¿Vacunar primero a médicos públicos o privados?

Ningún derecho es absoluto, incluso el derecho a la salud como en el caso concreto, ya que en muchos casos puede chocar con otros derechos y en ciertos casos puede prevalecer uno en contra de otro. Esto ya que los derechos humanos pueden verse como principios, debido a que manejan una textura más abierta y son mandatos de optimización i.e. una norma que prescribe que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Con la preocupación de resolver las colisiones entre estos derechos o principios algunos académicos han propuesto cómo deben ponderarse. Una de las teorías más aceptadas es la aritmética de ponderación propuesta por el jurista alemán, Robert Alexy.[1] Lo que Alexy establece es que en los casos concretos dos o más derechos pueden colisionar y alguno va a preceder a otro, sin volverlo inválido. Para resolver este choque de derechos, Alexy dice que se debe dimensionar el peso de los derechos en tres pruebas distintas; la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto. Por último, Alexy expone que las afectaciones pueden ser leves, medias y graves, según la interferencia en el caso concreto.

Este test ha sido recogido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), como se advierte en la tesis 1a. CCLXIII/2016 (10a.), en la que se establece que para analizar las relaciones entre derechos y sus límites se debe realizar el siguiente método:

(i) que la intervención legislativa persiga un fin constitucionalmente válido; (ii) que la medida resulte idónea para satisfacer en alguna medida su propósito constitucional; (iii) que no existan medidas alternativas igualmente idóneas para lograr dicho fin, pero menos lesivas para el derecho fundamental; y, (iv) que el grado de realización del fin perseguido sea mayor al grado de afectación provocado al derecho fundamental por la medida impugnada.[2]

Asimismo, este método ha sido adoptado por la CorteIDH, como se puede ver en el caso Kimel vs Argentina, con ciertas modificaciones y recibe el nombre de test tripartito.[3] Esta prueba cuenta con tres elementos para evaluar las colisiones entre derechos. El primero se refiere a que las limitaciones deben ser previstas por la ley de manera clara (sin ambigüedad ni vaguedad) para evitar arbitrariedades. El segundo elemento es que las restricciones deben perseguir objetivos legítimos a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos, sin que los Estados puedan interpretar arbitrariamente la Convención para restringir derechos. El tercer elemento es que las limitaciones deben ser necesarias para una sociedad democrática, lo que, a su vez, se subdivide en las tres pruebas propuestas por Alexy (idoneidad, proporcionalidad y necesidad).

 

Test de proporcionalidad

Los médicos privados aseguran que la medida de hacer distinción es inconstitucional y viola su derecho a la salud. Sin embargo, la medida de no vacunar a los médicos privados de igual manera que a los médicos de instituciones públicas es acorde con el test de proporcionalidad antes mencionado. Es por esto que es prudente analizar esta medida conforme a los estándares de la SCJN.

 

(i) que la intervención legislativa persiga un fin constitucionalmente válido

La medida que establece priorizar a los médicos de instituciones particulares tiene como fundamento constitucional proteger su salud, según lo establecido por el artículo 4to: “[t]oda Persona tiene derecho a la protección de la salud”. Asimismo, busca cumplir con el mandato desprendido del artículo 73, Fracción XVI 2ª de la CPEUM, que dice: “[e]n caso de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, la Secretaría de Salud tendrá obligación de dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser después sancionadas por el presidente de la República”.

En este sentido, es prudente decir que la medida sí tiene un fin constitucional (derecho a la salud), por lo que procede analizar el segundo paso del test. Es decir, idoneidad.

 

(ii) que la medida resulte idónea para satisfacer en alguna medida su propósito constitucional

Según el Comité Técnico Asesor de Vacunación (Comité), que ayudo a la Secretaría de Salud a hacer la estrategia de vacunación, se le debe de aplicar la vacuna primero a las personas que tienen mayor riesgo de contraer COVID-19.[4]En este sentido, el análisis del Comité estableció que los primeros en ser vacunados deben ser los médicos de primera línea, es decir, los que están en áreas COVID.

Con esta vacuna se reduce drásticamente la probabilidad de que estos trabajadores de la salud se infecten, dependiendo de la vacuna que les apliquen, que puede ir desde el 50% hasta el 95%.[5] En este sentido, la vacuna sí cumple con el fin constitucional de proteger a los y las médicas del sector público.

 

(iii) que no existan medidas alternativas igualmente idóneas para lograr dicho fin, pero menos lesivas para el derecho fundamental

Esta parte del test ha sido definida por la SCJN de la siguiente manera:

No obstante, dicho escrutinio puede acotarse ponderando aquellas medidas que el legislador consideró adecuadas para situaciones similares, o bien las alternativas que en el derecho comparado se han diseñado para regular el mismo fenómeno. Así, de encontrarse alguna medida alternativa que sea igualmente idónea para proteger el fin constitucional y que a su vez intervenga con menor intensidad al derecho, deberá concluirse que la medida elegida por el legislador es inconstitucional. En caso contrario, deberá pasarse a la cuarta y última etapa del escrutinio: la proporcionalidad en sentido estricto.[6]

Como se menciono anteriormente, los médicos de primera línea deben de ser los primeros en ser vacunados o, al menos, así se ha determinado en las estrategias de todos los países que han comenzado a vacunar.

Hasta ahora, la mejor medida para proteger a los y las ciudadanas de que se contagien es mediante la cuarentena y otras medidas de prevención (como el distanciamiento social). Sin embargo, los médicos que trabajan con pacientes infectados de COVID son necesarios y no se pueden quedar en casa. Hasta ahora, la medida más eficiente para protegerlos es mediante la vacuna. Es decir, es la única medida para cumplir con el mandato constitucional.

 

(iv) que el grado de realización del fin perseguido sea mayor al grado de afectación provocado al derecho fundamental por la medida impugnada.

En este paso es donde cabe hacer la distinción entre médicos del servicio privado y del servicio particular. Un primer problema que advierte el Comité es que: “debido a la capacidad de producción, además de la gran demanda mundial, los  suministros de la  primera vacuna (o vacunas) que se registren por las autoridades regulatorias internacionales y nacionales, serán limitados a corto y mediano plazo”.[7] Es decir, existe una limitante de vacunas por el numero de ellas que existe y los recursos de adquisición de cada país.

Es por esto que el Comité afirma que: “[a]nte esta situación inicial de limitación en la disponibilidad de vacunas, la decisión sobre a quién vacunar primero y continuar de forma escalonada conforme se tenga el acceso a las vacunas recaerá sobre en el Estado”. [8] Lo que quiere decir que debe existir una estrategia para saber a quiénes hay que vacunar primero, siempre atendiendo a los principios constitucionales.

Para que la vacunación sea eficiente y evitar más contagios y muertes es necesario vacunar primero a los médicos públicos. Esto porque, aunque ambos tipos de médicos atiende a pacientes con COVID-19, México, según datos del 16 de abril, sólo el 1.7% de los casos son atendidos en hospitales privados.[9] Es decir que los que tiene más riesgo de infectarse son los médicos de hospitales públicos, por lo que ellos deben de ser vacunados primero.

Por estas razones se concluye que, por ahora, con la cantidad de vacunas disponibles, es imperante proteger primero a los médicos de primera línea de los hospitales públicos y adultos mayores. Posteriormente, cuando haya más vacunas disponibles, lo más prudente sería vacunar a médicos privados que están en contacto con el COVID-19. Por ende, cabe decir que la medida interpuesta por la Secretaría de Salud y el titular del ejecutivo Federal es acorde al principio de proporcionalidad.

 

Este texto fue hecho para el taller de la clase de Derecho Administrativo I del CIDE y no representa la opinión personal del autor 

 

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.V

 


[1] Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, segunda edición en castellano: 2007, Madrid, España,

[2] Tesis: 1a. CCLXIII/2016 (10a.), TEST DE PROPORCIONALIDAD. METODOLOGÍA PARA ANALIZAR MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE INTERVENGAN CON UN DERECHO FUNDAMENTAL, Semanario judicial de la Federación, 2016

[3] Caso Kimel vs Argentina, Corte Interamericana de Derechos Humandos, 2008, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.pdf.

[4] Grupo Técnico Asesor de Vacunación Covid-19, Priorización inicial y consecutiva parala vacunación contra SARS-CoV-2en la población mexicana. Recomendaciones preliminares, (Salud pública de méxico / vol. 63, no. 2, marzo-abr), https://saludpublica.mx/index.php/spm/article/view/12399/12082

[5] Grupo Técnico Asesor de Vacunación Covid-19, Priorización inicial y consecutiva parala vacunación contra SARS-CoV-2en la población mexicana. Recomendaciones preliminares, (Salud pública de méxico / vol. 63, no. 2, marzo-abr), https://saludpublica.mx/index.php/spm/article/view/12399/12082

[6] Tesis: 1a. CCLXX/2016 (10a.), TERCERA ETAPA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD. EXAMEN DE LA NECESIDAD DE LA MEDIDA LEGISLATIVA, Semanario Judicial de la Federación, 2016

[7] Grupo Técnico Asesor de Vacunación Covid-19, Priorización inicial y consecutiva parala vacunación contra SARS-CoV-2en la población mexicana. Recomendaciones preliminares, (Salud pública de méxico / vol. 63, no. 2, marzo-abr), https://saludpublica.mx/index.php/spm/article/view/12399/12082

[8] Grupo Técnico Asesor de Vacunación Covid-19, Priorización inicial y consecutiva parala vacunación contra SARS-CoV-2en la población mexicana. Recomendaciones preliminares, (Salud pública de méxico / vol. 63, no. 2, marzo-abr), https://saludpublica.mx/index.php/spm/article/view/12399/12082

[9] Emanuel Carrillo, Forbes, “Ssa justifica no vacunar a médicos particulares: hospitales privados atienden 1.7% de los casos”, 16 de abril de 2021, https://www.forbes.com.mx/ssa-justifica-no-vacunar-a-medicos-particulares-hospitales-privados/

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