenda la crisis de legitimidad y de credibilidad de nuestra clase política, hoy en plena metástasis. La seguridad pública no se puede construir sobre la tumba de la seguridad jurídica de la ciudadanía; la justicia no puede ser un juicio sumario a cargo del mando policíaco o militar en tal o cual “enfrentamiento”. Si hemos de construir confianza entre ciudadanía y autoridades, tenemos que al menos buscar que lo hecho por las autoridades no vaya en dirección opuesta a lo dicho en la norma.

La guerra contra las drogas nos está costando miles de muertes y millones de pesos en impuestos e inversión, cosas de las que se habla diariamente. Pero también nos está costando la democracia y violentando el federalismo; nos está costando nuestra libertad de expresión, nuestra libertad de tránsito y nuestra seguridad jurídica; nos está costando la credibilidad del gobierno, el proyecto mismo de autogobierno, pues las autoridades locales electas gobiernan cada vez menos. Nos está costando, en suma, gran parte de lo que hasta hace poco había constituido el corazón de ese proyecto político que llamamos México. Las medidas que hemos tomado “para que las drogas no lleguen a tus hijos” nos han deformado como país y como proyecto político colectivo. Es preciso preguntarnos: ¿Qué hemos perdido de nuestro proyecto colectivo, de nuestra anhelada democracia y de nuestra endeble seguridad jurídica en ese esfuerzo por lograr “un mundo sin drogas”? Sobre todo, es preciso preguntarnos, ¿qué tanto más estamos dispuestos a perder con tal de seguir intentando obligar a nuestros compatriotas, pero sobre todo a los habitantes de nuestro país vecino, a decirle “no a las drogas”. Los costos constitucionales se acumulan y todo indica que han llegado para quedarse. Cuando -más pronto que tarde- el gobierno acepte que es insensato pretender suprimir los mercados de las drogas y comience la tarea de pensar cómo regularlos, los costos constitucionales habrán echado raíz y nuestro proyecto político colectivo -ese que propone federalismo, autogobierno y autoridades civiles- habrá quedado irreconocible.

Mi pronóstico es lúgubre: pronto abandonaremos la “guerra contra las drogas” y la prohibición penal como política de salud, pero el aparato represivo y el estado policíaco-militarizado que hemos construido en estos años sobrevivirá. Desde finales del sexenio anterior, el gobierno abandonaba “las drogas” como el mal cuyo combate lo justificaba todo: construido el aparato represivo en nombre la guerra contra las drogas, lo de menos es transitar a un nuevo “coco” para justificar su permanencia.

Después de Tlatlaya, Ayotzinapa y Apatzingán, es cada vez más difícil tapar el sol con un dedo: nuestras autoridades están violando las leyes y asesinando con una frecuencia preocupante y, en ocasiones, con los mismos métodos que los criminales a quienes pretenden combatir (basta recordar, por ejemplo, el caso de Beltrán Leyva) sin que eso se traduzca en mayor seguridad para los ciudadanos. Hoy es innegable que resulta más fácil sacar a “los federales” -sean militares o policías militarizados- a la calle, que controlarlos o regresarlos al cuartel. Además, parece que se nos está olvidando nuestra historia reciente: nadie parece reparar en lo difícil que fue arrancar prerrogativas arbitrarias a nuestras autoridades durante el último tercio del siglo pasado. Fue mucho más difícil acotar y distribuir el poder político para atenuar el abuso en su ejercicio, de lo que está siendo concentrarlo nuevamente en torno al presidente de la República. Si seguimos como vamos, lloraremos mañana lo que no estamos queriendo o sabiendo defender hoy.

Alejandro Madrazo Lajous. Investigador y profesor de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @BuenMadrazo

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