Los retos del nuevo sistema de transparencia

Sunlight is said

to be the best of disinfectants; electric light the

most efficient policeman.[1]

Más allá de abordar los potenciales beneficios de la transparencia –requisito democrático tendente a limitar el ejercicio arbitrario del poder mediante la rendición de cuentas-, en este espacio pretendo señalar algunas cuestiones del nuevo sistema de transparencia, invitando a la reflexión conjunta en búsqueda de respuestas.

Como se sabe, todo desarrollo normativo enfrenta retos en los momentos de interpretación jurídica e implementación fáctica. En este sentido, en el nuevo sistema de transparencia, diversos órganos del Estado se encontrarán ante escenarios impugnativos que los conducirán a emitir criterios interpretativos, tanto de la relación entre los derechos humanos en juego, como de las competencias de las autoridades encargadas de satisfacerlos o, en su caso, limitarlos.

Retos jurídicos en la interpretación

La primera complejidad jurídica alude a la solución de los “conflictos horizontales”, i.e., entre titulares de derechos humanos. Basta pensar en los valores constitucionales en latente tensión, como es el acceso a la información pública y la de protección de datos personales. La autoridad competente deberá realizar ejercicios constantes y casuísticos de balanceo o compatibilidad, mediante ponderación o juicios de proporcionalidad.[2] Ya algunos jueces federales y Comisionados del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), han señalado la complejidad implícita en la interpretación de las respectivas leyes a la luz del relativamente novedoso marco constitucional y convencional de derechos humanos.

En cualquier caso, las autoridades mexicanas tendrán a su disposición el principio pro persona como eje interpretativo, la prohibición de menoscabar la dignidad humana, y la obligación de expandir progresivamente los contornos de los derechos y libertades.

La Constitución establece la prevalencia del principio de máxima publicidad, pero también la obligación de proteger información referente a la vida privada y a los datos personales.[3] Por ejemplo, en el nuevo sistema penal oral y acusatorio prevé la publicidad de las audiencias,[4] poniendo en juego la presunción de inocencia, el honor, la vida privada, la libertad de información y el debido proceso.

La legislación procesal penal reitera dicho principio, pero precisa las condiciones que facultan al juez para limitarlo: cuando se afecten gravemente la seguridad pública, la seguridad nacional, el interés superior del menor, etcétera.[5] Será el juzgador el responsable de equilibrar, en cada caso, el interés social en conocer frente al perjuicio individual causado por la exposición.

Por un lado, la publicidad de la audiencia y su registro en cualquier medio tecnológico tiene como finalidad controlar y evidenciar la actuación del juez. Estos podrían, junto con otros factores, afectar positivamente la percepción de independencia e imparcialidad. Por otro lado, la publicidad ilimitada podría contravenir algunos derechos del imputado. V. gr., la prensa, en el ejercicio de su libertad de expresión e información, podría mediatizar algún caso relevante, afectando la opinión pública a tal grado que degenere en juicios paralelos o extra-judiciales. Para principios como el de debido proceso y la presunción de inocencia, esto resultaría contraproducente.

Ante los niveles actuales de opacidad en los poderes judiciales, la máxima publicidad debiese tender a prevalecer. Su modulación requerirá considerar las diferencias entre los distintos tipos de proceso judicial y de los principios que los rigen. Así, los datos producidos en un juicio oral mercantil, respecto del penal, difieren en su contenido, calidad y finalidad. Es razonable pensar, entonces, que a la diferencia de derechos e intereses involucrados, corresponden distintas intensidades de protección.

Considérese que la información contenida en cualquier procedimiento relacionada con violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad, no podrá clasificarse como reservada.[6] Es la magnitud del daño social lo que justifica tal grado de apertura. Especialmente, ante el crítico contexto en el que se ejercen estos derechos en México.[7]

Pero los conflictos normativos no se agotan en la dimensión de los derechos subjetivos. Como segunda complejidad jurídica, tenemos que el interés del individuo y de la sociedad por acceder a la verdad puede topar con un obstáculo institucional, constitucional y legalmente previsto: la seguridad nacional como requisito para la reserva de información o como límite al ejercicio del derecho.[8]

También prevén como excepción a la definitividad e inatacabilidad de las resoluciones del organismo garante, la facultad del Consejero Jurídico de la presidencia de la República para interponer recursos de revisión ante la Suprema Corte, cuando considere que aquellas ponen en peligro la seguridad nacional.[9]

La ambigüedad del concepto requerirá, específicamente por parte de las autoridades judiciales, una definición cada vez más precisa y restrictiva, observando siempre el principio de máxima publicidad, para lograr el progresivo ensanchamiento del derecho de acceso a la información. De lo contrario, se dejaría amplio espacio a la discrecionalidad del sujeto obligado para denegarlo.

En este aspecto, la Ley General es acorde a criterios internacionales y prevé que las excepciones deberán ser aplicadas de manera restrictiva, limitada, necesaria, proporcional y casuística, además de ser acreditadas mediante una prueba de daño.[10] En este ejercicio, se deberá distinguir claramente la calidad y propósitos de la información solicitada y reservada.

Destaco otro reto jurídico para el adecuado funcionamiento del sistema de transparencia: la necesaria definición casuística de los ámbitos competenciales de aquellos órganos facultados para generar y clasificar información (como la Procuraduría General de la República y la Comisión Nacional de Derechos Humanos); pero, particularmente, de los que revisan la decisión de reservarla.

Más interesante aún, será el potencial conflicto entre las dos instancias “límite”. Es decir, entre los órganos máximos encargados de la protección de los derechos en cuestión: la Suprema Corte y el INAI.

La primera actuará bajo un doble papel: como intérprete de las normas constitucionales y legales sobre transparencia, esto es, como protector de datos y garante del acceso a la información. Y, por otra parte, como sujeto obligado, en su carácter de proveedor de información jurisdiccional y administrativa.

Por su parte, el INAI fungirá como el organismo constitucional autónomo competente para emitir criterios rectores del sistema nacional.[11] Si ambos órganos comparten el desarrollo de la materia y la Ley General no es suficientemente clara, se espera que en la recién aprobada ley federal se encuentren de manera más precisa los aspectos materiales que justifiquen la intervención de uno u otro.

A pesar de la jerarquía constitucional atribuida al INAI, la interpretación de la Corte deberá prevalecer, dadas sus propiedades formales, materiales e históricas. A ella compete la protección de todos los derechos humanos, la precisión de esferas competenciales, la resolución de contradicciones normativas y, específicamente, el conocimiento de acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales promovidas por el INAI[12]; así como del mencionado recurso de revisión presentado por el Consejero. Además, goza de una posición privilegiada al encontrarse exenta de revisión por parte del INAI respecto de la información jurisdiccional que genere.[13]

Los regímenes con pretensiones democráticas necesitan procesos dialécticos. Por ende, el funcionamiento y legitimidad del nuevo sistema de transparencia exigen diálogos interinstitucionales tanto entre tribunales, como entre éstos y demás órganos del Estado. La comunicación entre la Corte y el INAI deberá precisar claramente los fundamentos, contenido y límites de los derechos y las competencias.

Por último, el énfasis en el enfoque de derechos no toma en cuenta algunos posibles inconvenientes para la función institucional. El conflicto entre la publicidad y la secrecía también repercutirá en la generación de información útil para su evaluación y corrección.

Por ejemplo: ¿cómo comprender y justificar socialmente la decisión judicial en un caso de violencia por género, si no se conoce el sexo de las partes? ¿Cómo evaluar un asunto sobre farmacodependencia, si no se conoce la edad de la persona farmacodependiente? La secrecía podría sesgar la interpretación de los hechos concretos que generaron el litigio y desembocaron en un precedente abstracto. Su eventual disgregación dificultará el entendimiento estratégico que los operadores jurídicos se formen sobre la actividad judicial.

Retos en la implementación fáctica 

Ahora consideremos, además de los retos jurídicos, algunos posibles obstáculos fácticos y políticos. En breve: en México, del diseño de sistemas normativos se puede predicar el éxito, no así de su vigencia práctica.

Al incluir a partidos políticos, fideicomisos, sindicatos, personas físicas o morales que reciban y ejerzan recursos públicos o realicen actos de autoridad, entre otros, la Ley General amplió el catálogo de sujetos obligados de 246 a más de 840; también aumentó la cantidad de obligaciones comunes, de 17 a 48.[14]

Tales previsiones no sólo generarán mayor carga de trabajo para el INAI y los organismos garantes locales, sino que aumentarán la probabilidad de escenarios de impugnación o incumplimiento. Corresponderá a estos órganos autónomos acercar las disposiciones legales a las exigencias reales a través de la imposición eficaz de medidas de apremio y sanciones.

Ahora, además de seguir pendiente la promulgación de una ley federal en la materia, nuevas leyes sobre datos personales y archivos, el nuevo sistema nacional de transparencia deberá ser armonizado fundamentalmente con el sistema nacional anticorrupción.[15]

Transparencia no equivale a honestidad, ni la primera conduce necesariamente a la segunda. La conjunción de ambos sistemas se encamina a fomentar la participación ciudadana, observar y fiscalizar los actos públicos, acotar la discrecionalidad en las decisiones, desincentivar o inhibir actos de corrupción y evitar altos niveles de impunidad. No será el grado de virtud moral del funcionario lo que demuestre el éxito o el fracaso de la interrelación. El indicador útil, entre otros, será la eficacia en la aplicación de la sanción.

Las diferencias entre niveles de gobierno también imponen retos a la homogenización de los procedimientos y al cumplimiento de las obligaciones comunes. Los recursos presupuestarios, así como la opacidad y arbitrariedad, son variables según el órgano pertenezca al orden constitucional, federal, local o, en su caso, municipal.

La Suprema Corte ha demostrado una actitud institucional de apertura en sus sentencias, precedentes,[16] y mecanismos administrativos.[17] Sin embargo, “persiste […] una gran desconfianza sobre la calidad e independencia de los tribunales locales”.[18] Cierta inercia del despotismo ilustrado aún permea en muchas estructuras locales, conservando en consecuencia altos márgenes de opacidad. De la efectiva autonomía de los órganos garantes dependerá reducirlos.

Los avances en el seno federal resultan insuficientes para la salud del sistema en su totalidad. Primero, porque continúa pendiente la emisión de legislación local compatible con la Constitución y la Ley General. Pero más importante aún, porque la máxima publicidad es aplicable a dicho ámbito, y es ahí en donde se gestan los conflictos más cotidianos. Si lo que se pretende es legitimar el funcionamiento del sistema judicial en general, allí debe construirse un nexo sólido entre un juzgador transparente e imparcial y la persona juzgada.

Ventanas de oportunidad

Por último, esbozaré sucintamente algunas oportunidades y herramientas que pueden contribuir a desarrollar de modo positivo la política de transparencia, poniendo como ejemplo al poder judicial y a sus jueces.

La naturaleza, evolución y complejidad de las relaciones sociales actuales y de sus conflictos, invitan al juez a concebirse como un actor relevante, como un factor de transformación social. Cuenta, al menos, con tres tipos de recursos para transparentar y legitimar su labor: tecnológicos, humanos y lingüísticos.

El aprovechamiento de las tecnologías de la información y comunicación (“TICs”) le permitirá recolectar, difundir y proveer datos de forma inmediata y eficiente. A la vez, facilitará a los receptores la evaluación cuantitativa y cualitativa de su desempeño. Aquí, la asociación entre poderes judiciales y organizaciones de la sociedad civil sólo puede resultar fructífera.

Para estrechar el lazo de comunicación y confianza esencial en cualquier democracia funcional, se requiere, no un lenguaje común, pero sí uno más sencillo y comprensible. Si el producto judicial por antonomasia –la sentencia- es comunicado a través de un lenguaje claro y accesible, las razones que lo sustenten probablemente se perciban más razonables, legítimas y justas. Entonces, la modernización de los sistemas judiciales implica abandonar formas comunicativas arcaicas, sin obviar la especificidad técnica de los conceptos jurídicos.

En este sentido, vale recordar la frase citada en el epígrafe del ex-justice, Louis Brandeis. Si queremos generar prácticas democráticas, los jueces mexicanos –y en general, todas las autoridades– ya no deben incomodarse más por la luz que clarifica su actuar.

El acceso a la información, como derecho humano, no es un obstáculo a la realización de los fines del Estado, sino un instrumento para legitimarlo. Así deben asumirlo los órganos estatales. A la ciudadanía le deben tanto la autoridad que los inviste para disponer de los bienes y libertad de las personas, como los recursos materiales que le permiten desempeñar su labor. Esos privilegios deben justificarse. Si pretenden ser obedecidos y percibidos como un sujeto fiable, deben rendir cuentas ante la sociedad.

Gustavo Marín Hernández. Egresado de la carrera de Derecho del ITAM; asistente del proyecto de investigación Monitor Judicial de la División de Estudios Jurídicos del CIDE.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Brandeis, Louis, Other People’s Money And How the Bankers Use It, Frederick A. Stokes Company, Nueva York, 1914, p. 91.

[2] Vid. artículo 149 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley General), que prevé los elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad para realizar una prueba de interés público ante una colisión de derechos.

[3] Artículo 6°, apartado A, fracciones I y II, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM).

[4] Artículo 20, primer párrafo, y fracción V de su apartado B, CPEUM.

[5] Vid. artículo 64 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

[6] Artículos 5 y el redundante 115 de la Ley General.

[7] Pendiente de resolución en la Suprema Corte, se encuentra el amparo en revisión 661/2014, relativo a la reserva de información contenida en la averiguación previa de la masacre de 72 migrantes en San Fernando, Tamaulipas, por referirse a presuntas violaciones graves de derechos humanos.

[8] Artículo 6°, apartado A, fracción I, CPEUM, así como artículos 4, párrafo segundo, y 113, fracción I, de la Ley General.

[9] Artículo 6°, apartado A, fracción VIII, párrafo séptimo, CPEUM, así como artículos 157 y 189 a 193 de la Ley General.

[10] Artículos 103 a 105 de la Ley General.

[11] Artículo 199, de la Ley General.

[12] Artículo 41, fracciones VI y VII, de la Ley General.

[13] Artículo 6°, apartado A, fracción VIII, párrafo cuarto, CPEUM, así como 194 y 195 de la Ley General.

[14] Vid. artículos 23 y 70 de la Ley General.

[15] Previsto en el artículo 113 de la CPEUM.

[16] Desde la Solicitud 3/96 (“Aguas Blancas”), hasta la contradicción de tesis 121/2014, de 26 de mayo de 2015, que concede acceso al quejoso a la información reservada contenida en el informe justificado, bajo la más estricta responsabilidad del juez, para conocer información necesaria para una defensa adecuada.

[17] Como el Acuerdo General de Administración 4/2015, de 26 de agosto de 2015, del presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por el que se alinean las estructuras administrativas y funcionales del Alto Tribunal a las disposiciones de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y Acuerdo General de Administración 5/2015, de 3 de noviembre de 2015, del presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por el que se expiden los lineamentos temporales para regular el procedimiento administrativo interno de acceso a la información pública, así como el funcionamiento y atribuciones del Comité de Transparencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

[18] Síntesis del informe y de las recomendaciones en materia de justicia cotidiana, CIDE, 2015, p. 9.

(Re)pensar el principio de la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento

Existe un principio jurídico absoluto que dice: “La ignorancia de la ley no te exime de su cumplimiento”[1]. Es una máxima que se ha utilizado durante siglos para recordar a los gobernados que, lo deseen o no, tanto su persona como su conducta siempre está bajo la lupa del derecho, regulada y normada aun y cuando no sepan cómo sucede esto, ni cuál es el contenido de las reglas que les están aplicando.

Para iniciar esta reflexión vayamos a un hecho histórico que nos habla de lo abstracto que puede resultar el derecho. Cuando Cristobal Colón llegó hasta las tierras del continente americano, colocó su estandarte y se dirigió a un cúmulo de personas que obviamente no entendían su idioma. Acto seguido, y probablemente ante el rostro estupefacto de la población, declaró, en nombre de su rey, que ahora esas tierras formaban parte de la corona española. Y, por ese motivo, todas las personas que ahí habitaban tendrían “el honor” de servir a la corona y pagar impuestos, o bien, si se negaban a profesar la fe cristiana, serían sometidas al régimen de esclavitud, lo que les reducía jurídicamente al estado de “objeto” del que se puede disponer.[2]

¿Cómo cumples algo que no entiendes ni conoces? ¿Cómo dotas de sentido a una norma que además de ser impuesta, nunca te fue compartida? ¿Cómo das fuerza social al derecho, si parte del sentido útil de éste surge, sí y solo sí, la persona a quien se aplica comprende los beneficios que hay en cumplir una norma?

Salvando las distancias, y con el pasar de los siglos, hoy podemos encontrar algunas similitudes en la forma en que se impone y reproduce el derecho en México. Diariamente se publican, modifican y derogan leyes, reglamentos, circulares, convenios, tratados y todo tipo de reglas jurídicas que son conocidas principalmente por quienes las llevan a cabo, pero no por la mayoría de la población. Esto es un gran problema que genera graves deficiencias e insuficiencias de las autoridades de todos los niveles y los ámbitos de gobierno para cumplir con su obligación de promover los derechos humanos y para garantizar el derecho de acceder a la información que tienen todas las personas.

Si hablamos de las actividades del Poder Judicial, cada sentencia le recuerda a los justiciables que “La ignorancia de la ley no les eximía de su cumplimiento”. Es ahí donde, previa traducción a un lenguaje coloquial por un experto en lenguaje jurídico, las personas son “informadas” de aquello que “debían saber” sobre sus derechos y cómo ejercerlos. Desafortunadamente, en muchos casos ya es tarde, pues ya se impusieron las sanciones, se pagaron servicios de abogacía, se hicieron condenas por costos procesales, se privó de libertad o se embargaron sus bienes.

 ¿Se puede exigir el cumplimiento de una ley que no se conoce?  

El argumento de las autoridades para sostener que así debe ser consiste en afirmar que las personas deben tener un alto sentido cívico, y, por tanto, deben interesarse en los asuntos del Estado. Trasladando así la obligación de “informarse” a los particulares, considerando que las leyes son parte de la información pública de oficio, es decir, información que se publica obligatoriamente (sin olvidar los serios cuestionamientos al medio utilizado para ello: internet).

Pero, ¿qué sucede con aquella información normativa que no se publica de oficio? Por ejemplo, en casi la mitad de las entidades federativas las sentencias emitidas por los tribunales no son públicas.

No hay que perder de vista que las sentencias son normas, normas individualizadas, porque en su contenido se interpretan las leyes, se les da sentido a sus términos. Entonces, si no se publican oficiosamente, tampoco podría reclamarse un incumplimiento, dado que la autoridad es la que controla ese tipo de información y la mantiene bajo resguardo. Sólo mediante la difusión de sentencias es posible garantizar que las personas no “ignoren” cómo se aplican las leyes al resolver un problema, lo que implica: identificar qué criterios están utilizando los juzgadores para interpretar el derecho, en qué sentido lo hacen, es decir, si hay una tendencia en la interpretación, o bien, si han decidido abandonar algún criterio y adoptar otro, mostrando las razones para ello.

¿Quién debe cumplir el principio: la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento?

La carga se ha impuesto durante siglos sólo a los gobernados, dando por sentado que son las únicas personas que incumplen. Pero, ¿qué sucede cuando las autoridades “ignoran” la ley? ¿Es válido eximirles de su cumplimiento? ¿Tienen la obligación de conocer el derecho? De hecho, ¿no sería más reprochable en su caso esa “ignorancia” si se considera que, conocer las normas es parte de su función?

Estas reflexiones vienen a raíz de lo que ha sucedido en el Poder Judicial con la reforma en materia de derechos humanos. Numerosas sentencias demuestran que, tanto en el ámbito federal como en el local, subsisten resistencias para modificar la forma de juzgar, se desconocen los tratados internacionales, la jurisprudencia internacional, o no se sabe cómo aplicarlos. Si bien, hay importantes esfuerzos de capacitación del personal, y en muchos casos también gratas experiencias al respecto, aun estamos lejos de consolidar la reforma de derechos humanos en la impartición de justicia.

“Es cuestión de tiempo”, señalan algunas autoridades, dando así una especie de “justificación” y aire esperanzador para la solución a estos problemas. Desde este lado de la trinchera podríamos conceder este permiso siempre y cuando fuera para todas las personas, porque hasta ahora no existe una sentencia en donde se le diga a la persona particular: “…sabemos que la ignorancia de la ley no le eximía de su cumplimiento, pero también sabemos que ya está empezando a enterarse en qué consiste la misma, qué le parece si le damos unos años para que se especialice, regresa y entonces sí le juzgamos, por el momento no va haber sanción porque entendemos que estas cosas son cuestión de tiempo.”

La ley se aplica con todo rigor para los justiciables, sin importar si la conocen o no; se imponen sanciones que en gran parte de los casos derivan precisamente de haber desconocido las normas jurídicas.  Justo sería, entonces, que también las autoridades que no conocen y no aplican el derecho que deberían conocer sean sancionadas, pues esta deficiencia impacta directamente en la calidad, eficacia y completitud de la justicia que imparten.

Si se mantiene la vigencia de este principio, -ya sea porque se considere que da estabilidad al sistema jurídico o simplemente porque “así ha sido siempre”, como muchas cosas en México-, al menos debe darse una lectura integral y no discriminatoria a su contenido, lo cual sería congruente con la Constitución y los tratados internacionales.

Por último, es importante señalar que esta reflexión hace referencia a las actividades del Poder Judicial; sin embargo, no olvidemos que se trata de un problema común a los otros poderes, y en general, al cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos humanos en todo el país.

Dalia Berenice Fuentes Pérez. Abogada. Área Legal de Equis Justicia para las Mujeres.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Este principio se ha regulado en algunas normas como el Código Civil Federal, que plantea ciertas excepciones en su aplicación, aunque las mismas por su redacción, resulten subjetivas y discriminatorias: “Artículo  21. – La  ignorancia  de  las  leyes  no  excusa  su  cumplimiento;  pero  los  jueces  teniendo  en cuenta el notorio atraso intelectual de algunos individuos, su apartamiento de las vías de comunicación o su  miserable  situación  económica,  podrán,  si  está  de  acuerdo  el  Ministerio  Público,  eximirlos  de  las sanciones  en  que  hubieren  incurrido  por  la  falta  de  cumplimiento  de  la  ley  que  ignoraban,  o  de  ser posible,  concederles  un  plazo  para  que  la  cumplan;  siempre  que  no  se  trate  de  leyes  que  afecten directamente al interés público”. Código Civil Federal publicado en cuatro partes en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928.

[2] Cristóbal Colón, Diario de a bordo (Primer viaje), Barcelona, Red Ediciones S.L., 2016, pp. 25-26.