Gaseras vs desarrolladores inmobiliarios: ¿quién se ocupa de la seguridad humana?

En agosto de 2003, entró en vigor el Plan de Desarrollo Urbano de Tlalnepantla de Baz que sustituyó al plan vigente desde 1984. El nuevo plan cambió el uso de suelo de los predios donde fue construido el conjunto habitacional de área verde e industrial de bajo riesgo a usos mixtos de alta densidad, vivienda, comercio y servicios (SCJN, 2016, párr. 2). Con en este nuevo uso de suelo, los desarrolladores inmobiliarios obtuvieron, en agosto de 2008, un permiso de construcción otorgado por el gobierno del Estado de México para el conjunto habitacional referido.

En 2010, un grupo de gaseras presentaron una demanda de nulidad en contra de la autorización de construcción del conjunto, arguyendo que en su emisión las autoridades no tomaron en cuenta el riesgo que implicaba la colindancia del conjunto con las instalaciones de las gaseras que operan ahí desde 1954 y 1971. La compañía inmobiliaria, por su parte, alegó que la distancia de 100 metros entre las gaseras y el conjunto cumple con la Norma Oficial Mexicana (NOM) NOM-001-SEDG1996 que regula el diseño y la construcción de las plantas de almacenamiento para gas L.P., emitida por la Secretaría de Energía en 1997.

El asunto llegó a la Suprema Corte en 2015, cuando, después de una apelación y dos demandas de amparo, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito solicitó a la Corte la atracción del caso. La Corte atrajo el asunto con el propósito de analizar si el permiso de construcción fue emitido con apego a las normas aplicables; si las autoridades jurisdiccionales pueden desaplicar normas estatales y ampliar la protección de las zonas urbanas en lugares donde se lleven a cabo actividades de alta peligrosidad; y también si con base en la protección del derecho a la vida, los órganos jurisdiccionales pueden “definir con amplitud, de oficio, si las normas y planes de urbanización no se encuentran vigentes con las debidas características para la seguridad que debe prevalecer en la protección de las personas que ocupan el desarrollo” (SCJN, párr. 13, f).

El 6 de julio de 2016, la Segunda Sala de la SCJN pronunció la sentencia que resolvió el juicio de amparo directo 22/2015, en la cual determinó que la autorización para la construcción del conjunto habitacional contravino las disposiciones del Plan de Desarrollo Urbano de Tlalnepantla. Específicamente, contravino la que señala que los usos de suelo de predios cercanos a industrias de alta peligrosidad están sujetos a la definición de un área de amortiguamiento adecuada para la protección de la población, sus bienes y el ambiente. Esta definición, según el Plan, debe llevarse a cabo a través de un estudio de riesgo ambiental de acuerdo con los lineamientos y guías que determinen la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales o la Secretaría de Ecología del gobierno estatal. El estudio debe someterse a la aprobación de esas dependencias y del gobierno municipal, quienes definirán las “distancias que deben guardarse entre los usos señalados en esta norma, entre las cuales se constituirá un área de amortiguamiento en la cual no se pueden establecer usos habitacionales y los que concentren población marcados en esta norma” (Formato de la sentencia) (SCJN, párr. 74).

La sentencia subraya que ya que las disposiciones del Plan tienen por objeto la protección de la vida y la seguridad de las personas, sus bienes y el ambiente, el incumplimiento que supone la omisión de la delimitación de una zona de amortiguamiento entre las gaseras y el conjunto habitacional representa un riesgo latente “que vulnera diversos derechos humanos y sus garantías” (SCJN, párr. 111). Por lo anterior, la Suprema Corte determinó conceder el amparo para efecto de que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de México emitiese una nueva resolución que declare la nulidad del permiso de construcción del conjunto, considerando, entre otros puntos, la invalidez de las licencias de uso de suelo. La sentencia de la Corte también señaló que, al carecer de los elementos técnicos suficientes para ampliar la protección de la zona urbana, la autoridad responsable debe exigir que las autoridades competentes determinen la zona de amortiguamiento para que pueda emitirse una nueva autorización de construcción.

Implicaciones de la sentencia

La sentencia de la Corte tiene implicaciones importantes para las políticas públicas. Una de las más evidentes es el reconocimiento de que las normas federales no están por encima de las contenidas en los planes municipales cuando de desarrollo urbano y ordenamiento territorial de los asentamientos humanos se trata. Las atribuciones en materia de desarrollo urbano y ordenamiento territorial se ejercen de manera concurrente por los tres órdenes de gobierno, de acuerdo con la distribución que indica la Constitución. El texto constitucional, en este sentido, faculta a los municipios para formular, aprobar y administrar la zonificación y los planes de desarrollo urbano, así como para determinar los usos de suelo y vigilar el cumplimiento de estas disposiciones.

Constitucionalmente, la normatividad y la política pública municipal en estas materias tiene que ser establecida por el municipio en los planes de desarrollo urbano, guardando congruencia con las disposiciones que, al respecto, emitan los gobiernos federal y estatales. De ahí que la Suprema Corte determinara que la NOM-001-SEDG1996 emitida por la Secretaría de Energía no es el instrumento jurídico idóneo para establecer la distancia que debe existir entre el conjunto y las gaseras sino que, al no cumplir con la normatividad municipal sobre desarrollo urbano en cuanto a la falta de definición de la zona de amortiguamiento específica, el permiso debía ser declarado nulo.

Ahora bien, este asunto y, en particular, la sentencia de la Corte revelan la debilidad institucional del municipio en la adopción de sus políticas, lo que pone en entredicho la capacidad de este orden de gobierno para establecer la política pública en materia de desarrollo urbano. Lo anterior es evidente porque si bien es cierto que el permiso de construcción del conjunto fue otorgado por el gobierno estatal, también lo es que para que ese permiso pudiera ser emitido el municipio expidió las licencias que autorizaron el uso de suelo para el conjunto. Es decir, el incumplimiento al Plan Municipal de Desarrollo Urbano detectado por la Corte fue una contravención de la autoridad que lo emitió y que estaba obligada a velar por su cumplimiento.

Las explicaciones del error municipal pueden ser varias; por ejemplo, la falta de preparación de las autoridades encargadas de evaluar el cumplimiento de la normatividad. Sin embargo, fallas como estas también generan suspicacias con respecto a la intencionalidad de la contravención. En primer término, es difícil encontrar una explicación para el cambio de uso de suelo de los predios que ocupa el conjunto. Teniendo como antecedente el triste recuerdo de la explosión de San Juanico en esa misma zona, la falta de suelo para satisfacer la demanda creciente de vivienda no es un argumento válido cuando la dotación de vivienda implica poner en riesgo la vida y la seguridad de las personas. En segundo término, la única prevención que quedaba -la obligación de delimitar una zona de amortiguamiento-, pudo haber sido pasada por alto ante presiones de intereses involucrados en la construcción de la obra.

En tercer término, los trámites requeridos para el establecimiento de la zona de amortiguamiento revelan una complicación innecesaria que implica defectos en el diseño de la política que, nuevamente, pueden atribuirse a la debilidad institucional del municipio. Las disposiciones sobre la zona de amortiguamiento son complicaciones porque implican la actuación de hasta tres órdenes de gobierno para la aplicación de una política que, en principio, corresponde determinar al municipio. Son innecesarias, porque, si el municipio tiene amplias facultades para decidir la política de desarrollo urbano en su territorio y si las condiciones de riesgo de la zona son obvias, el municipio no debió cambiar la zonificación de los predios o bien, debió determinar en el propio Plan las zonas de amortiguamiento o salvaguarda adecuadas -lo cual, de hecho, ordena la Ley de Protección Ambiental del Estado de México.

El incumplimiento por parte del municipio también muestra, por un lado, que cuantas más autoridades intervienen en la aplicación de una política, más probable es que su implementación presente problemas (Pressman y Wildavsky, 1998; Aguilar, 1993); y, por otro lado, que la intervención de diversas autoridades en su instrumentación propicia que errores de procedimiento queden ocultos, circunstancia que también redunda en problemas de implementación de la política. En el caso concreto, si el grupo de gaseras que impugnó el permiso de construcción no hubiera tenido un interés particular, como acertadamente apuntó el profesor Azuela, en evitar responsabilidades futuras o la posibilidad de una reubicación por su cercanía con las viviendas, el incumplimiento detectado por la Corte quizá nunca habría salido a la luz y la protección de la vida y la seguridad de las personas, objeto de la política, habría quedado en un segundo plano.

En este contexto, otra implicación de la sentencia de la Corte es que pone al descubierto la dificultad de incorporar el lenguaje de derechos humanos en las políticas públicas. De acuerdo con el párrafo tercero del artículo primero de nuestra Constitución, todas las autoridades de todos los órdenes de gobierno están obligadas no sólo a proteger, respetar y garantizar los derechos humanos de las personas, sino también a prevenir sus posibles violaciones. Con relación a este punto, la SCJN subrayó que los objetivos de la política pública tienen “su parte correlativa en diversos derechos constitucionales, tales como la salud, seguridad, agua potable, un medioambiente sano, vivienda digna, circulación, entre otros, así como la obligación del Estado de garantizarlos debidamente” (SCJN, párr. 53).

En efecto, a pesar de que el párrafo tercero fue incorporado al texto constitucional en 2011, la finalidad de las políticas públicas en un sentido amplio siempre ha sido el mejoramiento de la calidad de vida de la población (Merino, 2013; Mildrom, 2012). La política de desarrollo urbano, claramente, debe mirar hacia el futuro: tiene que prever, no sólo las necesidades de vivienda, infraestructura y servicios, sino también los riesgos, y debe tratar de prevenirlos o minimizarlos. Visto desde esta lógica muy general, el cambio de uso de suelo de los predios realizado en el año 2003 no tiene sentido, porque considerando los fatídicos antecedentes de la zona, es notorio que las personas que habitan en viviendas ubicadas en áreas cercanas a industrias de alta peligrosidad están expuestas a un riesgo inadmisible.

Al respecto, la Corte declaró que no contaba con los elementos técnicos suficientes para ampliar la protección de las zonas urbanas. Los gobiernos municipales pueden oponer la misma razón para justificar decisiones negligentes que ponen en riesgo a las personas. En situaciones como ésta, en las que no existe certeza sobre la distancia que debe existir entre la vivienda y la industria de alto riesgo para evitar afectaciones, las autoridades dejan la decisión en manos de las compañías constructoras. Pero el mandato constitucional de proteger a las personas no lo tienen las inmobiliarias, quienes sí tienen el claro interés de obtener ganancias con sus actividades constructivas. Por lo tanto, dejar a las empresas la obligación de determinar la distancia entre vivienda e industria es una decisión negligente que transgrede la obligación constitucional de las autoridades de prevenir violaciones a derechos humanos como la vida, la seguridad, la salud, el medio ambiente sano y la vivienda digna.

Conclusión

La sentencia de la Corte en el caso de las gaseras contra el permiso que autorizó la construcción de un conjunto habitacional de 1,230 viviendas a sólo 100 metros de las gaseras inconformes sienta un importante precedente a favor de la autonomía de los gobiernos municipales. La normatividad y política pública que estos gobiernos adopten en materia de desarrollo urbano, siempre que sean congruentes con las de la federación y los estados en la misma materia, tienen aplicación por encima de los ordenamientos de otros órdenes de gobierno y de otras materias. Sin embargo, también evidencia debilidades institucionales de los municipios que podrían suponer graves afectaciones para las personas. Además, muestra la dificultad de incorporar en las políticas públicas conceptos como el de prevención ante la falta de elementos técnicos suficientes para determinar las medidas adecuadas para proteger a las personas.

La autonomía de los municipios no constituye una prerrogativa, sino un conjunto de obligaciones que requieren de la más alta profesionalización y compromiso con la ciudadanía. De manera que, la sentencia de la Corte representa una excelente oportunidad para pensar seriamente en la necesidad de revisar la política pública en desarrollo urbano y, en general, el desempeño de los gobiernos municipales. A pesar de que la Corte se manifestó imposibilitada para ampliar la protección de la zona urbana en este caso, el simple hecho de considerar esa posibilidad abre una ventana de oportunidad, para decirlo en términos de Kingdon, para que la incorporación de las obligaciones de prevención y garantía en la formulación y adecuación de políticas públicas de desarrollo urbano se vuelva una realidad.

Lizbeth Rodríguez Luna. Estudiante de la Maestría en Administración y Políticas Públicas.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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Referencias

Aguilar V., L. F. (Ed.). (1993). La implementación de las políticas públicas. México: Miguel Ángel Porrúa. Recuperado de http://www.inap.mx/portal/images/RAP/la%20implementacion%20de%20las%20politicas.pdf

Aparicio F., J. A. (2006). Recordando la catástrofe de San Juanico. Instituto Español para la Reducción de los Desastres. Recuperado de http://ierd.es/wp-content/uploads/2014/07/Recordando-la-cat%C3%A1strofe-de-San-Juanico.pdf

Kingdon, J. (1995). Agendas, alternatives and public policies, Nueva York: Harper Collins.

Merino, M. (2013). “Ensayo sobre la intervención del Estado en la solución de problemas públicos”. Políticas Públicas. México, D.F: Centro de Investigación y Docencia Económicas.

Mildrom, M. (2012). Contemporary Policy Analisys .Oxford University Press.

Pressman, J. L. y Wildavsky, A. (1998). Implementación: Cómo grandes expectativas concebidas en Washington se frustran en Oakland (Trad. A. Guzmán B.) México: Fondo de Cultura Económica; Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública.

Suprema Corte de Justicia de la Nación. (2016). Amparo directo AD 22/2015.

Igualdad de género en guarderías del IMSS: logros y retos

El amparo 59/2016, presentado ante la segunda sala de la SCJN, el 29 de junio de 2016 —disponible aquí— tuvo como ponente a la ministra Margarita Beatriz Luna Ramos. Los quejosos eran dos padres de familia, quienes actuaron a nombre de ellos mimos y, en representación de su hijo menor, demandando acceso al servicio de guarderías del IMSS en Naucalpan, Estado de México. El cual les había sido negado debido a que la legislación contempla que es un servicio de beneficio exclusivo para mujeres trabajadoras; por ello, las autoridades responsables fueron el Congreso de la Unión, el presidente de la República y el IMSS.

La parte central de los actos reclamados por parte de los quejosos son los artículos 201 y 205 de la Ley del Seguro Social —que pueden ser consultados aquí; en esencia, ambos artículos apuntan que el servicio de guarderías que presta el IMSS es exclusivo para las mujeres trabajadoras aseguradas y, por excepción, corresponde también a los hombres viudos, divorciados o que ejerzan la custodia de sus hijos u otro menor, por resolución judicial.

La ponencia de la ministra Luna Romas reconoce que la ley hace una clara distinción entre hombres y mujeres; asimismo, considera que esta distinción es injustificada y discriminatoria, ya que de acuerdo con el artículo 4o de la Constitución, el hombre y la mujer son iguales ante la ley. Para que hombre y mujer sean tratados equitativamente, es necesario que ambos gocen, en su calidad de trabajadores asegurados, de los mismos servicios de la seguridad social conforme a lo previsto en el artículo 123, Apartado A, fracción XXIX (que es posible consultar aquí), entre otros, el servicio de guardería. La discriminación planteada por esta norma restringe derechos laborales a los hombres por su condición de hombres, violentando lo dispuesto en el quinto párrafo del artículo 1o de la Constitución mexicana:

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Considerando los argumentos anteriores, la ponencia propuso conceder el  amparo a los quejosos y, en consecuencia, solicitarle al Departamento de Guarderías de la Delegación del Estado de México Poniente del IMSS a emitir una nueva resolución que otorgue el servicio de guardería a los quejosos “…tomando en cuenta que es un hecho notorio que se trata de una prestación cuya demanda ordinariamente rebasa la capacidad de atención directa de dicho Instituto, éste deberá tramitar su petición conforme al grado de preferencia que tengan los quejosos frente a otros solicitantes anteriores a ellos, fundando y motivando el tiempo de espera que, en su caso, tenga que posiblemente demorar el ingreso del menor por encontrarse cubierto el cupo de la guardería que le corresponda”.

La resolución fue aprobada con el voto de cuatro ministros de la Segunda Sala (Eduardo Medina Mora, Javier Laynez Potisek, Margarita Luna Ramos y el presidente Alberto Pérez Dayán). El ministro José Fernando Franco González Salas votó en contra. En torno a este amparo, el ministro Javier Laynez emitió un voto concurrente. El argumento central de este ministro es que si bien la propuesta incluida en la Ley del Seguro Social intento ser una acción positiva —entendida como aquella que tenga como finalidad evitar que se siga dando la discriminación sistemática o revertir los efectos de marginación de un grupo social relevante (Tesis 1a. XLII/2014 10a.)— la normativa resulta discriminativa tanto para los hombres como para las mujeres: directa para los hombres, al negarles acceso a un servicio de seguridad social al que tiene derecho e; indirecta para las mujeres, puesto que la norma pretende reproducir los roles de género, al considerar que es responsabilidad exclusiva de ellas el cuidado de los menores.

Para poner en contexto esta discusión, vale arrojar algunos datos relevantes. Por ejemplo, el Informe al Ejecutivo Federal y al Congreso de la Unión 2014-2015 del IMSS apunta que en 1970, 16.4% de las mujeres participaban en la economía nacional; mientras que para 2013, este porcentaje se elevó a 43.6%. Por otra parte, existe una relación inversa entre el número de horas promedio trabajadas por las mujeres y el número de hijos: las mujeres sin hijos dedican 40 horas semanales para trabajar, esta cifra desciende ligeramente a 38.2 horas con uno o dos hijos y llega hasta 36.2 para mujeres entre tres y cinco hijos.

Para 2013, existían mil 416 guarderías con capacidad de atender a 236 mil 749 menores y con 203 mil 180 niños y niñas inscritos; adicionalmente, hay 18 mil 372 solicitudes pendientes. Redefiniendo, la ocupación de las guarderías es de 85.8% y la demanda no atendida representa 8.3%. La incompatibilidad de estas cifras es explicable por una inadecuada distribución de salas de atención; resulta ser un problema geográfico.

Una de las posibles consecuencias de la sentencia de la Segunda Sala de la SCJN es que todos los hombres derechohabientes del IMSS podrán ahora ampararse para tener acceso al servicio de estancias infantiles. Con esto en mente, resulta ilustrador mencionar que las guarderías públicas atienden el cuidado del 2.9% de los menores de cinco años en el país, mientras que las guarderías privadas atienden a 1.1%; un 22% de los menores de cinco años son cuidados por algún familiar, vecino o persona cercana; finalmente, tres de cada cuatro (74% del total) menores son cuidados por sus madres. Un último dato relevante a considerar es la dimensión presupuestal: para 2014, las guarderías obtuvieron ingresos por poco menos de 17 mil millones de pesos (mpd) y ejercieron gastos por 16 mil 530 mdp. El seguro de guarderías obtuvo un resultado financiero de 385 millones de pesos como superávit.

A manera de conclusión, considero que existen dos elementos particularmente relevantes de esta sentencia. Uno es el presupuestal, pues para atender a los padres, sería necesario asignar recursos adicionales, ya que el programa es apenas superavitario por 0.19% de su gasto. El segundo está en la capacitación del personal para atender, pues hay que recordar que a partir de la tragedia en guardería ABC surgió una importante discusión pública sobre la seguridad de los menores; para cumplir con requerimientos mínimos de atención y seguridad para los menores, el IMSS cerró 173 estancias de 2009 a la fecha. Derivado de lo anterior, de expandir el servicio de guarderías es inevitable pensar en la problemática que enfrentaría la administración pública para contar con el personal y la infraestructura necesaria.

Los efectos del amparo, que aplican únicamente para los quejosos y no aplicados para el resto de la población, abren la posibilidad de que otros padres trabajadores —por repetir el fraseo de la Ley de Seguro Social— puedan llevar a sus hijos menores de cinco años al servicio de guarderías; sin embargo, necesitan antes ampararse y ello representa costos en tiempo y en recursos para las familias. En tanto, si bien el superávit obtenido por el servicio durante 2014 sugiere que es posible ampliar la cobertura, es importante considerar que los ingresos por cuotas obrero-patronales no aumentaran, mientras que sus gastos pueden incrementarse sensiblemente.

Con estos dos aspectos en mente, sostengo que la sentencia plantea retos no menores al IMSS, tales como capacitar más personal, resolver las inconsistencias entre demanda y oferta por región geográfica y diseñar un nuevo esquema presupuestal que cubra a hombres y mujeres. Finalmente, una vez superada la limitación de la ley, puede ser posible repensar la política pública de guarderías —diseñada como un apoyo para incorporar a las mujeres a la economía— para establecer desde los reglamentos un nuevo ordenamiento de preferencia para brindar el servicio que sea constitucional, pero capaz de atender a una población determinada.

Ricardo Alvarado. Estudiante de la maestría en administración y políticas públicas del CIDE.

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La Suprema Corte, soya transgénica y comunidades indígenas

En noviembre del año pasado, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia resolvió el amparo en revisión 499/2015; en la sentencia en cuestión se analizaron dos temas principales: la legitimación de los quejosos y el derecho de consulta previa de las comunidades indígenas.

La revisión en cuestión derivó de un amparo indirecto promovido por apicultores mayas ante el Juez Segundo de Distrito en el estado de Campeche. El primer acto reclamado por los quejosos era el permiso otorgado por la Dirección General de Inocuidad Agroalimentaria, Acuícola y Pesquera de la SAGARPA, para la liberación en la etapa comercial de soya genéticamente modificada resistente a la herbicida glifosato. Dicho permiso se otorgó con base en la Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados.

De forma adicional, los quejosos también solicitaron el amparo de la justicia contra el dictamen emitido por la Dirección General de Impacto y Riesgo Ambiental de la SEMARNAT, de fecha 11 de mayo de 2012. Según se detalló en la demanda correspondiente, este dictamen fue conocido por aquéllos hasta el 6 de junio de 2012, a través de la publicación del otorgamiento del permiso en el boletín de prensa.

Después de conocer la demanda, el juez competente concedió el amparo y la protección de la justicia federal. Los efectos de la sentencia fueron: (i) la insubsistencia del permiso otorgado, así como (ii) la obligación de llevar a cabo una consulta pública a todas las comunidades indígenas afectadas, no solamente las quejosas. La misma sentencia detalla que una vez realizada la consulta, se podría resolver con libertad de jurisdicción sobre la solicitud.

Inconformes con la sentencia, tanto las autoridades responsables como el Ministerio Público promovieron un recurso de revisión. Los agravios se centraban en la supuesta falta de legitimación y la violación al principio de relatividad, entre otros. En un principio, conoció de este recurso el Tribunal Colegiado del Trigésimo Primer Circuito del Estado de Campeche. Posteriormente, el mismo tribunal solicitó que la Suprema Corte ejerciera su facultad de atracción, considerando la importancia y trascendencia constitucional del caso ante la especial situación de las comunidades indígenas.

Con estas bases, la sentencia de la SCJN se centró en las posibles causas de improcedencia del amparo, particularmente el problema de la legitimación activa de los quejosos, así como en la inoperancia de los agravios propuestos por las autoridades correspondientes.

Sobre el primer tema, es oportuno recordar que el Juzgado de Distrito había interpretado que resultaba suficiente la acreditación de un interés legítimo, pues el apartado A, fracciones II y III del artículo 2° constitucional exigen que los tribunales permitan a cualquier integrante de una comunidad indígena –ya sea persona física o moral-, acudir a la instancia jurisdiccional correspondiente para promover la defensa de sus derechos colectivos. Lo anterior resultaba contrario, según el Juzgado de Distrito, a lo establecido en la fracción V del artículo 73 de la abrogada Ley de Amparo, en la cual se exigía la acreditación de un interés jurídico. Esto negaba toda posibilidad de hacer exigibles los derechos difusos y colectivos, por lo que el juez decidió la inaplicación ex oficio de dicha norma legislativa, para permitir la simple acreditación de un interés legítimo.

En contraste con este razonamiento, al resolver el recurso de revisión, la Corte concluyó que existía un interés jurídico puesto que, de acuerdo con el artículo 2 constitucional, las comunidades indígenas están en posibilidad de reclamar una afectación personal y colectiva al mismo tiempo. Sin embargo, declaró que esto no es aplicable a las personas morales puesto que hay derechos fundamentales propios de las personas físicas, como lo es el derecho de consulta a las comunidades indígenas respecto de actos de autoridad que impacten significativamente sus condiciones de vida y su entorno.

De conformidad con los criterios sostenidos por la propia Suprema Corte, esta consulta debe ser previa al acto, informada con respecto al impacto que tendría en su desarrollo, culturalmente adecuada y de buena fe. En el presente caso, la consulta únicamente cumplió con el requisito de ser previa al acto. Según se desprende de los hechos del caso, la consulta realizada por las autoridades responsables no podía ser considerada como culturalmente adecuada, debido a que solamente se publicó en una página de internet sin tomar en cuenta las costumbres y tradiciones de las comunidades indígenas. De lo anterior se desprende que el instrumento utilizado para asegurar la participación pública, pudo haber sido un menoscabo en el goce del derecho a la consulta indígena previa.

En un tema paralelo, la Suprema Corte destacó que la introducción de la soya genéticamente modificada no causaría un impacto significativo per se. Sin embargo, dado que en la siembra de dicha semilla se utiliza un herbicida conocido como glifosato, era posible prever ciertas afectaciones a la diversidad biológica. Según estudios consultados en el marco de este litigio, el glifosato repercute, de manera directa, en la flora y fauna de la región, de las cuales depende en gran parte la producción apicultora. En consecuencia, el uso del herbicida efectivamente generaría un impacto significativo.

Con base en todas estas consideraciones, la Segunda Sala de la Corte determinó confirmar parcialmente la sentencia recurrida y conceder el amparo a los aquejosos. Como parte de los efectos de la sentencia, la misma Sala ordenó que la consulta previa se realizara solo en las comunidades indígenas a las cuales pertenecían los quejosos, de forma que se garantizara el principio de relatividad propio del juicio de amparo. Lo anterior, en contradicción con lo ordenado en su momento por el Juez de Distrito, quien otorgaba el derecho de consulta a todas las comunidades afectadas.

No obstante lo establecido por la Segunda Sala, de acuerdo con el voto concurrente del ministro Juan Silva Meza, la cuestión primordial debió haberse basado en la afectación al territorio donde están establecidas todas las comunidades. Lo anterior implicaba reconocer el interés legítimo y no solo jurídico de aquéllas. Esto porque permitiría, a su vez, salvaguardar no sólo el bienestar y los derechos de las comunidades quejosas, sino de todas las afectadas ante la ausencia de una consulta previa para que puedan decidir sobre las posibles consecuencias que sufrirían.

El propio ministro Silva Mesa sostuvo que limitar los efectos del amparo, en contraste con aquéllos que ya habían sido otorgados por el Juez de Distrito a todas las comunidades afectadas, resultaba en una incongruencia procesal y era violatorio del principio non reformatio in peius. Lo anterior, ya que la sentencia situaba a los quejosos en una posición más desfavorable de la que empezaron.

Según el argumento del voto, era importante considerar que el no otorgar la protección federal a todas las comunidades tendría un impacto negativo en las que sí están protegidas. Se debía considerar el plano fáctico puesto que, según las características de la zona, el calor y las abejas, se potencializaría la movilización de la soya modificada de los cultivos de las comunidades que no acudieron al amparo hacia los cultivos de las comunidades protegidas. De este modo, subsistiría la afectación de los derechos de los pueblos indígenas y el amparo se tornaría ineficaz.

Silva Meza consideró que esto no va en contra del principio de relatividad, sino que garantiza una reparación integral y evita efectos colaterales en las demás comunidades. De este modo se tratarían de fijar claramente los alcances del amparo, al implementar el derecho a la reparación integral, establecido en el artículo primero constitucional.

En este sentido, la consulta previa no puede ser considerada únicamente como un posible medio para la participación de los pueblos indígenas en la toma de decisiones, sino como un mecanismo para el ejercicio de otros derechos, tales como: la libre determinación, la integridad cultural, la igualdad y la información. De manera adicional, la consulta debe buscar en todo momento mantener una comunicación constante entre el Estado y las comunidades, así como evaluar el impacto social, ambiental y cultural sobre los pueblos indígenas.

Por todo lo anterior, si bien es cierto que la Suprema Corte amparó a las comunidades indígenas quejosas, cabe destacar que mediante su interpretación restringió los efectos que en un principio se habían otorgado a todas las comunidades indígenas afectadas mediante la resolución del Juez de Distrito. Esta sentencia hace notoria la necesidad de salvaguardar los derechos de las comunidades indígenas, garantizando el derecho a la consulta previa, y el respeto de sus costumbres y tradiciones.

Mauricio Castillo Torres, María Fernanda Roque y Natalia Hetch Barbosa. Estudiantes de la licenciatura en derecho del CIDE.

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Y una vez más, la Suprema Corte discute el control de convencionalidad

El tema del control de convencionalidad regresa a la Suprema Corte; en esta ocasión, a través de una regla contenida en el segundo párrafo del artículo 52 de la Constitución del estado de Jalisco. Dicha regla menciona que los tribunales tienen el deber de garantizar el control de convencionalidad de los derechos humanos en todas sus actuaciones, favoreciendo siempre éste sobre las leyes federales o estatales –salvo la existencia de restricciones constitucionales o de jurisprudencia que señale lo contrario. Por considerar que violaba los artículos 1° y 133 de la Constitución federal, la Procuraduría General de la República (PGR) presentó una acción de inconstitucionalidad en contra de esta disposición[1].

El debate que se presente entre los ministros de la Corte podría dar lugar a un nuevo vuelco en el inacabado tema del control de convencionalidad en un modelo de control de constitucionalidad que admite, recordémoslo, control difuso, semi-concentrado y concentrado. De ahí que, en este momento, vislumbramos tres posibles escenarios para la resolución del presente caso.

En el primero, habría que considerar si la regulación de un método de interpretación sobre derechos humanos es competencia de un Congreso local, del federal, del poder constituyente revisor o bien de todos y si esto equivaldría a una competencia concurrente. Algunos sectores sostienen que únicamente el constituyente permanente puede fijar la regla o principio de interpretación tal y como se encuentra en el artículo 1° de la Constitución federal, pues los derechos humanos se interpretarán favoreciendo siempre la protección más amplia. Así, si un Congreso establece un mandato para aplicar el control de convencionalidad sobre las leyes federales o locales, esto tendría un resultado en el que “normas preferentes” de fuente internacional desplazan a normas constitucionales y legales sin atender a la norma más benéfica en el caso concreto. Lo cual no es una facultad discrecional sino un deber a cargo de los tribunales en el estado de Jalisco. Por lo tanto, un Congreso estatal no tendría competencia para regular dicha regla rígida soslayando el principio pro persona.

Otro escenario podría definirse a partir de la siguiente interrogante: ¿cuál es la diferencia entre un control de convencionalidad y un control de constitucionalidad? En México le hemos denominado “parámetro de regularidad constitucional”, pero doctrinalmente y a nivel de derecho comparado tenemos un bloque de constitucionalidad amplio en la medida que admite los siguientes elementos: derechos humanos del texto constitucional, derechos humanos de fuente internacional, jurisprudencia interna, así como los criterios y/o sentencias derivados de la interpretación de instrumentos internacionales de los que México es parte. El Estado mexicano realiza un control semi-concentrado y concentrado de constitucionalidad con declaración de invalidez a cargo del Poder Judicial de la Federación y un control difuso para el resto de los operadores jurídicos.

En contraste, un bloque de convencionalidad puede ser acotado en la medida que implica y aplica: la Convención Americana de derechos humanos, así como los protocolos y textos soft law, la interpretación de la Corte Interamericana sobre el sentido, alcance y/o significado de los derechos previstos en la Convención u otros instrumentos y con independencia de la ratio iuris de la resolución en comento; esto es, medidas provisionales, sentencia de excepciones preliminares, fondo y reparaciones, interpretación de sentencia u otros. Durante los últimos años, los pronunciamientos en contra del Estado mexicano y la jurisprudencia del tribunal internacional sobre el control de convencionalidad han venido a consolidar la idea en el colectivo jurídico de que todos los jueces nacionales son jueces interamericanos o, en otras palabras, los primeros jueces convencionales. Por lo tanto, para el Estado mexicano el control convencional no es directo, sino indirecto y, para los juzgadores locales, es difuso vía control de constitucionalidad. Lo anterior siempre bajo la medida de los tres pasos: interpretación conforme amplia, interpretación conforme estricta e inaplicación de manera incidental[2].

Ahora bien, sabemos que con el expediente varios 912/2010 y la reforma de derechos humanos de 2011, la interpretación del artículo 1° y 133 cambió la perspectiva del control semi-concentrado y concentrado para hacer compatible el control difuso. Sin que esto signifique que deba privilegiarse la aplicación de las normas convencionales y, por ello, la regla prevista en la Constitución del estado de Jalisco se trata de un deber de aplicación preferente e introduce una diferencia sobre la forma del control de constitucionalidad en el Estado mexicano: la norma convencional se favorece sobre las leyes federales o las locales en cualquier actuación. En este escenario, el artículo también sería inconstitucional.

Por último, en la tercera opción, tendríamos una interpretación conforme de una regla rígida de aplicación, pues para que el artículo 52 de la Constitución de Jalisco fuese constitucional tendría que interpretarse de manera armónica con el principio pro persona. Esto es, no es necesaria la aplicación directa del artículo sin antes haber aplicado la interpretación más favorable para el derecho humano de que se trate en el estado de Jalisco, en este escenario sobreviviría el artículo combatido.

Por otro lado, el artículo 52 aborda dos casos de excepción del deber del control de convencionalidad: cuando se trata de restricciones constitucionales y cuando exista jurisprudencia que manifiesta lo contrario al control. Aquí vale recordar que la Suprema Corte ya cuenta con algunos precedentes del Pleno, en donde se ha venido insistiendo en que sólo el Poder Constituyente puede prever de forma taxativa las restricciones o la suspensión de los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, en el entendido de que la regulación normativa que establezca los supuestos por los cuales se restrinjan o suspendan los derechos humanos no puede ser arbitraria y de ninguna manera se puede delegar, declinar o autorizar dicha competencia sustantiva a los Congresos de las entidades federativas[3].

En este caso, el artículo 52 invadiría de forma implícita la competencia del constituyente permanente para legislar sobre las legítimas restricciones a los derechos humanos, mismas que únicamente pueden encontrarse en el texto de la Constitución federal. El matiz del presente caso será saber si las propias restricciones constitucionales pueden ser sujetas también del principio pro persona o aplicar la restricción con una carga menos lesiva, tal como la ha sostenido la Segunda Sala [4].

Finalmente, y para abundar a la complejidad del debate que se avecina, conviene decir que si bien la facultad interpretativa del control de convencionalidad ya se ha reconocido para los jueces nacionales cuando el poder legislativo falla, ello no significa que sólo los jueces realicen control de convencionalidad, puesto que la propia Corte Interamericana ya ha reconocido que todas las autoridades y órganos de un Estado parte tienen la obligación de ejercer un control de convencionalidad[5] e incluso las llamadas instancias democráticas.

Como se observa, el tema no será sencillo, si la regla rígida sostiene su validez, es probable que otros estados de la República traten de replicarla; por ello, debido a la relevancia del tema, se hace necesaria la determinación de la Suprema Corte. Lo cierto es que seguro será un debate intenso este nuevo episodio del control de convencionalidad en México.

Miguel Ángel Antemate Mendoza. Defensor de Derechos Humanos por la UNAM.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Acción de Inconstitucionalidad 75/2015.

[2] Véase: P. LXIX/2011(9a.), de rubro: “PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.”

[3] Tesis 2a. CXXI/2015 (10a.) de rubro: “RESTRICCIONES CONSTITUCIONALES AL GOCE Y EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES. SU CONTENIDO NO IMPIDE QUE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN LAS INTERPRETE DE LA MANERA MÁS FAVORABLE A LAS PERSONAS, EN TÉRMINOS DE LOS PROPIOS POSTULADOS CONSTITUCIONALES.”

[4] Véase Acción de Inconstitucionalidad 38/2014 sobre la inconstitucionalidad de la restricción al sufragio para los “ebrios consuetudinarios”.

[5] Corte IDH. Caso García Ibarra y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2015. Serie C No. 306, párrafo: 103. También: Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párrafo: 225.

Debido proceso, prueba ilícita y la persecución de la justicia

Mucho se ha dicho y escrito sobre el debido proceso. La jurisprudencia ha tratado de darle cara a este concepto que al parecer es demasiado dúctil e inaprensible. Pero lo verdaderamente trascendente es que el mencionado debido proceso, desde mi punto de vista, no puede ser definido o explicitado en unas cuantas palabras o ideas, ya que el mismo varía según las circunstancias en que cobra vida.

En efecto, cuando la jurisprudencia ha tratado de darle rostro al mismo lo ha identificado con los derechos mínimos inderogables que los justiciables detentan al someterse a una relación entre particular y Estado o entre dos particulares frente al Estado. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha identificado con las garantías judiciales establecidas en el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[i]. Por otro lado, la Suprema Corte de Justicia lo ha reconocido en las formalidades esenciales del procedimiento insertas en el artículo 14 de la Constitución[ii].

Como se ve, dependiendo del marco jurídico o del procedimiento que los operadores de justicia tengan que aplicar, variará la concepción que se tenga del debido proceso. Por ejemplo, no se puede tener la misma idea del debido proceso en un asunto de índole penal que en uno de naturaleza administrativa. Así, si en un asunto administrativo, por cualquier motivo, una persona no cuenta con una defensa técnica, es inverosímil que un tribunal de amparo le conceda la protección constitucional por violaciones al debido proceso[iii]. Muy distinto sería el escenario, si nos encontráramos inmersos en un procedimiento penal, en el que la adolescencia de dicha defensa técnica conllevaría distintos efectos; inclusive, de manera muy factible, la violación al debido proceso. Como se ve, dependerá del marco jurídico y del procedimiento de que se trate para determinar qué se debe entender por debido proceso.

Ahora bien, se ha pasado por alto que muchas veces la violación del debido proceso tiene su razón de ser en la admisión y valoración en juicio de pruebas ilícitas, entendidas éstas como las que se obtienen mediante la vulneración de derechos humanos. Es costumbre que los tribunales mexicanos apliquen de manera mecánica y acrítica el parámetro de descartar de manera absoluta las pruebas obtenidas mediante violación de derechos humanos. De ahí que, en muchas ocasiones, la sociedad se ha visto lastimada por decisiones judiciales que consideran agraviantes, y que no comparten con entera justificación. Es cierto: los tribunales mexicanos han dejado sin efectos múltiples procedimientos con el argumento de que se presentaron violaciones al debido proceso. Por lo que, a disgusto de gran parte de la sociedad, han quedado sin castigo personas a las que no se les podría calificar de inocentes o culpables, ya que en realidad no fueron juzgadas. Simplemente en virtud de una violación procedimental se anuló su procedimiento, mas nunca hubo un pronunciamiento de fondo sobre la posible culpabilidad o inocencia.

Como lo mencione, muchas veces la violación al debido proceso proviene de la admisión y valoración en juicio de pruebas ilícitas. Vale mencionar, en este sentido, que en el derecho comparado se le ha dado mayor importancia a la obtención de justicia por encima de cuestiones procedimentales o adjetivas, contrario a lo que ha sucedido en nuestro país. Por ejemplo, en la jurisprudencia norteamericana se han creado excepciones a la regla general de exclusión de la prueba ilícita[iv]. Es decir, los jueces estadunidenses cuentan con herramientas para admitir y valorar pruebas que hayan sido obtenidas de manera ilícita, sin que esto implique violaciones al debido proceso. Es importante tener en cuenta esto, ya que en México se tiende a anular todo el procedimiento si la acusación formulada por el ministerio público se apoya en pruebas ilícitas –sin siquiera intentar subsanar esto o por lo menos tratar de justificar que esa violación procesal realmente dejó indefenso al acusado.

Un ejemplo claro de que este entendimiento respecto las violaciones al procedimiento, por la obtención de pruebas ilícitas, no dejan necesariamente en estado de indefensión al acusado, es el caso de Edgar Tamayo Arias vs. Estados Unidos de América, resuelto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En este asunto, este país hizo valer su posición, entre otras cosas, de la siguiente manera[v]:

1. Derecho a la notificación consular 50. Los Estados Unidos no cuestionan el alegato de que se ha violado la Convención de Viena en el caso del señor Tamayo, según fuera establecido por la CIJ en el caso Avena. Sin embargo, reitera su posición en el sentido que la Comisión Interamericana carece de la competencia para revisar reclamos bajo la Convención de Viena. En este sentido indica que el reclamo sobre notificación consular no plantea una violación de los derechos humanos establecidos en la Declaración Americana y por lo tanto el artículo 20 del Estatuto de la Comisión y los artículos 23 y 27 del Reglamento, impide su consideración. 51. El Estado alega que la notificación consular no es un derecho humano que integre el debido proceso en el marco del procedimiento penal, según fuera aceptado por la CIJ en el caso Avena. Los Estados Unidos consideran que: […] el acceso y asistencia consular son, innegablemente, derechos ejercidos por el Estado del individuo detenido. Sin embargo, la determinación de proveer o no asistencia depende de los representantes de ese Estado, y la Convención de Viena no contempla derechos para los individuos detenido o la autoridad de reclamarlos. Aceptar el argumento de la peticionaria que su notificación consular equivale a una violación de derechos humanos bajo la Declaración Americana requeriría de la conclusión insostenible de que cualquier ciudadano extranjero que no reciba asistencia consular ya sea por la ausencia de relaciones consulares o porque su gobierno no la provea, no tendrá un juicio justo o debido proceso.12 52. El Estado alega que el señor Tamayo ha recibido el debido proceso legal en los tribunales de los EEUU y se ha beneficiado de múltiples etapas de revisión judicial. Indica también que aproximadamente una semana antes del juicio del señor Tamayo en 1994, autoridades vinculadas al gobierno federal de México tomaron conocimiento de su detención y comenzaron a contribuir activamente a su defensa…

Como se puede apreciar, Estados Unidos si bien reconoció violaciones a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, explicó que eso no entrañó la indefensión del acusado, que es la principal finalidad del debido proceso. En ese sentido, se procuró determinar si efectivamente las violaciones al tratado habían causado un verdadero menoscabo para la defensa del acusado. Es importante destacar que en México, como lo ha sostenido la Suprema Corte, la violación al derecho a la asistencia consular vicia todo el procedimiento, no siendo necesario un análisis o ponderación sobre si tal violación realmente perjudicó de manera grave al acusado[vi]. Esto, desde mi punto de vista, significa otorgar más relevancia a las cuestiones procedimentales que a las de fondo. De ahí que pareciera que en México, en lugar de tratar de subsanar cuestiones adjetivas y verdaderamente impartir justicia, se le da prioridad a aspectos de trámite. Con esto, por supuesto, no quiero decir que en ciertos casos las violaciones procedimentales no entrañen violaciones al debido proceso, incluida la admisión y valoración de pruebas ilícitas. Más bien, mi punto es que no cualquier violación puede llegar a afectar al debido proceso.

Como conclusión, considero que el sistema jurídico mexicano tiene que comenzar a incorporar y a aplicar excepciones a la exclusión de la prueba ilícita. Muchas veces, si bien dentro del curso procedimental se puede llegar a constatar que se obtuvieron pruebas mediante violaciones a derechos humanos, es indispensable valorar si se actualiza una excepción a la exclusión de la prueba ilícita. Y, si esto no fuese posible, entonces, determinar si esa violación dejó completamente en estado de indefensión al acusado. Esto no significa abogar por dejar sin defensa y protección al acusado, sino simplemente impartir justicia por encima de cuestiones procedimentales. Considero que con esto se podría ir dando respuesta a los grandes reclamos de la sociedad mexicana respecto a la calidad de procuración e impartición de justicia en nuestro país. Esperemos que la jurisprudencia de nuestros tribunales vaya girando hacia este rumbo: la verdadera obtención e impartición de justicia.

Héctor Ivar Hidalgo Flores. Licenciado en derecho, abogado postulante en materia constitucional. Twitter: @_hector_hidalgo

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[i]Artículo 8. Garantías Judiciales

  1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
  2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
  3. a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
  4. b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
  5. c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
  6. d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
  7. e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
  8. f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
  9. g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
  10. h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
  11. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
  12. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
  13. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

[ii]FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO. Número de Registro: 200234.

[iii]DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SUS PROPIOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ES VÁLIDO ACUDIR DE MANERA PRUDENTE A LAS TÉCNICAS GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL, EN TANTO AMBOS SON MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. Número de Registro: 174488.

[iv] Principalmente las siguientes: buena fe policial, nexo causal atenuado y descubrimiento inevitable.

[v] Informe de fondo 44/14. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

[vi] DERECHO FUNDAMENTAL A LA ASISTENCIA CONSULAR. OBLIGACIONES DE LAS AUTORIDADES PARA TENER POR CUMPLIDO EL DEBER DE ASISTENCIA AL EXTRANJERO POR SU REPRESENTACIÓN CONSULAR. Número de Registro: 2009015.