¿Por qué es un error la iniciativa de reforma para portar armas?

El pasado 6 de octubre de 2016, el senador del PAN, Jorge Luis Preciado, presentó una iniciativa de reforma al artículo 10 de la Constitución y a los artículos 15 y 16 de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, bajo la premisa de que es mejor que los ciudadanos se encontrasen en “igualdad de circunstancias” frente a la inseguridad y de ahí que se les daba permitir la portación de armas en varios contextos sociales. La propuesta carece de un análisis multidisciplinario y en nada abona a la resolución de los problemas de inseguridad que aquejan al país.

La idea del Senador es la siguiente: adicionar al artículo 10 constitucional cinco palabras para quedar en los siguientes términos: “Los habitantes de los Estados Unidos Mexicanos tienen derecho a poseer armas en su domicilio, negocio mercantil o automóvil particular, para su seguridad y legítima defensa, (…)En su caso los artículos 15 y 16 también hacen referencia al negocio mercantil o automóvil particular con cambio de denominación al capítulo II de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos.

Ahora bien, en primer lugar, la iniciativa busca superar el siguiente criterio de la Primera Sala de la Suprema Corte: 1a. CXVIII/2007 “POSESIÓN DE ARMAS DE FUEGO. PARA EFECTOS DEL LUGAR EN EL QUE PUEDE EJERCERSE ESE DERECHO, LAS NEGOCIACIONES MERCANTILES NO QUEDAN COMPRENDIDAS DENTRO DE LA ACEPCIÓN «DOMICILIO» A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 10 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.” La lógica, entonces, de la propuesta es la siguiente: si la Suprema Corte sostiene que el negocio mercantil no está comprendido dentro del concepto legal de domicilio, entonces, agreguemos las palabras “negocio mercantil” y “automóvil particular” para que también entren bajo la protección constitucional.

Por otra parte, el corazón de la iniciativa parte de que según el informe de 2016 de Incidencia Delictiva del Sistema Nacional de Seguridad Pública, uno de los delitos que mayor incremento ha tenido es el de robo o asalto en calle o transporte público y, de acuerdo, con la Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre Seguridad Pública a cargo del INEGI, la cifra negra de denuncias a nivel nacional durante el año de 2015 fue de 93.7%. Lo cual a juicio del senador Preciado prueba que la inseguridad en el país va en aumento. ¿La solución? Que los habitantes del país puedan portar armas para repeler los actos de violencia que eventualmente puedan sufrir.

La propuesta por sí misma es un gravísimo reconocimiento de la imposibilidad del Estado mexicano de garantizar la seguridad de sus habitantes, dado que el derecho a la seguridad es el primer deber a cargo del Estado[1] para efectos de proteger la libertad, el orden y la paz y asegurar la prevención de los delitos[6]. La iniciativa, en este sentido, le traslada parte de la responsabilidad del Estado a los ciudadanos, pues a diferencia de la seguridad privada, en la seguridad pública somos los ciudadanos quienes la financiamos a través de del pago de impuestos[2].

Vale mencionar, además, que México se ha comprometido en la arena internacional, mediante tres tratados, a regulaciones bastante severas respecto la fabricación y portación de armas. En efecto, si revisamos la Convención Interamericana contra la Fabricación y Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos, y Otros Materiales Relacionados[3], el Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego[4] y el Tratado sobre el Comercio de Armas[5] -este último fue votado y ratificado por el propio Senador Preciado-, estos instrumentos vinculan a nuestro país y podríamos incurrir en responsabilidad internacional de no tener un estricto control y marcaje de las armas.

Los esfuerzos legislativos del Senador Preciado deberían enfocarse en fortalecer a los cuerpos policíacos en sus facultades de prevención e investigación de los delitos y dotarlos de condiciones dignas de vida pues de ellos depende, en buena medida, sortear el problema de seguridad pública. Asimismo, no hay que olvidar que con la entrada en vigor del sistema de justicia penal acusatorio, la policía ha adquirido aun una mayor relevancia para enfrentar al crimen y la impunidad. Si a lo largo de los años hemos sido víctimas de la inseguridad debemos responder a ella con medidas bien planeadas de corto, mediano y largo plazo que impliquen el mejoramiento de las condiciones de vida de la población. El Estado mexicano y su población no deben ser objeto de experimentos jurídicos, en su lugar debemos apostar por iniciativas serias y razonables, no por medidas demagógicas.

Miguel Ángel Antemate Mendoza. Abogado por la UNAM; defensor de derechos humanos.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Véase: Organización de los Estados Americanos, “Primera Reunión de Ministros en Materia de Seguridad Pública de las Américas”, OEA/Ser.K/XLIX. 1, MISPA/doc. 7/08 rev. 4, 29 octubre 2008.

[2] Ocqueteau Fréderic, Director del Departament de Recerca de l’Institut d’Estudis Superiors de Seguretat Interior (IHESI), París, “Seguretat privada. Un punt de vista francès en un panorama europeu”, Revista Catalana de Seguretat Pública; 2000: Núm: 6-7 juny-desembre edició en català

[3] Publicada en DOF, el 20 de agosto de 1998.

[4] Publicado en el DOF, el  1 de julio de 2005.

[5] Publicado en el DOF, el 23 de diciembre de 2014.

 

Justicia cotidiana, la reforma que viene

En uno de los momentos más delicados que ha enfrentado la actual administración del gobierno federal, debido al caso Iguala, el presidente Enrique Peña Nieto anunció, a finales de 2014, un paquete de 10 acciones para apuntalar la justicia, seguridad y Estado de derecho del país. Entre éstas, Peña Nieto subrayó la necesidad de una agenda legislativa para fortalecer la justicia cotidiana —ésa que vivimos los ciudadanos de a pie, que en principio debe resolver varios de nuestros problemas diarios, pero que se caracteriza por su lentitud, complejidad, costo e inoperancia.

El proceso para armar esta agenda legislativa no fue sencillo: el primer paso consistió en la elaboración, a petición del propio presidente Peña, de un diagnóstico bastante minucioso por parte del CIDE. Luego, con este documento como sustrato, el gobierno federal organizó un conjunto de mesas temáticas, integradas por académicos y funcionarios públicos, con el propósito de perfilar soluciones al abanico de problemas hallados. El resultado de estos trabajos es un ambicioso paquete legislativo que recién envió el Ejecutivo al Congreso. Se trata de un conjunto, bien cimentado, de iniciativas de reformas constitucionales, legales y un decreto presidencial que plantean soluciones para no pocos de los obstáculos que enfrentan millones de mexicanos al intentar resolver algunos de sus conflictos cotidianos. Cierto: varios de los aspectos técnicos de estas propuestas son perfectibles, pero sin duda tienen el tino de enfocarse en asignaturas pendientes medulares.

Una iniciativa de ley, por ejemplo, busca responder a la necesidad de proteger mejor los servicios médicos creando, por un lado, la Comisión Federal para la Regulación y Vigilancia de los Establecimientos y Servicios de Atención Médica, cuya tarea consistiría en garantizar la calidad de la atención médica, asegurar estándares mínimos de la práctica médica, así como ofrecer seguridad a los usuarios frente a los servicios médicos, y por el otro, se sugiere fortalecer el arsenal de facultades de la Comisión Nacional de Arbitraje para que sea capaz de proteger de manera efectiva y ágil el derecho a la salud de la población, mediante procedimientos de mediación, conciliación y arbitraje, además de tener la posibilidad de intervenir —sin que nadie presente una queja o denuncia— en asuntos médicos de interés general.

En cuanto a los juicios mercantiles, se plantea una serie de ajustes encaminados a reducir los altos costos de transacción que tradicionalmente conllevan estos litigios y, de esta manera, incentivar el desarrollo económico del sector empresarial. Para ello se propone extender los juicios orales mercantiles a todo el país, sin importar la cuantía que esté en juego en el conflicto, agilizar los procesos para aclarar y ejecutar las sentencias, establecer candados para que los juicios no se alarguen demasiado tiempo de manera innecesaria, así como rediseñar varias de las etapas de este proceso judicial de acuerdo a una lógica ejecutiva.

Otra trinchera de este paquete legislativo tiene que ver con la mejora regulatoria y, en concreto, con dos fallas que urge superar: la complicada coordinación en este rubro entre las autoridades de los diferentes órdenes de gobierno y el hecho de que si bien ha habido avances en la implementación de mejores prácticas regulatorias, éstos se han circunscrito a tan sólo una parte de la administración pública federal dejando fuera al resto de las instituciones del Estado mexicano. En respuesta, se sugiere reformar el texto constitucional para otorgarle al Congreso la facultad de diseñar una ley de mejora regulatoria que establezca un piso normativo común entre todas autoridades para emitir normas en esta materia, a partir de una misma metodología y criterios de evaluación. En este sentido, se propone a su vez crear un Catálogo Nacional de Trámites y Servicios, donde se incluyan cada uno de los trámites y servicios federales, estatales y municipales. De tal manera que, a través de las tecnologías de la información, este Catálogo limite la discrecionalidad de la autoridad y evite que agregue trámites innecesarios para cierto servicio o, en su caso, los aplique de manera distinta.

Una dificultad no menor que ataca este abanico legislativo es la condición de marginación jurídica en la que viven miles de mexicanos. Esto es, personas que carecen de documentos oficiales básicos para acreditar su identidad, estado civil y propiedades, situación que se traduce a su vez en una barrera para gozar de manera satisfactoria del acceso a la justicia, la seguridad jurídica y del derecho a la propiedad privada. Vale subrayar que esta marginación es resultado, en buena medida, de las disímiles regulaciones de los registros civiles en las entidades federativas, las dificultades geográficas para acceder físicamente a estas oficinas, así como los costos económicos de estos trámites. Se sugiere, entonces, reformar el texto constitucional para otorgarle a los legisladores la facultad de expedir una legislación con miras a armonizar la organización y funcionamiento de los registros civiles en las entidades federativas.

El resto del texto aquí, en el número de este mes de la revista Nexos.

Saúl López Noriega. Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE. Twitter: @slopeznoriega

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Peña Nieto y el matrimonio entre personas del mismo sexo en todo México

De manera un tanto sorpresiva, la semana pasada, el presidente de la República envío al Congreso de la Unión un paquete de reformas legales y una iniciativa de reforma a la Constitución para que el matrimonio igualitario sea una realidad en todo el país.

Si prosperan estas iniciativas, México se convertirá en uno de los primeros países del mundo en reconocer, en su texto constitucional, al matrimonio como una figura que puede celebrarse entre personas mayores de edad sin discriminación alguna en cualquier parte de su territorio. De tal manera que en el artículo 4º constitucional se adicionaría el siguiente texto: “Toda persona mayor de dieciocho años tiene derecho a contraer matrimonio y no podrá ser discriminada por origen étnico o nacional, género, discapacidades, condición social, condiciones de salud, religión, preferencias sexuales, o cualquier otra que atente contra la dignidad humana”.

La reforma, en principio, pudiese parecer innecesaria pues se limita a enfatizar el contenido del artículo 1°, párrafo quinto, de la Constitución, que establece el principio de no discriminación –el cual, vale señalar, es un eje rector y transversal para la interpretación y aplicación de cada uno de los derechos humanos, además de tutelar la dignidad de las personas sin distinciones arbitrarias. Sin embargo, la propuesta de Peña Nieto sí tiene el valor de diferenciar que la institución del matrimonio en México debe entenderse ya no sólo como una institución clásica y decimonónica del derecho civil, sino como un auténtico derecho humano autónomo.

En este sentido, algunos críticos de la iniciativa sostienen que el presidente Peña podría violentar el pacto federal, toda vez que el Congreso de la Unión no tiene competencia exclusiva para regular la materia civil y familiar, pues el artículo 124 de la Constitución establece que todas aquellas materias que no se encuentran reservadas a la federación son competencia de las entidades federativas. De ahí que los estados a través de sus congresos estatales puedan definir, en sus respectivas constituciones locales o código civiles, que el matrimonio sólo se celebrará entre un hombre y una mujer.  Por ello, para algunos, si el presidente busca que el matrimonio tenga un contenido diferente para su celebración, estaría violentando las competencias de los estados para legislar en la materia.

No obstante, esta interpretación no es correcta, pues, se trata de una iniciativa de reforma constitucional y no una ley en sentido estricto. Además, como ya se mencionó líneas arriba, el matrimonio ya no es sólo una figura propia del derecho civil. Se trata, más bien, de un derecho humano con fuentes de derecho internacional, reconocido en el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948 cuya redacción no protege de forma exclusiva al matrimonio heterosexual sino que se limita a señalar que mujeres y hombres, a partir de la edad núbil, tienen derecho sin restricción alguna a casarse.

Entonces, si el derecho al matrimonio es un derecho humano desde 1948, su regulación debe cambiar y verse impregnada del principio de no discriminación. Y justo la iniciativa del presidente de la República busca convertirse en un dique para proteger este este derecho de restricciones discriminatorias para su celebración –inclusive por la propia Suprema Corte, en caso de que haya en el futuro una jurisprudencia regresiva al respecto.

La iniciativa presidencial se apoya en algunas tesis de la Primera Sala de la Suprema Corte en las que se ha establecido que las leyes de cualquier entidad federativa que consideren que el fin del matrimonio es la procreación y/o que lo definan como el que se celebra entre un hombre y una mujer son inconstitucionales, precisamente porque no se puede negar o restringir a nadie un derecho con base en su orientación o preferencia sexual[2]. Recientemente, también la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso Duque Vs. Colombia, reafirmó su sentencia del caso Atala Riffo Vs Chile y sostuvo que la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno de los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido[3].

Ahora bien, el temor de algunos sectores sociales gira en torno a si, en caso de aprobarse, el alcance de esta reforma a nuestra Constitución federal afectará a las constituciones locales y códigos civiles que establezcan la limitación para celebrar el matrimonio entre un hombre y una mujer. Con independencia del simbolismo de que el jefe de Estado se sume a esta causa, lo cierto es que de manera inmediata o causal no, pero una vez que la reforma se apruebe se generará una situación técnica conocida como “inconstitucionalidad sobre-venida o actualizada”, pues la Constitución federal y los tratados internacionales habrán superado cualquier restricción que se encuentre vigente en una ley, código o constitución local.

Así, cualquier persona interesada podrá pedir la invalidez de los artículos discriminatorios que limiten el matrimonio a través de un juicio de amparo, mientras que las entidades federativas no podrían cuestionar la reforma al artículo 4° de la Constitución federal[4]; tampoco es correcto alegar violación al federalismo para sostener exclusión de derechos entre todas las personas de un país, más cuando el principio de no discriminación trasciende todo tipo de regulaciones. Es decir, no puede haber habitantes de primera en la Ciudad de México y personas que enfrenten discriminación estatal en otras partes.

Más allá del mundo jurídico, en ocasiones pasamos por alto que los derechos humanos se deben vivir día a día; por tanto, ya no debe escandalizarnos encontrar en los parques, en la calle, en un bar o en cualquier otro espacio público a una pareja LGBTTI que se tome de la mano, se ofrezcan un beso y puedan hacerlo sin miedo a ser humillados, sin ocultarse o bien decidan compartir un proyecto de vida a través del matrimonio. La suerte de la iniciativa de esta reforma a la Constitución del presidente Peña nos compete a todos, avanzar en la igualdad de derechos también, no hay temas más importantes cuando está en juego la dignidad de todas las personas. En hora buena por la iniciativa y ojalá que no tarde su aprobación y publicación.

Miguel Ángel Antemate Mendoza. Defensor de Derechos Humanos por la UNAM.

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[1] Amparo administrativo en revisión 1848/29. Wong Sun Carlos. 6 de diciembre de 1932, tesis: “MATRIMONIO EN SONORA, PROHIBICIONES PARA CONTRAERLO”.

[2] Véanse por ejemplo las tesis jurisprudenciales: 1a. /J. 86/2015 (10a.), 1a. /J. 85/2015 (10a.), 1a. /J. 84/2015 (10a.), 1a. /J. 46/2015 (10a.) y 1a. /J. 43/2015 (10a.) de rubro: “MATRIMONIO. LA LEY DE CUALQUIER ENTIDAD FEDERATIVA QUE, POR UN LADO, CONSIDERE QUE LA FINALIDAD DE AQUÉL ES LA PROCREACIÓN Y/O QUE LO DEFINA COMO EL QUE SE CELEBRA ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER, ES INCONSTITUCIONAL.”

[3] Corte IDH. Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C No. 310, párrafo 123.

[4] Véase: Recurso de Reclamación 8/2016-AI fallado el 28 de abril de 2016.

¿Es ético monopolizar la ética jurídica?

Una vez que la Comisión Federal de Competencia Económic[1] ha recomendado descartar la colegiación obligatoria —por las posibles afectaciones a los procesos de competencia y libre concurrencia— y que cada vez es posible distinguir un mayor número de voces críticas sobre este tema,[2] resulta pertinente llamar la atención sobre uno de los aspectos cuya relevancia no ha sido dimensionada en comparación con los temas más llamativos que conlleva el conjunto de propuestas relativas a la profesionalización de los abogados en México.

El control ético en el ejercicio de la abogacía parecería algo de escasa relevancia. Tanto es así que las vías para su regulación, además de focalizarse en la elaboración de “códigos” (o compendios morales de dudosa procedencia normativa), se encuentran desprovistas de algún contenido material para entender lo que se debe entender por ética.

Y es que entender a la deontología del abogado como un conjunto de postulados bienintencionados dirigidos a hacer de estos operadores personas honestas, íntegras y congruentes es una visión falsa y alejada de toda realidad. Bajo esa lógica, escribir sobre ética profesional se convierte en escribir ficción. Y esto no está mal, sino que sencillamente resulta estéril para satisfacer cualquier fin práctico. En todo caso, lo que se podría aducir que está mal es esa visión edulcorada de la abogacía y la ética que comparten muchos de los que escriben sobre el tema, sobre el caso concreto, de aquellas personas que no solo se encargaron de la redacción de la propuesta, sino también de su defensa y difusión.

La deontología jurídica parece erigirse uniformemente y, en términos tradicionales, sin contemplar las actuales transformaciones de la profesión, generando que este tipo de postulados morales, resulten ineficaces ante las necesidades de las personas que requieren los servicios de un abogado.

Como son los propios abogados quienes formulan los códigos respecto a cómo debe ser su desempeño profesional —porque se supone que son los que mejor están preparados para determinar qué son las buenas prácticas y así prestar un mejor servicio—, la lógica plasmada en los mismos proviene exclusivamente desde ellos y para ellos.

Es decir, usualmente personalidades destacadas de la profesión, miembros del gobierno en turno, académicos y demás individuos que tienen que ver con el campo jurídico, son quienes conforman los equipos cuya misión es articular los códigos deontológicos. Si hay temas dentro del derecho, que por su propio nivel técnico implican su estudio particular de forma poco accesible para quienes no han tenido relación con la materia, eso de ninguna manera justifica la segregación a la que son sometidos quienes no ejercen la abogacía, sobre todo en este tema en particular.

Generalmente, la profesión utiliza los códigos éticos para proteger a la propia profesión más que a la sociedad, porque al fin y al cabo quienes deben conocer estos instrumentos son ellos mismos. Como menciona Adela Cortina, parecería no importar que “los usuarios son los que experimentan la calidad del servicio prestado y, aunque no conocen la trama interna de la profesión, resultan indispensables para determinar qué prácticas producen un servicio de calidad y cuáles no”.[3]

Al intentar monopolizar el derecho para regularlo y establecer condiciones para su ejercicio, los abogados han terminado por sitiarlo; haciendo de la separación una virtud, el hermetismo en estas cuestiones en específico no hace más que impedir la difusión de la deontología de quienes paradójicamente no se encuentran vinculados de manera directa con el derecho, pero son el motor del mismo.

Javier de la Torre menciona que, en ocasiones, “la ética promociona la imagen, el status profesional y legitima el monopolio. La calidad de los servicios profesionales rara vez es autocrítica y se establece un muro de silencio tras el que se alberga un feudo de impunidad para las deficiencias y negligencias profesionales”.[4] Y, en ese sentido, a pesar de que los códigos éticos, a diferencia de los reglamentos que regulan los aspectos más superficiales de un trabajo, se ocupan de los aspectos sustanciales del ejercicio profesional; la efusiva eclosión de postulados éticos en el campo jurídico, no ha hecho más que acrecentar la brecha entre abogados y personas que requieren sus servicios.

Al confiar en la autorregulación, como característica distintiva de la ética jurídica, indirectamente se está encomendando al mercado los vaivenes de los abogados.

Dicho de otro modo, cuando gran parte de los grupos de poder del actual sistema contemplan al derecho como el mecanismo idóneo para tutelar sus intereses, los abogados, son visualizados como guardianes de la tradición legal que facilitan a los poderes dominantes reafirmar su autoridad e influencia. Los postulados éticos existentes para regular sus conductas vienen a subrogar al Estado, además de ofrecer una pretendida legitimidad moral al ejercicio de la profesión.

Ante la ausencia de un Estado capaz de proporcionar la dosis de confianza necesaria a distintas actividades de gran influjo social, como es la abogacía, la regulación ética de los abogados que presenta el proyecto en cuestión, se presenta como un esfuerzo insuficiente por adecuar los estándares morales de la profesión frente a las nuevas condiciones que se despliegan, anhelando así subsanar sus carencias estructurales.

La efervescencia que generó la ahora disminuida reforma constitucional en materia de colegiación y certificación obligatorias, a la luz del depreciado tratamiento otorgado a la ética jurídica, devela en este tema en concreto más que un verdadero mecanismo de defensa a problemáticas específicas, una chantajista estrategia publicitaria que ha de servir para acrecentar las desigualdades y los conflictos entre quienes se ven inmersos en nuestro abstruso sistema de justicia.

Juan Jesús Garza Onofre. Investigador de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey. Actualmente realiza estudios doctorales en la Universidad Carlos III de Madrid. Twitter: @garza_onofre

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Pleno de la Comisión Federal de Competencia Económica, Opinión OPN-012-2015, Ciudad de México a 3 de febrero de 2016. Disponible en línea aquí: http://www.cofece.mx:8080/cfcresoluciones/docs/Mercados%20Regulados/V9/1/2415052.pdf

[2] Por citar solo algunas de las diferentes y muy variadas opiniones que recientemente se han pronunciado contra el tema, vid. DE LA TORRE, Fernanda, “¿En qué vamos con la colegiación obligatoria?”, en Milenio, febrero 28 de 2016. REVILA, Eduardo, “El fin del debate de la colegiación obligatoria”, en El Economista, febrero 14 de 2015. CRUZ ANGULO, Javier, “25 errores de la Ley general de abogacía mexicana”, en Derecho en Acción, blog de la División de Estudios Jurídicos del CIDE, febrero 11 de 2016. LÓPEZ SILVA, Marco, “Fetichismo legal colegiado”, en Animal Político, octubre 16 de 2015. CARPIZO, Enrique, “¿La colegiación obligatoria de abogados es acorde a nuestra realidad social y política?”, en SDPnoticias.com, septiembre 21 de 2015.

[3] CORTINA, Adela, “Profesionalidad”, en CEREZO GALÁN, Pedro (ed.), Democracia y virtudes cívicas, Biblioteca Nueva, Madrid, 2005, p. 376.

[4] DE LA TORRE, Javier, Deontología de abogados, jueces y fiscales. Reflexiones tras una década de docencia, Biblioteca Comillas Derecho, Madrid, 2008, p. 66.

La colegiación obligatoria, obstáculo a la libre competencia

“Descartar la colegiación obligatoria como uno de los mecanismos para regular el ejercicio de una profesión, por las afectaciones que este mecanismo en particular podría generar sobre el proceso de competencia  y libre concurrencia”, fue una de las tres recomendaciones que la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) emitió con motivo de una solicitud que presentamos para que se pronunciara respecto de una iniciativa de reforma constitucional que propone establecer la colegiación obligatoria.

En efecto, el 18 de febrero de 2014, diversos senadores presentaron una iniciativa de reforma constitucional en materia de colegiación y certificación obligatorias, así como una iniciativa de Ley General de Ejercicio Profesional Sujeto a Colegiación y Certificación Obligatorias (Ley de Colegiación, en su conjunto las Iniciativas).

La finalidad de las Iniciativas es obligar a profesionales de diversos sectores a formar parte de un colegio de profesionistas para que puedan ejercer su profesión. En la exposición de motivos se aducen las siguientes razones: i) contar con mejores estándares profesionales y ii) tener un control ético de los profesionistas.

Lo anterior, si bien es loable, su efecto práctico, además de vulnerar derechos fundamentales, es lesionar el proceso de competencia y libre concurrencia en México.

Así, en la solicitud que formulamos a la Cofece le expresamos que era imperativo un posicionamiento respecto a si las Iniciativas pudiesen generar una externalidad legal negativa que se tradujera en un efecto colateral contrario a la competencia en diversos mercados relevantes de prestación de servicios profesionales en México. Lo anterior de conformidad con las siguientes consideraciones que le formulamos:

1) La reforma constitucional en cuestión restringe el derecho fundamental de libertad al trabajo, al establecer una excepción al artículo 5º constitucional y a la prohibición de monopolios en el 8º párrafo del artículo 28 constitucional, al permitir que a discreción del Congreso de la Unión y, en un segundo nivel, a una Comisión (órgano creado ad hoc en la Ley de Colegiación) se establezca qué profesiones estarán sujetas a la obligación de colegiarse.

2) Las Iniciativas establecen una barrera a la entrada artificial a nuevos profesionistas que cumplieron los requisitos para obtener una cédula profesional conforme a la ley de la materia, a través de imponer la obligación de colegiarse.

Esencialmente esta barrera artificial a la entrada se podría crear por dos razones: i) cobro de cuotas anuales que restrinjan el acceso a profesionistas de menor poder adquisitivo y ii) la mayoría de los colegios de profesionistas tienen requisitos de pertenencia, dirección y rendición de cuentas que fomentan el control de sus cúpulas. De esta manera, en la Ley de Colegiación se otorga un gran peso específico a los estatutos de los colegios, lo que evidentemente favorece el control de iure o de facto de sus dirigentes sobre los agremiados, quienes tendrían capacidad[1] e incentivos para inhibir el crecimiento o bien desplazar a sus competidores.

3) La Ley de Colegiación contempla un número cerrado de hasta cinco colegios por entidad federativa y hasta cinco nacionales por cada actividad profesional regulada, previsión que por sí misma restringe el derecho fundamental a la libertad de asociación como ya fue reconocido por la Suprema Corte de Justicia.[2]

Limitar de inicio a través de la Ley de Colegiación a cinco colegios de profesionistas por actividad regulada, fomentaría prácticas contrarias a la sana competencia y libre concurrencia, pues los colegios de manera individual o coordinada tendrían capacidad de: i) controlar el acceso de nuevos agentes económicos al ejercicio de la profesión, ii) coaccionar a los agentes económicos colegiados a partir de la imposición de sanciones temporales e incluso la expulsión conforme a sus Estatutos; iii) imponer límites a la captación de clientes y iv) calificar conductas como intrusivas a entera discreción de los órganos de decisión de los colegios en perjuicio de la innovación y la competencia.

Al respecto, es importante plantearse la siguiente pregunta: ¿Qué ocurriría si en alguna entidad federativa –por ejemplo Nayarit– sólo exista un Colegio Regional de una determinada profesión? En un caso así, este Colegio Regional podría tener un poder monopólico que le permita manipular o fijar precios e inhibir la entrada a nuevos competidores en ese ámbito geográfico, además de desplazar a los existentes.

Como resultado de lo anterior, resulta evidente que se restringiría la oferta de servicios profesionales en detrimento de la competencia.

4) En derecho comparado, en otros países, como barrera artificial a la entrada se han registrado ejemplos de oposición de gremios nacionales al acceso a mercado de competidores extranjeros, como es el caso de Brasil, donde, por ejemplo, en la prestación de servicios jurídicos conforme a la ley vigente[3] sólo abogados y firmas nacionales afiliadas al Colegio de Abogados de Brasil, OAB por sus siglas en portugués (Orden dos Advogados do Brasil), podrán prestar directamente servicios legales en ese país.

Lo anterior ha sido reconocido por autoridades de competencia de diversos países como una barrera a la entrada que inhibe la innovación, la inversión extranjera y en general el comercio.[4]

5) La Ley de Colegiación es omisa en analizar la gran diversidad de mercados relevantes que pudieran componer la prestación de servicios profesionales en una determinada área geográfica[5] (Vgr. en el caso de un médico la especialidad, subespecialidad en determinadas materias). Así, es claro que las Iniciativas al no abordar frontalmente la complejidad de los distintos mercados de servicios profesionales que pretenden regular, podrían generar un efecto de externalidad negativa y, con ello, inhibir la sana competencia y la libre concurrencia al incentivar barreras a la entrada, obstaculizar la innovación y la aparición de servicios sustitutos, restringir la oferta y manipular aislada o coordinadamente los precios del servicio profesional de que se trate.[6]

6) Las Iniciativas son regresivas, pues bien pueden replicarse a otras industrias y gremios, con el patente efecto adverso a la actividad económica regional y nacional en condiciones de sana competencia y libre concurrencia.

Las exposiciones de motivos de las Iniciativas se centran en el problema que se pretende abatir en la sustancia (básicamente falta de profesionalismo y ética en ciertos gremios) y omite razonamientos adecuados para sostener que una reforma constitucional y legal de esta naturaleza y, sobre todo, con esos medios no produce fenómenos colaterales en contra de la libre concurrencia y la sana competencia, lo cual, en opinión de los suscritos es muy grave.

Con base en estas consideraciones, la COFECE inició el análisis del asunto, el cual centró en tres puntos:

Barreras de entrada para el ejercicio profesional

La COFECE señaló que “…las modificaciones propuestas a la Constitución podrán traducirse en barreras artificiales a la competencia en los diversos mercados de servicios profesionales; y su implementación resultará en mayores requisitos y costos a los actuales para que un profesionista pueda ejercer determinada actividad o prestar un servicio profesional. Dicha circunstancia provocaría una reducción de la oferta y de los niveles de rivalidad competitiva entre profesionistas, sin que necesariamente exista un aumento en la calidad de los servicios profesionales; esto, a su vez, podría resultar en mayores precios.”

Muy importante es que la COFECE utiliza un reporte publicado por el gobierno federal de los Estados Unidos de América en el que se señala que se ha demostrado que las supuestas ventajas de la regulación profesional en términos de calidad pocas veces se concretan. También utiliza un argumento de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), en el sentido de que las regulaciones para el ejercicio de la profesión legal incluyen numerosas restricciones a la entrada y desarrollo en el mercado.

También destaca la COFECE que no existe un diagnóstico expreso sobre cómo y en qué manera las alternativas planteadas podrían lograr elevar la calidad de los servicios profesionales y con ello generar bienestar en el consumidor.

Colegiación obligatoria

La COFECE señala que dentro de las alternativas de regulación profesional, la colegiación obligatoria presenta riesgos mayores para el proceso de libre concurrencia y competencia, pues independientemente de las barreras y costos de entrada que implica la posibilidad de que los agentes establecidos estén facultados para definir la entrada o permanencia de sus competidores, genera incentivos para restringir el número de participantes o para reducir la rivalidad competitiva entre los miembros.

Lo cual se agrava si el sistema implica restricciones relativas al número de asociaciones de profesionistas permitidos.

La COFECE concluye que un sistema con estas características sería particularmente nocivo para el proceso de libre concurrencia y competencia, pues limitaría la entrada y deterioraría las condiciones de oferta en perjuicio de los consumidores.

Las modificaciones al artículo 28 constitucional

En relación con la reforma al artículo 28 constitucional, la COFECE manifiesta que no se  desprenden  elementos  que  permitan identificar la manera en que su modificación contribuirá a la consecución de los objetivos  propuestos en la Iniciativa.

Así, la COFECE señala que los colegios de profesionistas no se asuman como una agrupación de carácter monopólico o monopolio, representaría un régimen de protección en favor de un agente económico específico que debe estar sujeto al régimen de competencia de manera plena e incrementarla la probabilidad de que estos agentes económicos dañen a los consumidores o al mercado al tratar de mantener o elevar sus rentas a costa del bienestar de la sociedad en su conjunto.

En consecuencia, la COFECE emitió tres recomendaciones (una de las cuales ya transcrita) y las otras dos en el sentido de que no se reforme el artículo 28 constitucional en el sentido propuesto y que no se establezca un sistema de regulación profesional que implique mayores barreras y requisitos, debido a los altos riesgos de que estos limiten injustificadamente la entrada y restrinjan la oferta.

Por último, es importante destacar que la problemática que presentan las Iniciativas en materia de competencia económica no es la única, ya que también restringen derechos humanos[7] y producen gran cantidad de efectos colaterales negativos.[8]

Por lo tanto, tenemos la esperanza de que el Congreso de la Unión no imponga la colegiación obligatoria por todos los efectos negativos que traería.

Ismael Reyes Retana, Vicente Corta y Antonio Cárdenas. Abogados de White & Case.

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[1] Es importante hacer la precisión que actualmente los colegios no tienen mecanismos democráticos para elegir a sus consejos directivos y órganos de disciplinarios. Sirva de ejemplo los Estatutos de la BMA en los que se establecen diversas restricciones para: i) ser aspirante y asociado, ii) que los asociados lleguen a los puestos directivos sin candados innecesarios (artículos 29 a 35 de los Estatutos), y iii) que los últimos seis expresidentes estatutariamente tienen una gran influencia en las decisiones del colegio (entre otras las sanciones) a través de la conformación de una Junta de Honor (artículo 35 de los Estatutos de la BMA).

[2] La tesis aislada de la Primera Sala de la SCJN de rubro: “COLEGIOS DE PROFESIONISTAS. EL ARTÍCULO 44 DE LA LEY REGLAMENTARIA DEL ARTÍCULO 5o. CONSTITUCIONAL, RELATIVO AL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES EN EL DISTRITO FEDERAL, AL LIMITAR A CINCO EL NÚMERO MÁXIMO DE COLEGIOS SUSCEPTIBLES DE CONSTITUIRSE POR CADA RAMA, VULNERA LA GARANTÍA DE IGUALDAD, EN RELACIÓN CON LAS DE LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACIÓN”.

[3] Conforme a la Ley N° 8.906 de 4 de julio de 1994 expedida por el Congreso Nacional de Brasil.

[4] En el Sitio de Internet del Ministerio de Economía y Competitividad de España se hace una crítica que es recogida por el presente escrito en toda su amplitud: “La situación se vio agravada por una resolución del Colegio de Abogados de Sao Paulo (OAB-SP) de 21 de febrero de 2011, que prohibía la asociación de abogados o sociedades de abogados inscritos en la OAB-SP con consultores en derecho extranjero o sociedades de consultores en derecho extranjero. Esto suponía que en el Estado de Sao Paulo, donde se encuentra la mayoría de los despachos extranjeros, los consultores en derecho extranjero no pueden establecer ningún tipo de vínculo o asociación con los  despachos brasileños existentes en el mercado, afectando gravemente la forma en que han actuado hasta ahora los consultores en derecho extranjero. En fecha 7 de febrero de 2012, el Colegio de Abogados de Brasil ha prohibido cualquier clase de asociación entre firmas de abogados brasileñas y españolas.” Lo anterior se puede consultar aquí.

[5] Ver tesis aislada del Poder Judicial de rubro “MERCADO RELEVANTE. SU CONCEPTO EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA” sostenida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.

[6] Un ejemplo de ello, es que la Barra del Estado de Nueva York, en Estados Unidos, en su portal admite que las cuotas por las distintas prácticas de derecho sean diferenciadas, lo cual evidencia que dentro de una práctica profesional como el derecho, podrían haber varios mercados relevantes que se vean afectados derivado de la imposición de la colegiación obligatoria. Lo anterior es visible en el portal de Internet de la Barra de Abogados de la Ciudad de Nueva York en el vínculo.

[7] Reyes Retana, Ismael, “Colegiación obligatoria: restricción innecesaria de derechos humanos”.

[8] Corta, Vicente e Ismael Reyes Retana, “Algunas consideraciones sobre la colegiación obligatoria”.