La gestación subrogada y la iniciativa de reforma a la Ley General de Salud

Noción amplia de gestación por sustitución

De manera general, puede afirmarse que la gestación por sustitución, también conocida como gestación subrogada, alquiler de vientre, subrogación de vientre o como maternidad subrogada, consiste en un acuerdo en virtud del cual uno o dos padres intencionales (sin importar, en principio, si son de diferente sexo) convienen con una mujer que esta última geste un bebé por y para ellos.

La filiación jurídica del menor nacido como consecuencia del alquiler de vientre debe atribuirse a los padres intencionales. Pero la vinculación biológica es susceptible de presentar en la práctica una amplia variedad de supuestos. La misma depende, por ejemplo, de si la madre gestante aporta o no su propio material genético, de si lo aportan ambos padres intencionales, solamente uno o ninguno de ellos, o de si se recurre a donantes de óvulos y/o a donantes de esperma.

Por otro lado, los padres intencionales o solicitantes siempre deben cubrir los gastos en los que incurra la mujer gestante durante y como consecuencia de la gestación; pero además puede permitirse que le hagan un pago adicional a quien ha gestado, a modo de contraprestación por el servicio prestado. En otros términos, la maternidad subrogada podría ser a título gratuito o a título oneroso. En esta última hipótesis se habla de maternidad subrogada con fines de lucro o comercial.

Importancia del tema en la agenda mexicana

El de la gestación por sustitución es un tema controvertido que toca fibras sensibles de los participantes directos (incluyendo, por supuesto, al menor o los menores nacidos en estas circunstancias), del personal médico que intervenga y de la sociedad en su conjunto. En los últimos años, esta práctica ha ido cobrando gran relevancia en la agenda pública mexicana, tanto a nivel internacional como a nivel interno o doméstico.

En el plano internacional, todavía no existe un tratado o convención internacional universal ni regional acerca de la gestación por sustitución. No obstante, ya se han presentado en el país problemas de derecho internacional privado en la materia. La regulación permisiva, en particular en el estado de Tabasco (con anterioridad a la última reforma publicada el pasado 13 de enero de 2016), sumada al hecho de que el costo de esta práctica es menor aquí que en otros países, ha generado un entorno propicio para que México se convirtiera en un codiciado destino internacional de “turismo reproductivo”. Ha habido parejas, especialmente aquéllas integradas por personas de un mismo sexo y que además eran residentes en el exterior (en la mayoría de los casos, de nacionalidad extranjera), que han venido a México a fin de llevar a cabo la gestación por sustitución en Tabasco, con la intención de regresar luego junto con su nuevo hijo al país donde estaban domiciliadas. Estos padres intencionales han debido enfrentar dificultades u obstáculos jurídicos de distinto orden, tanto en México como en los países de destino.

En el plano interno, hay que tener presente que el artículo 4º de la Constitución federal nos dispone que la ley “protegerá la organización y el desarrollo de la familia” y que “toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos”. Adicionalmente, cabe mencionar que, por un lado, no existe aún una ley general que regule la maternidad subrogada y, por otro lado, que se aprecia una amplia diversidad normativa entre las entidades federativas que integran la República mexicana. Mientras la gran mayoría de estados carece de legislación sobre gestación por sustitución, Tabasco la regula en su código civil desde 1997 (aunque el primer caso apenas tuvo lugar en 2008) y también la contempla el código familiar de Sinaloa, la prohíben los estados de San Luis Potosí y Querétaro (este último, al establecer en el código civil el régimen de la adopción de embriones). Aunque en Coahuila se declaraba inexistente el contrato de maternidad subrogada y, por lo tanto, desprovisto de efectos jurídicos, el artículo 491 del código civil del estado, que contenía dicha declaración, fue derogado el 15 de diciembre de 2015. Finalmente, aunque en la Ciudad de México, el 30 de noviembre de 2010, se aprobó la ley de maternidad subrogada para el Distrito Federal, ésta aun no ha sido publicada y, en consecuencia, no ha entrado en vigor.

Durante los últimos años ha habido en el Congreso de la Unión (tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado) distintas iniciativas legislativas en materia de maternidad subrogada. Una de ellas, presentada el 13 de octubre de 2015, por la senadora Mely Romero Celis y otros doce integrantes del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional (PRI)[1], que proponía reformas a la ley general de salud –aunque sufrió cambios importantes– fue aprobada por el Senado el 26 de abril de 2016 y fue remitida a la Cámara de Diputados. El 29 de abril fue turnada a la comisión de salud, donde se encuentra actualmente.

El contenido originario de la iniciativa de reformas a la ley general de salud aprobada por el Senado

La iniciativa originaria contenía un proyecto de decreto para adicionar el artículo 319 bis, así como las fracciones VIII y IX al artículo 462 y para reformar la fracción VII de este último artículo de la ley general de salud. Se perseguía un objetivo claro: prohibir totalmente en México la gestación subrogada.

A fin de lograr este propósito, por un lado, el propuesto nuevo artículo 319 bis prohibía expresamente la gestación por sustitución y la privaba de efectos jurídicos. Y, por otro lado, el artículo 462 imponía penas a quienes incurrieran en ciertas conductas vinculadas con la gestación por sustitución.

En efecto, de acuerdo con el propuesto artículo 319 bis de la ley general de salud:

Se prohíbe disponer del cuerpo humano con el propósito de realizar la gestación por sustitución. Todo acto jurídico en el que se consigne la obligación a cargo de una mujer de renunciar a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero es nulo absoluto, y por tanto, no surtirá efectos legales, ni será susceptible de valer por confirmación o prescripción.

Y el artículo 462 de la iniciativa de reforma de la ley general de salud preveía la imposición de penas de 6 a 17 años de prisión y multa por el equivalente de 8,000 a 17,000 días de salario mínimo general vigente “al que realice o participe en un procedimiento de gestación por sustitución” (fracción VIII) y “a los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la gestación por sustitución” (fracción IX). En los casos de otras fracciones, así como de otras fracciones del artículo en cuestión, se establecía que se aplicarían al responsable otras penas. Además, que “si intervinieran profesionales médicos, técnicos o auxiliares de las disciplinas para la salud”, también se les aplicará una suspensión del ejercicio profesional, técnico o auxiliar, agravada en caso de reincidencia.

El contenido de la iniciativa de reformas a la ley general de salud tal como fue aprobada por el Senado

La iniciativa original sufió cambios importantes durante su tratamiento en las comisiones unidas de salud y de estudios legislativos[2]. Por consiguiente, el texto aprobado por el Senado y turnado a la Cámara de Diputados difiere profundamente del proyecto inicial del PRI.

La iniciativa aprobada busca adicionar a la ley general de salud los artículos 61 ter y 262 ter. Ante todo, es apropiado destacar que abandona el enfoque prohibicionista (dejando de lado el artículo 319 bis) y se propone regular la práctica que nos ocupa. Sin embargo, este cambio de perspectiva no llega al extremo de plantear un régimen liberal, ampliamente permisivo. Se puede decir que el criterio propuesto se encuentra a mitad de camino entre una prohibición absoluta y una gran libertad.

La denominación “gestación por sustitución” utilizada en la iniciativa original fue sustituida en la iniciativa aprobada por el Senado, por la de “gestación subrogada”. Asimismo, se adoptó una noción restringida de la figura, e igualmente se estableció una serie de lineamientos estrictos, que deberían ser regulados por la Secretaría de Salud. Por lo pronto, cumplen la función de complementar la definición.

De conformidad con el concepto que acoge el artículo 61 Ter:

Por gestación subrogada se entenderá la práctica médica consistente en la transferencia de óvulos humanos fecundados en una mujer, producto de un espermatozoide y un óvulo de terceras personas. La gestación subrogada se realizará sin fines de lucro, habiendo un acuerdo entre las personas solicitantes y la mujer gestante, permitiendo la compensación de gastos médicos y otros derivados del embarazo, parto, post­parto y puerperio.

El concepto que la iniciativa aprobada propone se nutre de otros requisitos previstos en el artículo 462 ter. En efecto, establece: “La gestación subrogada estará permitida únicamente bajo estricta indicación médica, entre nacionales y sin fines de lucro, en los términos de esta Ley”.

Asimismo, dicho artículo mantiene la severidad de las penas de la iniciativa original, así como la suspensión en el ejercicio de sus actividades para los profesionales, técnicos o auxiliares que intervinieran. Las penas serán impuestas:

I. Al que obtenga el consentimiento de una mujer mediante el pago de una contraprestación, el uso de cualquier tipo de violencia, o aprovechándose de una situación de pobreza o ignorancia, para que se transfieran uno o más embriones a su útero y después del nacimiento, renuncie a los derechos y deberes que derivan de su maternidad, para entregar al o los menores a los contratantes o terceras personas;

II. A quien mediante gestación subrogada transfiera uno o más embriones al útero de una mujer que se haya sometido a dos embarazos previos por la misma técnica;

III. Al que realice un procedimiento de gestación subrogada para entregar al o los hijos resultantes a una persona de nacionalidad distinta a la mexicana;

IV. A quien promueva, favorezca, facilite, publicite o realice procedimientos de gestación subrogada con fines de lucro;

V. Al contratante que omita cubrir los gastos de atención médica de la mujer gestante, derivados del procedimiento de gestación subrogada, incluyendo las etapas post­parto y puerperio;

VI. Al contratante de una gestación subrogada que abandone al o los menores resultantes del mencionado procedimiento; privándolo además de la patria potestad, y

VII. A los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la práctica de la gestación subrogada cuando sea ilícita, en términos del presente artículo.

De los dos artículos propuestos se deriva una noción restringida de gestación subrogada que, en caso de ser aprobada por la Cámara de Diputados y convertirse en ley, excluiría las siguientes posibilidades:

  • que la mujer gestante:
    • aporte su material genético,
    • obtenga de los solicitantes o padres intencionales un pago por el servicio prestado;
  • que se conviertan en padres por esta vía:
    • los extranjeros en general, incluso los extranjeros residentes en México,
    • las parejas que no sufran un padecimiento médico (básicamente, infertilidad de alguno de los miembros) que le impida a la mujer gestar,
    • (implícitamente) las parejas de personas del mismo sexo.

Estimamos que todas estas restricciones son susceptibles de ser calificadas como discriminatorias. No obstante, todavía se está a tiempo para reconsiderarlas en la Cámara de Diputados y, eventualmente, si los legisladores deciden que es apropiado, modificarlas.

María Mercedes Albornoz. Profesora investigadora de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @mmalborn

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Iniciativa con proyecto de decreto que adiciona el artículo 319 Bis, reforma la fracción VII y adiciona las fracciones VIII y IX al artículo 462 a la Ley General de Salud, Gaceta LXIII/1PPO-29/58386, disponible en el siguiente enlace de internet: http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=58386.

[2] Dictamen de las Comisiones Unidas de Salud y de Estudios Legislativos, con opinión de la Comisión de Familia y Desarrollo Humano, de la Iniciativa con proyecto de decreto por el que se adiciona el artículo 462 Ter a la Ley General de Salud,  Gaceta LXIII/1SPO-132/62316, disponible en el siguiente enlace de internet: http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=62316.