Los retos del nuevo sistema de transparencia

Sunlight is said

to be the best of disinfectants; electric light the

most efficient policeman.[1]

Más allá de abordar los potenciales beneficios de la transparencia –requisito democrático tendente a limitar el ejercicio arbitrario del poder mediante la rendición de cuentas-, en este espacio pretendo señalar algunas cuestiones del nuevo sistema de transparencia, invitando a la reflexión conjunta en búsqueda de respuestas.

Como se sabe, todo desarrollo normativo enfrenta retos en los momentos de interpretación jurídica e implementación fáctica. En este sentido, en el nuevo sistema de transparencia, diversos órganos del Estado se encontrarán ante escenarios impugnativos que los conducirán a emitir criterios interpretativos, tanto de la relación entre los derechos humanos en juego, como de las competencias de las autoridades encargadas de satisfacerlos o, en su caso, limitarlos.

Retos jurídicos en la interpretación

La primera complejidad jurídica alude a la solución de los “conflictos horizontales”, i.e., entre titulares de derechos humanos. Basta pensar en los valores constitucionales en latente tensión, como es el acceso a la información pública y la de protección de datos personales. La autoridad competente deberá realizar ejercicios constantes y casuísticos de balanceo o compatibilidad, mediante ponderación o juicios de proporcionalidad.[2] Ya algunos jueces federales y Comisionados del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), han señalado la complejidad implícita en la interpretación de las respectivas leyes a la luz del relativamente novedoso marco constitucional y convencional de derechos humanos.

En cualquier caso, las autoridades mexicanas tendrán a su disposición el principio pro persona como eje interpretativo, la prohibición de menoscabar la dignidad humana, y la obligación de expandir progresivamente los contornos de los derechos y libertades.

La Constitución establece la prevalencia del principio de máxima publicidad, pero también la obligación de proteger información referente a la vida privada y a los datos personales.[3] Por ejemplo, en el nuevo sistema penal oral y acusatorio prevé la publicidad de las audiencias,[4] poniendo en juego la presunción de inocencia, el honor, la vida privada, la libertad de información y el debido proceso.

La legislación procesal penal reitera dicho principio, pero precisa las condiciones que facultan al juez para limitarlo: cuando se afecten gravemente la seguridad pública, la seguridad nacional, el interés superior del menor, etcétera.[5] Será el juzgador el responsable de equilibrar, en cada caso, el interés social en conocer frente al perjuicio individual causado por la exposición.

Por un lado, la publicidad de la audiencia y su registro en cualquier medio tecnológico tiene como finalidad controlar y evidenciar la actuación del juez. Estos podrían, junto con otros factores, afectar positivamente la percepción de independencia e imparcialidad. Por otro lado, la publicidad ilimitada podría contravenir algunos derechos del imputado. V. gr., la prensa, en el ejercicio de su libertad de expresión e información, podría mediatizar algún caso relevante, afectando la opinión pública a tal grado que degenere en juicios paralelos o extra-judiciales. Para principios como el de debido proceso y la presunción de inocencia, esto resultaría contraproducente.

Ante los niveles actuales de opacidad en los poderes judiciales, la máxima publicidad debiese tender a prevalecer. Su modulación requerirá considerar las diferencias entre los distintos tipos de proceso judicial y de los principios que los rigen. Así, los datos producidos en un juicio oral mercantil, respecto del penal, difieren en su contenido, calidad y finalidad. Es razonable pensar, entonces, que a la diferencia de derechos e intereses involucrados, corresponden distintas intensidades de protección.

Considérese que la información contenida en cualquier procedimiento relacionada con violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad, no podrá clasificarse como reservada.[6] Es la magnitud del daño social lo que justifica tal grado de apertura. Especialmente, ante el crítico contexto en el que se ejercen estos derechos en México.[7]

Pero los conflictos normativos no se agotan en la dimensión de los derechos subjetivos. Como segunda complejidad jurídica, tenemos que el interés del individuo y de la sociedad por acceder a la verdad puede topar con un obstáculo institucional, constitucional y legalmente previsto: la seguridad nacional como requisito para la reserva de información o como límite al ejercicio del derecho.[8]

También prevén como excepción a la definitividad e inatacabilidad de las resoluciones del organismo garante, la facultad del Consejero Jurídico de la presidencia de la República para interponer recursos de revisión ante la Suprema Corte, cuando considere que aquellas ponen en peligro la seguridad nacional.[9]

La ambigüedad del concepto requerirá, específicamente por parte de las autoridades judiciales, una definición cada vez más precisa y restrictiva, observando siempre el principio de máxima publicidad, para lograr el progresivo ensanchamiento del derecho de acceso a la información. De lo contrario, se dejaría amplio espacio a la discrecionalidad del sujeto obligado para denegarlo.

En este aspecto, la Ley General es acorde a criterios internacionales y prevé que las excepciones deberán ser aplicadas de manera restrictiva, limitada, necesaria, proporcional y casuística, además de ser acreditadas mediante una prueba de daño.[10] En este ejercicio, se deberá distinguir claramente la calidad y propósitos de la información solicitada y reservada.

Destaco otro reto jurídico para el adecuado funcionamiento del sistema de transparencia: la necesaria definición casuística de los ámbitos competenciales de aquellos órganos facultados para generar y clasificar información (como la Procuraduría General de la República y la Comisión Nacional de Derechos Humanos); pero, particularmente, de los que revisan la decisión de reservarla.

Más interesante aún, será el potencial conflicto entre las dos instancias “límite”. Es decir, entre los órganos máximos encargados de la protección de los derechos en cuestión: la Suprema Corte y el INAI.

La primera actuará bajo un doble papel: como intérprete de las normas constitucionales y legales sobre transparencia, esto es, como protector de datos y garante del acceso a la información. Y, por otra parte, como sujeto obligado, en su carácter de proveedor de información jurisdiccional y administrativa.

Por su parte, el INAI fungirá como el organismo constitucional autónomo competente para emitir criterios rectores del sistema nacional.[11] Si ambos órganos comparten el desarrollo de la materia y la Ley General no es suficientemente clara, se espera que en la recién aprobada ley federal se encuentren de manera más precisa los aspectos materiales que justifiquen la intervención de uno u otro.

A pesar de la jerarquía constitucional atribuida al INAI, la interpretación de la Corte deberá prevalecer, dadas sus propiedades formales, materiales e históricas. A ella compete la protección de todos los derechos humanos, la precisión de esferas competenciales, la resolución de contradicciones normativas y, específicamente, el conocimiento de acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales promovidas por el INAI[12]; así como del mencionado recurso de revisión presentado por el Consejero. Además, goza de una posición privilegiada al encontrarse exenta de revisión por parte del INAI respecto de la información jurisdiccional que genere.[13]

Los regímenes con pretensiones democráticas necesitan procesos dialécticos. Por ende, el funcionamiento y legitimidad del nuevo sistema de transparencia exigen diálogos interinstitucionales tanto entre tribunales, como entre éstos y demás órganos del Estado. La comunicación entre la Corte y el INAI deberá precisar claramente los fundamentos, contenido y límites de los derechos y las competencias.

Por último, el énfasis en el enfoque de derechos no toma en cuenta algunos posibles inconvenientes para la función institucional. El conflicto entre la publicidad y la secrecía también repercutirá en la generación de información útil para su evaluación y corrección.

Por ejemplo: ¿cómo comprender y justificar socialmente la decisión judicial en un caso de violencia por género, si no se conoce el sexo de las partes? ¿Cómo evaluar un asunto sobre farmacodependencia, si no se conoce la edad de la persona farmacodependiente? La secrecía podría sesgar la interpretación de los hechos concretos que generaron el litigio y desembocaron en un precedente abstracto. Su eventual disgregación dificultará el entendimiento estratégico que los operadores jurídicos se formen sobre la actividad judicial.

Retos en la implementación fáctica 

Ahora consideremos, además de los retos jurídicos, algunos posibles obstáculos fácticos y políticos. En breve: en México, del diseño de sistemas normativos se puede predicar el éxito, no así de su vigencia práctica.

Al incluir a partidos políticos, fideicomisos, sindicatos, personas físicas o morales que reciban y ejerzan recursos públicos o realicen actos de autoridad, entre otros, la Ley General amplió el catálogo de sujetos obligados de 246 a más de 840; también aumentó la cantidad de obligaciones comunes, de 17 a 48.[14]

Tales previsiones no sólo generarán mayor carga de trabajo para el INAI y los organismos garantes locales, sino que aumentarán la probabilidad de escenarios de impugnación o incumplimiento. Corresponderá a estos órganos autónomos acercar las disposiciones legales a las exigencias reales a través de la imposición eficaz de medidas de apremio y sanciones.

Ahora, además de seguir pendiente la promulgación de una ley federal en la materia, nuevas leyes sobre datos personales y archivos, el nuevo sistema nacional de transparencia deberá ser armonizado fundamentalmente con el sistema nacional anticorrupción.[15]

Transparencia no equivale a honestidad, ni la primera conduce necesariamente a la segunda. La conjunción de ambos sistemas se encamina a fomentar la participación ciudadana, observar y fiscalizar los actos públicos, acotar la discrecionalidad en las decisiones, desincentivar o inhibir actos de corrupción y evitar altos niveles de impunidad. No será el grado de virtud moral del funcionario lo que demuestre el éxito o el fracaso de la interrelación. El indicador útil, entre otros, será la eficacia en la aplicación de la sanción.

Las diferencias entre niveles de gobierno también imponen retos a la homogenización de los procedimientos y al cumplimiento de las obligaciones comunes. Los recursos presupuestarios, así como la opacidad y arbitrariedad, son variables según el órgano pertenezca al orden constitucional, federal, local o, en su caso, municipal.

La Suprema Corte ha demostrado una actitud institucional de apertura en sus sentencias, precedentes,[16] y mecanismos administrativos.[17] Sin embargo, “persiste […] una gran desconfianza sobre la calidad e independencia de los tribunales locales”.[18] Cierta inercia del despotismo ilustrado aún permea en muchas estructuras locales, conservando en consecuencia altos márgenes de opacidad. De la efectiva autonomía de los órganos garantes dependerá reducirlos.

Los avances en el seno federal resultan insuficientes para la salud del sistema en su totalidad. Primero, porque continúa pendiente la emisión de legislación local compatible con la Constitución y la Ley General. Pero más importante aún, porque la máxima publicidad es aplicable a dicho ámbito, y es ahí en donde se gestan los conflictos más cotidianos. Si lo que se pretende es legitimar el funcionamiento del sistema judicial en general, allí debe construirse un nexo sólido entre un juzgador transparente e imparcial y la persona juzgada.

Ventanas de oportunidad

Por último, esbozaré sucintamente algunas oportunidades y herramientas que pueden contribuir a desarrollar de modo positivo la política de transparencia, poniendo como ejemplo al poder judicial y a sus jueces.

La naturaleza, evolución y complejidad de las relaciones sociales actuales y de sus conflictos, invitan al juez a concebirse como un actor relevante, como un factor de transformación social. Cuenta, al menos, con tres tipos de recursos para transparentar y legitimar su labor: tecnológicos, humanos y lingüísticos.

El aprovechamiento de las tecnologías de la información y comunicación (“TICs”) le permitirá recolectar, difundir y proveer datos de forma inmediata y eficiente. A la vez, facilitará a los receptores la evaluación cuantitativa y cualitativa de su desempeño. Aquí, la asociación entre poderes judiciales y organizaciones de la sociedad civil sólo puede resultar fructífera.

Para estrechar el lazo de comunicación y confianza esencial en cualquier democracia funcional, se requiere, no un lenguaje común, pero sí uno más sencillo y comprensible. Si el producto judicial por antonomasia –la sentencia- es comunicado a través de un lenguaje claro y accesible, las razones que lo sustenten probablemente se perciban más razonables, legítimas y justas. Entonces, la modernización de los sistemas judiciales implica abandonar formas comunicativas arcaicas, sin obviar la especificidad técnica de los conceptos jurídicos.

En este sentido, vale recordar la frase citada en el epígrafe del ex-justice, Louis Brandeis. Si queremos generar prácticas democráticas, los jueces mexicanos –y en general, todas las autoridades– ya no deben incomodarse más por la luz que clarifica su actuar.

El acceso a la información, como derecho humano, no es un obstáculo a la realización de los fines del Estado, sino un instrumento para legitimarlo. Así deben asumirlo los órganos estatales. A la ciudadanía le deben tanto la autoridad que los inviste para disponer de los bienes y libertad de las personas, como los recursos materiales que le permiten desempeñar su labor. Esos privilegios deben justificarse. Si pretenden ser obedecidos y percibidos como un sujeto fiable, deben rendir cuentas ante la sociedad.

Gustavo Marín Hernández. Egresado de la carrera de Derecho del ITAM; asistente del proyecto de investigación Monitor Judicial de la División de Estudios Jurídicos del CIDE.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Brandeis, Louis, Other People’s Money And How the Bankers Use It, Frederick A. Stokes Company, Nueva York, 1914, p. 91.

[2] Vid. artículo 149 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley General), que prevé los elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad para realizar una prueba de interés público ante una colisión de derechos.

[3] Artículo 6°, apartado A, fracciones I y II, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM).

[4] Artículo 20, primer párrafo, y fracción V de su apartado B, CPEUM.

[5] Vid. artículo 64 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

[6] Artículos 5 y el redundante 115 de la Ley General.

[7] Pendiente de resolución en la Suprema Corte, se encuentra el amparo en revisión 661/2014, relativo a la reserva de información contenida en la averiguación previa de la masacre de 72 migrantes en San Fernando, Tamaulipas, por referirse a presuntas violaciones graves de derechos humanos.

[8] Artículo 6°, apartado A, fracción I, CPEUM, así como artículos 4, párrafo segundo, y 113, fracción I, de la Ley General.

[9] Artículo 6°, apartado A, fracción VIII, párrafo séptimo, CPEUM, así como artículos 157 y 189 a 193 de la Ley General.

[10] Artículos 103 a 105 de la Ley General.

[11] Artículo 199, de la Ley General.

[12] Artículo 41, fracciones VI y VII, de la Ley General.

[13] Artículo 6°, apartado A, fracción VIII, párrafo cuarto, CPEUM, así como 194 y 195 de la Ley General.

[14] Vid. artículos 23 y 70 de la Ley General.

[15] Previsto en el artículo 113 de la CPEUM.

[16] Desde la Solicitud 3/96 (“Aguas Blancas”), hasta la contradicción de tesis 121/2014, de 26 de mayo de 2015, que concede acceso al quejoso a la información reservada contenida en el informe justificado, bajo la más estricta responsabilidad del juez, para conocer información necesaria para una defensa adecuada.

[17] Como el Acuerdo General de Administración 4/2015, de 26 de agosto de 2015, del presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por el que se alinean las estructuras administrativas y funcionales del Alto Tribunal a las disposiciones de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y Acuerdo General de Administración 5/2015, de 3 de noviembre de 2015, del presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por el que se expiden los lineamentos temporales para regular el procedimiento administrativo interno de acceso a la información pública, así como el funcionamiento y atribuciones del Comité de Transparencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

[18] Síntesis del informe y de las recomendaciones en materia de justicia cotidiana, CIDE, 2015, p. 9.