El derecho al olvido: una nueva oportunidad para el INAI

El pasado 23 de agosto, el Senado y el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) organizaron un seminario sobre el popularmente llamado «derecho al olvido» con la participación de académicos, representantes de empresas como Google y juzgadores nacionales e internacionales, todos ellos exponiendo opiniones a favor o en contra de este derecho y sus múltiples matices. Pronto le ha llegado la hora al INAI de demostrar que todas las ideas expuestas en dicho seminario le han servido de algo.

En septiembre de 2014, Carlos Sánchez inició un procedimiento de protección de datos ante el entonces IFAI solicitando que se ordenara a Google remover de sus resultados de búsqueda una nota publicada en la Revista Fortuna en donde se le vinculaba con un posible fraude relacionado a su vez con la fundación Vamos México de Martha Sahagún, la esposa del ex presidente Vicente Fox. El IFAI le dio la razón en enero de 2015, y se congratuló por haber tomado una decisión «sin precedente» al ordenar a Google que tomara las medidas necesarias para que la nota periodística dejara de aparecer en los resultados de su página al ingresar el nombre del titular de datos personales. Como lo expliqué en este texto, dicha determinación representaba una importación simplona de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues solo se protegía al titular de los datos personales sin ponderar otros valores jurídicos que se encuentran siempre en juego en este tipo de asuntos.

Google, en su carácter de responsable del tratamiento de datos, impugnó la decisión del IFAI (ahora INAI) mediante un juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. A la vez, la Revista Fortuna, con la asesoría de la ONG R3D-Defensa de Derechos Digitales, combatió la misma decisión mediante un juicio de amparo indirecto[1] en su carácter de persona extraña al procedimiento seguido por el INAI al que nunca fue llamada. En su sentencia, la Jueza sobreseyó el juicio –es decir, lo consideró improcedente sin entrar al fondo del asunto- argumentando que la parte quejosa no había demostrado representar o ser la responsable de la revista cuyo artículo periodístico en línea dio origen al procedimiento ante el INAI. La misma  quejosa recurrió la sentencia mediante el amparo en revisión 95/2016[2], en donde el 7 de julio se revocó la sentencia y se concedió el amparo para el efecto de que el INAI reponga su procedimiento (el número PPD.0094/14) y otorgue el derecho de audiencia a la Revista Fortuna.

Desafortunadamente, frente a un entorno tecnológico que se mueve a pasos agigantados, nuestra justicia lo hace a un ritmo lentísimo. Dentro del amparo concedido no se hizo ninguna evaluación sobre el «derecho al olvido» frente a otros valores jurídicos. Tan solo se concluyó que quienes tocaron las puertas judiciales a nombre de la Revista Fortuna sí están legitimados para hacerlo y que en todo caso deben ser escuchados dentro del procedimiento de protección de datos. Casi dos años después de que un particular presentara su petición ante el INAI, el procedimiento prácticamente comenzará de nuevo.

Así, en el procedimiento que ahora se reponga, el INAI deberá atender los argumentos de Carlos Sánchez, los de Google y los de la Revista Fortuna. Esto implica que deberá analizar cómo se entretejen los derechos de protección de datos de una persona cuya reputación puede dañarse a raíz de una nota periodística con los de libertad de expresión de un medio para que no se obstaculice su capacidad de difundir información. A la par de esta colisión de derechos, no solo deben ponderarse las prerrogativas de las personas directamente involucradas, sino que también debe vigilarse que el interés público por acceder a información que puede ser relevante se proteja, máxime cuando la corrupción, el tráfico de influencias, la malversación de fondos públicos y el uso faccioso de las instituciones son problemas que afectan gravemente a nuestro país. Por si lo anterior no bastara, al mismo tiempo debe reflexionarse sobre el papel que una empresa intermediaria como Google juega en la distribución y acceso a la información, así como el impacto que la decisión pueda tener en la arena pública: ¿por qué sí o por qué no conviene equiparar a Google con un responsable en el tratamiento de datos? La respuesta a esta pregunta es importante porque entonces se abriría la puerta para que dicha empresa tuviera que evaluar con posterioridad las solicitudes de derechos ARCO[3] de cualquier persona que considerara que aparecer en los resultados del buscador contraviene de algún modo la protección de sus datos personales. Dejar estas decisiones en manos de una empresa privada en primera instancia tiene varias desventajas: ¿Acaso Google debe valorar los derechos en conflicto o examinar si hay interés público? ¿No es esta una especie de privatización de la justicia? ¿Cómo evaluar al evaluador privado? ¿Cómo saber que aplica las normas correctamente? Por su parte, tal vez algunas de las pocas ventajas residirían en que asignar estas funciones a un órgano del Estado probablemente sea una medida poco eficaz debido al potencialmente elevado número de peticiones que quizá se tramiten[4].

Podría pensarse que un fenómeno de tal envergadura y que posee tantas repercusiones debería ser regulado por el poder legislativo y no por decisiones de una autoridad administrativa o en su momento de un juzgador. Sin embargo, es prácticamente imposible que una ley sea capaz de prever todos los casos que pueden presentarse y, por ello, los trazos generales de las normas constituyen un  marco jurídico más adecuado para encarar este tipo de conflictos que aspirar a contar con leyes quisquillosas al respecto. Esto, sin embargo, nos ubica en el problema que originó todo esto: al momento de resolver asuntos concretos, nuestras autoridades son bastante reacias a encarar la complejidad que este tipo de casos entrañan. Como le ocurriera al INAI en su primera decisión (en donde solo abordó el proceso atendiendo a los intereses de Carlos Sánchez excluyendo de su estudio otras aristas y derechos) o como hiciera el Tribunal Colegiado en su ejecutoria (en donde concedió el amparo solo para el fin de que se escuchara a la Revista emisora de la nota periodística), todavía son mayoría los operadores jurídicos estatales que se rehúsan a hacer uso de los complicados ejercicios de ponderación indispensables para dictar resoluciones balanceadas que tomen en cuenta todos los derechos en juego. El INAI tiene ahora la oportunidad de mostrar que es posible romper con esa inercia.

Erick López Serrano. Maestro en Derecho y Tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda. Twitter: @eLoseRR

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1]    El amparo es el número 574/2015 radicado ante el Juzgado Décimo Quinto de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México.

[2]    De este amparo en revisión, radicado ante el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, se formó a su vez el expediente auxiliar 355/2016 debido a que el juicio fue remitido para su resolución al Séptimo Tribunal Colegiado de Cicuito del Centro Auxiliar de la Primera Región.

[3]    Es decir, los derechos de Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición del tratamiento de datos personales.

[4]    A raíz de la sentencia del Tribunal Europeo en 2014, en la Unión Europea Google ha recibido al 29 de agosto de 2016 540,750 peticiones de ciudadanos de la Unión a fin de remover links que consideran deben ser retirados de los resultados de búsqueda. De esas peticiones, el 56.9%  han ocasionado que se eliminen enlaces.

El robo de identidad: problema de todos, responsabilidad de nadie

El tema central en el Día Internacional de la Protección de Datos Personales, celebrado el 28 de enero de 2016 por los órganos garantes de la transparencia, el derecho de acceso a la información y la protección de datos personales, fue precisamente el robo de identidad. Ciertamente se trata de un problema grave en nuestro país pues el número de casos en los que se presenta va en un considerable incremento, asociado por supuesto a la rápida evolución de las tecnologías de la información y comunicación. Según cifras proporcionadas por la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF), México ocupa el octavo lugar a nivel mundial, donde el 67% de los casos, el robo de identidad se produce por la pérdida de documentos, el 63% por el robo de carteras y portafolios y el 53% por información tomada de tarjetas bancarias, sean de débito o de crédito[1]. De acuerdo con lo anterior, “por lo menos 400 mil personas son víctimas cada año de robo de identidad”[2].

En este marco de los festejos del Día Internacional de la Protección de Datos tuve la oportunidad de reflexionar sobre este tema con motivo de la invitación de la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información Pública del estado de Campeche (COTAIPEC). Parte de esta reflexión es precisamente que, a pesar de que el robo de identidad se encuentra tan extendido en nuestro país, no existen criterios que permitan homologar su tratamiento como conducta ilícita. Lo cual conlleva, a su vez, una indefinición respecto de la autoridad a la que le corresponde su atención. Todo lo cual repercute en la vulnerabilidad y la falta de información para quienes son víctimas de esta conducta.

De hecho, aún no hay un consenso sobre qué debe entenderse por el robo de identidad. Si bien está claro que se trata de un uso no autorizado o ilegal de los datos personales, que trae como consecuencia la suplantación de la identidad de alguna persona, lo cierto es que para que produzca consecuencias jurídicas suele relacionarse con la comisión de otros delitos, como el fraude. En principio, la sola usurpación de una identidad pudiera no generar ningún efecto jurídico si ésta no se realiza con fines ilícitos. Ello, evidentemente, en contravención con la reprochabilidad de una conducta que, desde mi perspectiva, por si sola genera una seria afectación en la privacidad, el libre desarrollo de la personalidad y, en general, la dignidad de las personas.

Esta ausencia de criterios uniformes para definir el robo de identidad ha provocado que en México no sólo existan muy diversas vías, sino que además sean varias las autoridades involucradas, sin que quede claro a cuál de ellas le compete su efectiva persecución y seguimiento. Parte de este problema obedece a que más que sancionar el robo de identidad como una conducta ilícita per se, su conocimiento y seguimiento depende de los efectos que la misma produce o, en su caso, del carácter que se le concede a la víctima, sea como usuario de servicios financieros, consumidor en general, contribuyente o titular de datos personales.

De esta forma, los mecanismos de tutela relacionados con el robo de identidad podemos agruparlos en dos: jurisdiccionales y no jurisdiccionales (o cuasi-jurisdiccionales, si se prefiere).

En los mecanismos de tutela jurisdiccional tenemos la vía civil por lo que hace a la reparación del daño tanto patrimonial como extrapatrimonial. De hecho, el robo de identidad no sólo o no necesariamente produce daños económicos, sino también morales, tales como el daño en el honor, la reputación o en la propia imagen. En ese sentido, las personas que han sido afectadas por la suplantación de su identidad (individual o social) pueden solicitar una indemnización por los daños y perjuicios causados. Sin embargo, la efectividad de esta vía es muy limitada pues se reduce a un resarcimiento económico a la persona, por cierto, de difícil cuantificación, especialmente en aquellos casos en los que se ha sufrido un daño moral. Además, esta vía adolece, por supuesto, de otros problemas asociados al acceso a la justicia, tales como la congestión de los tribunales, la dilación en los procedimientos, el elevado costo de la litigación, así como la rigidez del procedimiento, entre otros.

También dentro de los mecanismos de tutela jurisdiccional se encuentra la vía penal. Sin duda alguna, el robo de identidad comúnmente se relaciona con la comisión de un delito. No obstante, en nuestro país la procedencia de esta vía es aún una tarea pendiente. Como se ha puesto de manifiesto en la exposición de motivos de la “Iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones del Código Penal Federal”, presentada por el Diputado Raymundo King de la Rosa: “[l]os esfuerzos por detener estas conductas han sido dispersos y escasos. A la fecha, la legislación federal, al igual que un gran número de entidades federativas, no contiene un tipo penal que sancione el robo de identidad y únicamente se persigue cuando se vincula a otro tipo de delitos, lo que permite que los delincuentes operen con total impunidad.”[3]

Con el fin de ejemplificar las diferencias en la tipificación del robo de identidad, mismas que conllevan importantes divergencias en cuanto a su ámbito material de aplicación, considérese el caso del estado de Colima y el de la ciudad de México. El código penal de aquél establece, en su artículo 234, el robo de identidad como parte del delito de fraude, por lo que para que se configure el tipo penal es necesario que la suplantación implique “un lucro indebido para sí o para otro.” Además, esta suplantación sólo podrá considerarse fraude si la misma se produce a través de medios informáticos, telemáticos o electrónicos. Por su parte, en el caso de la ciudad de México, se tipifica el delito de usurpación de identidad, en el artículo 211 bis de su código penal, con un alcance mucho más amplio. Su configuración puede realizarse a través de cualquier medio, pero siempre que tenga por objeto “fines ilícitos”. De tal forma que si bien las diferencias en el tratamiento del robo de identidad se hacen patentes de una entidad a otra, su conceptualización como delito está asociada a la comisión de otras conductas ilícitas, esto es, depende de sus efectos.

Ahora bien, por lo que hace a los mecanismos no jurisdiccionales las vías y, consecuentemente, las autoridades involucradas, son muy diversas. La participación de las autoridades en los casos en los que se presenta el robo de identidad obedece, más que a la ilicitud de esta conducta en sí misma, al contexto específico en el que la misma se desenvuelve. En este supuesto se encuentra la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO), la CONDUSEF, la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (PRODECON) y el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI).

La primera de ellas, de acuerdo con la Ley Federal de Protección al Consumidor, tiene por objeto promover y proteger los derechos e intereses de los consumidores, entre los cuales se encuentra la adecuada utilización de los datos aportados en las relaciones de consumo. De tal forma que si el indebido tratamiento de los datos personales se realiza en el marco de una relación entre proveedores y consumidores, con excepción de las relaciones entre usuarios e instituciones de servicios financieros, la PROFECO tendrá facultades para sancionar a quien hubiere incumplido con esta obligación. En el caso de las relaciones entre usuarios e instituciones de servicios financieros (tales como los bancos, las aseguradoras, las afores, las instituciones de información crediticia, entre otras), la protección y defensa de los derechos e intereses de los usuarios corresponde entonces a la CONDUSEF, de conformidad con la Ley de Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros.

Por su parte, la PRODECON, de conformidad con la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente y su Ley Orgánica, tiene por objeto la protección y defensa de los derechos e intereses de los contribuyentes en sus relaciones con las autoridades fiscales, entre los que cabe mencionar el derecho al carácter reservado de los datos, informes o antecedentes que conozcan los servidores públicos de la administración tributaria. Finalmente, en el caso del INAI, su carácter de órgano garante de la protección de datos personales, de acuerdo con el artículo 6º y 16 de la Constitución, la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares y, por el momento hasta en tanto se expida la Ley General correspondiente, la legislación aplicable en materia de transparencia y acceso a la información pública, la convierte en una autoridad natural para conocer de estos casos, pero sólo por lo que hace al tratamiento indebido de los datos personales. Esto es, que el INAI no tiene facultades específicas para atender los casos de robo de identidad, salvo por lo que hace al tratamiento indebido de los datos personales.

Así, los problemas que se presentan en nuestro sistema jurídico respecto del robo de identidad son muchos, entre los que cabe puntualizar las asimetrías en su tratamiento como conducta ilícita, la dispersión normativa, la ausencia de mecanismos de coordinación y colaboración entre las autoridades involucradas y, como corolario de todo lo anterior, la vulnerabilidad y la falta de información para quienes son suplantados en su identidad, sea como consumidor, usuario de servicios financieros, ciudadano o simplemente humano. Sin duda, ha habido importantes esfuerzos realizados por las autoridades que han puesto en el centro del debate un tema de gran relevancia para la sociedad en general[4]. Sin embargo, aún se requiere de un marco jurídico robusto que amplíe los alcances del robo o suplantación de identidad y que atribuya competencias específicas para su conocimiento, seguimiento y posible sanción, en aras de evitar que un problema que atañe a todos, acabe por no ser responsabilidad de nadie.

María Solange Maqueo Ramírez. Profesora Investigadora de la División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE).

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Amigón, Edgar, “Robo de identidad, un delito en aumento”, Revista Proteja su Dinero, CONDUSEF.

[2] Ibidem.

[3] Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. Gaceta Parlamentaria no. 3993-V, del martes 1º de abril de 2014.

[4] De manera reciente, el INAI publicó una “Guía para prevenir el robo de identidad”.

Los retos del nuevo sistema de transparencia

Sunlight is said

to be the best of disinfectants; electric light the

most efficient policeman.[1]

Más allá de abordar los potenciales beneficios de la transparencia –requisito democrático tendente a limitar el ejercicio arbitrario del poder mediante la rendición de cuentas-, en este espacio pretendo señalar algunas cuestiones del nuevo sistema de transparencia, invitando a la reflexión conjunta en búsqueda de respuestas.

Como se sabe, todo desarrollo normativo enfrenta retos en los momentos de interpretación jurídica e implementación fáctica. En este sentido, en el nuevo sistema de transparencia, diversos órganos del Estado se encontrarán ante escenarios impugnativos que los conducirán a emitir criterios interpretativos, tanto de la relación entre los derechos humanos en juego, como de las competencias de las autoridades encargadas de satisfacerlos o, en su caso, limitarlos.

Retos jurídicos en la interpretación

La primera complejidad jurídica alude a la solución de los “conflictos horizontales”, i.e., entre titulares de derechos humanos. Basta pensar en los valores constitucionales en latente tensión, como es el acceso a la información pública y la de protección de datos personales. La autoridad competente deberá realizar ejercicios constantes y casuísticos de balanceo o compatibilidad, mediante ponderación o juicios de proporcionalidad.[2] Ya algunos jueces federales y Comisionados del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), han señalado la complejidad implícita en la interpretación de las respectivas leyes a la luz del relativamente novedoso marco constitucional y convencional de derechos humanos.

En cualquier caso, las autoridades mexicanas tendrán a su disposición el principio pro persona como eje interpretativo, la prohibición de menoscabar la dignidad humana, y la obligación de expandir progresivamente los contornos de los derechos y libertades.

La Constitución establece la prevalencia del principio de máxima publicidad, pero también la obligación de proteger información referente a la vida privada y a los datos personales.[3] Por ejemplo, en el nuevo sistema penal oral y acusatorio prevé la publicidad de las audiencias,[4] poniendo en juego la presunción de inocencia, el honor, la vida privada, la libertad de información y el debido proceso.

La legislación procesal penal reitera dicho principio, pero precisa las condiciones que facultan al juez para limitarlo: cuando se afecten gravemente la seguridad pública, la seguridad nacional, el interés superior del menor, etcétera.[5] Será el juzgador el responsable de equilibrar, en cada caso, el interés social en conocer frente al perjuicio individual causado por la exposición.

Por un lado, la publicidad de la audiencia y su registro en cualquier medio tecnológico tiene como finalidad controlar y evidenciar la actuación del juez. Estos podrían, junto con otros factores, afectar positivamente la percepción de independencia e imparcialidad. Por otro lado, la publicidad ilimitada podría contravenir algunos derechos del imputado. V. gr., la prensa, en el ejercicio de su libertad de expresión e información, podría mediatizar algún caso relevante, afectando la opinión pública a tal grado que degenere en juicios paralelos o extra-judiciales. Para principios como el de debido proceso y la presunción de inocencia, esto resultaría contraproducente.

Ante los niveles actuales de opacidad en los poderes judiciales, la máxima publicidad debiese tender a prevalecer. Su modulación requerirá considerar las diferencias entre los distintos tipos de proceso judicial y de los principios que los rigen. Así, los datos producidos en un juicio oral mercantil, respecto del penal, difieren en su contenido, calidad y finalidad. Es razonable pensar, entonces, que a la diferencia de derechos e intereses involucrados, corresponden distintas intensidades de protección.

Considérese que la información contenida en cualquier procedimiento relacionada con violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad, no podrá clasificarse como reservada.[6] Es la magnitud del daño social lo que justifica tal grado de apertura. Especialmente, ante el crítico contexto en el que se ejercen estos derechos en México.[7]

Pero los conflictos normativos no se agotan en la dimensión de los derechos subjetivos. Como segunda complejidad jurídica, tenemos que el interés del individuo y de la sociedad por acceder a la verdad puede topar con un obstáculo institucional, constitucional y legalmente previsto: la seguridad nacional como requisito para la reserva de información o como límite al ejercicio del derecho.[8]

También prevén como excepción a la definitividad e inatacabilidad de las resoluciones del organismo garante, la facultad del Consejero Jurídico de la presidencia de la República para interponer recursos de revisión ante la Suprema Corte, cuando considere que aquellas ponen en peligro la seguridad nacional.[9]

La ambigüedad del concepto requerirá, específicamente por parte de las autoridades judiciales, una definición cada vez más precisa y restrictiva, observando siempre el principio de máxima publicidad, para lograr el progresivo ensanchamiento del derecho de acceso a la información. De lo contrario, se dejaría amplio espacio a la discrecionalidad del sujeto obligado para denegarlo.

En este aspecto, la Ley General es acorde a criterios internacionales y prevé que las excepciones deberán ser aplicadas de manera restrictiva, limitada, necesaria, proporcional y casuística, además de ser acreditadas mediante una prueba de daño.[10] En este ejercicio, se deberá distinguir claramente la calidad y propósitos de la información solicitada y reservada.

Destaco otro reto jurídico para el adecuado funcionamiento del sistema de transparencia: la necesaria definición casuística de los ámbitos competenciales de aquellos órganos facultados para generar y clasificar información (como la Procuraduría General de la República y la Comisión Nacional de Derechos Humanos); pero, particularmente, de los que revisan la decisión de reservarla.

Más interesante aún, será el potencial conflicto entre las dos instancias “límite”. Es decir, entre los órganos máximos encargados de la protección de los derechos en cuestión: la Suprema Corte y el INAI.

La primera actuará bajo un doble papel: como intérprete de las normas constitucionales y legales sobre transparencia, esto es, como protector de datos y garante del acceso a la información. Y, por otra parte, como sujeto obligado, en su carácter de proveedor de información jurisdiccional y administrativa.

Por su parte, el INAI fungirá como el organismo constitucional autónomo competente para emitir criterios rectores del sistema nacional.[11] Si ambos órganos comparten el desarrollo de la materia y la Ley General no es suficientemente clara, se espera que en la recién aprobada ley federal se encuentren de manera más precisa los aspectos materiales que justifiquen la intervención de uno u otro.

A pesar de la jerarquía constitucional atribuida al INAI, la interpretación de la Corte deberá prevalecer, dadas sus propiedades formales, materiales e históricas. A ella compete la protección de todos los derechos humanos, la precisión de esferas competenciales, la resolución de contradicciones normativas y, específicamente, el conocimiento de acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales promovidas por el INAI[12]; así como del mencionado recurso de revisión presentado por el Consejero. Además, goza de una posición privilegiada al encontrarse exenta de revisión por parte del INAI respecto de la información jurisdiccional que genere.[13]

Los regímenes con pretensiones democráticas necesitan procesos dialécticos. Por ende, el funcionamiento y legitimidad del nuevo sistema de transparencia exigen diálogos interinstitucionales tanto entre tribunales, como entre éstos y demás órganos del Estado. La comunicación entre la Corte y el INAI deberá precisar claramente los fundamentos, contenido y límites de los derechos y las competencias.

Por último, el énfasis en el enfoque de derechos no toma en cuenta algunos posibles inconvenientes para la función institucional. El conflicto entre la publicidad y la secrecía también repercutirá en la generación de información útil para su evaluación y corrección.

Por ejemplo: ¿cómo comprender y justificar socialmente la decisión judicial en un caso de violencia por género, si no se conoce el sexo de las partes? ¿Cómo evaluar un asunto sobre farmacodependencia, si no se conoce la edad de la persona farmacodependiente? La secrecía podría sesgar la interpretación de los hechos concretos que generaron el litigio y desembocaron en un precedente abstracto. Su eventual disgregación dificultará el entendimiento estratégico que los operadores jurídicos se formen sobre la actividad judicial.

Retos en la implementación fáctica 

Ahora consideremos, además de los retos jurídicos, algunos posibles obstáculos fácticos y políticos. En breve: en México, del diseño de sistemas normativos se puede predicar el éxito, no así de su vigencia práctica.

Al incluir a partidos políticos, fideicomisos, sindicatos, personas físicas o morales que reciban y ejerzan recursos públicos o realicen actos de autoridad, entre otros, la Ley General amplió el catálogo de sujetos obligados de 246 a más de 840; también aumentó la cantidad de obligaciones comunes, de 17 a 48.[14]

Tales previsiones no sólo generarán mayor carga de trabajo para el INAI y los organismos garantes locales, sino que aumentarán la probabilidad de escenarios de impugnación o incumplimiento. Corresponderá a estos órganos autónomos acercar las disposiciones legales a las exigencias reales a través de la imposición eficaz de medidas de apremio y sanciones.

Ahora, además de seguir pendiente la promulgación de una ley federal en la materia, nuevas leyes sobre datos personales y archivos, el nuevo sistema nacional de transparencia deberá ser armonizado fundamentalmente con el sistema nacional anticorrupción.[15]

Transparencia no equivale a honestidad, ni la primera conduce necesariamente a la segunda. La conjunción de ambos sistemas se encamina a fomentar la participación ciudadana, observar y fiscalizar los actos públicos, acotar la discrecionalidad en las decisiones, desincentivar o inhibir actos de corrupción y evitar altos niveles de impunidad. No será el grado de virtud moral del funcionario lo que demuestre el éxito o el fracaso de la interrelación. El indicador útil, entre otros, será la eficacia en la aplicación de la sanción.

Las diferencias entre niveles de gobierno también imponen retos a la homogenización de los procedimientos y al cumplimiento de las obligaciones comunes. Los recursos presupuestarios, así como la opacidad y arbitrariedad, son variables según el órgano pertenezca al orden constitucional, federal, local o, en su caso, municipal.

La Suprema Corte ha demostrado una actitud institucional de apertura en sus sentencias, precedentes,[16] y mecanismos administrativos.[17] Sin embargo, “persiste […] una gran desconfianza sobre la calidad e independencia de los tribunales locales”.[18] Cierta inercia del despotismo ilustrado aún permea en muchas estructuras locales, conservando en consecuencia altos márgenes de opacidad. De la efectiva autonomía de los órganos garantes dependerá reducirlos.

Los avances en el seno federal resultan insuficientes para la salud del sistema en su totalidad. Primero, porque continúa pendiente la emisión de legislación local compatible con la Constitución y la Ley General. Pero más importante aún, porque la máxima publicidad es aplicable a dicho ámbito, y es ahí en donde se gestan los conflictos más cotidianos. Si lo que se pretende es legitimar el funcionamiento del sistema judicial en general, allí debe construirse un nexo sólido entre un juzgador transparente e imparcial y la persona juzgada.

Ventanas de oportunidad

Por último, esbozaré sucintamente algunas oportunidades y herramientas que pueden contribuir a desarrollar de modo positivo la política de transparencia, poniendo como ejemplo al poder judicial y a sus jueces.

La naturaleza, evolución y complejidad de las relaciones sociales actuales y de sus conflictos, invitan al juez a concebirse como un actor relevante, como un factor de transformación social. Cuenta, al menos, con tres tipos de recursos para transparentar y legitimar su labor: tecnológicos, humanos y lingüísticos.

El aprovechamiento de las tecnologías de la información y comunicación (“TICs”) le permitirá recolectar, difundir y proveer datos de forma inmediata y eficiente. A la vez, facilitará a los receptores la evaluación cuantitativa y cualitativa de su desempeño. Aquí, la asociación entre poderes judiciales y organizaciones de la sociedad civil sólo puede resultar fructífera.

Para estrechar el lazo de comunicación y confianza esencial en cualquier democracia funcional, se requiere, no un lenguaje común, pero sí uno más sencillo y comprensible. Si el producto judicial por antonomasia –la sentencia- es comunicado a través de un lenguaje claro y accesible, las razones que lo sustenten probablemente se perciban más razonables, legítimas y justas. Entonces, la modernización de los sistemas judiciales implica abandonar formas comunicativas arcaicas, sin obviar la especificidad técnica de los conceptos jurídicos.

En este sentido, vale recordar la frase citada en el epígrafe del ex-justice, Louis Brandeis. Si queremos generar prácticas democráticas, los jueces mexicanos –y en general, todas las autoridades– ya no deben incomodarse más por la luz que clarifica su actuar.

El acceso a la información, como derecho humano, no es un obstáculo a la realización de los fines del Estado, sino un instrumento para legitimarlo. Así deben asumirlo los órganos estatales. A la ciudadanía le deben tanto la autoridad que los inviste para disponer de los bienes y libertad de las personas, como los recursos materiales que le permiten desempeñar su labor. Esos privilegios deben justificarse. Si pretenden ser obedecidos y percibidos como un sujeto fiable, deben rendir cuentas ante la sociedad.

Gustavo Marín Hernández. Egresado de la carrera de Derecho del ITAM; asistente del proyecto de investigación Monitor Judicial de la División de Estudios Jurídicos del CIDE.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Brandeis, Louis, Other People’s Money And How the Bankers Use It, Frederick A. Stokes Company, Nueva York, 1914, p. 91.

[2] Vid. artículo 149 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley General), que prevé los elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad para realizar una prueba de interés público ante una colisión de derechos.

[3] Artículo 6°, apartado A, fracciones I y II, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM).

[4] Artículo 20, primer párrafo, y fracción V de su apartado B, CPEUM.

[5] Vid. artículo 64 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

[6] Artículos 5 y el redundante 115 de la Ley General.

[7] Pendiente de resolución en la Suprema Corte, se encuentra el amparo en revisión 661/2014, relativo a la reserva de información contenida en la averiguación previa de la masacre de 72 migrantes en San Fernando, Tamaulipas, por referirse a presuntas violaciones graves de derechos humanos.

[8] Artículo 6°, apartado A, fracción I, CPEUM, así como artículos 4, párrafo segundo, y 113, fracción I, de la Ley General.

[9] Artículo 6°, apartado A, fracción VIII, párrafo séptimo, CPEUM, así como artículos 157 y 189 a 193 de la Ley General.

[10] Artículos 103 a 105 de la Ley General.

[11] Artículo 199, de la Ley General.

[12] Artículo 41, fracciones VI y VII, de la Ley General.

[13] Artículo 6°, apartado A, fracción VIII, párrafo cuarto, CPEUM, así como 194 y 195 de la Ley General.

[14] Vid. artículos 23 y 70 de la Ley General.

[15] Previsto en el artículo 113 de la CPEUM.

[16] Desde la Solicitud 3/96 (“Aguas Blancas”), hasta la contradicción de tesis 121/2014, de 26 de mayo de 2015, que concede acceso al quejoso a la información reservada contenida en el informe justificado, bajo la más estricta responsabilidad del juez, para conocer información necesaria para una defensa adecuada.

[17] Como el Acuerdo General de Administración 4/2015, de 26 de agosto de 2015, del presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por el que se alinean las estructuras administrativas y funcionales del Alto Tribunal a las disposiciones de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y Acuerdo General de Administración 5/2015, de 3 de noviembre de 2015, del presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por el que se expiden los lineamentos temporales para regular el procedimiento administrativo interno de acceso a la información pública, así como el funcionamiento y atribuciones del Comité de Transparencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

[18] Síntesis del informe y de las recomendaciones en materia de justicia cotidiana, CIDE, 2015, p. 9.