Hace unos días entró en vigencia en Alemania la denominada Ley de diligencia debida en las cadenas de suministro (Lieferkettensorgfaltspflichtgesetz, LkSG). El proyecto del gobierno federal ha sufrido cambios sustanciales en el marco de su discusión en el parlamento. El resultado de esto puede explicarse por medio de las siguientes tesis:

Con esta ley, Alemania cumple con sus obligaciones provenientes del derecho internacional y europeo. Estas surgen, en particular, de los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos de 2011, implementados políticamente a través del Plan de Acción Nacional sobre Empresas y Derechos Humanos, adoptado en 2016, así como del derecho secundario de la Unión Europea (UE) (en especial, la Directiva sobre Responsabilidad Social de las Empresas de 2014 y el Reglamento sobre las denominadas materias primas en zonas de conflicto de 2017). En principio, los destinatarios de dichas obligaciones son los Estados. Sin embargo, la responsabilidad de las empresas transnacionales en las cadenas de suministro ha devenido en un deber de diligencia autónomo y jurídicamente vinculante. Esto puede resumirse —de forma simplificada— en que las empresas han de cuidarse de no intervenir en violaciones graves de los derechos humanos o en crímenes internacionales (véase al respecto, Ambos, Polít. Crim. (16) 2021, 358, 367). En consecuencia, los Principios Rectores de la ONU hablan de una responsabilidad empresarial de “respetar” los derechos humanos y el Plan de Acción Nacional habla del deber de diligencia en materia de derechos humanos para las empresas alemanas.

En tal sentido, la ley implementa en el ámbito nacional los estándares existentes en el nivel internacional; por consiguiente, no convierte, como se suele afirmar, los estándares alemanes en el criterio de referencia internacional.

La razón de esta actividad legislativa a nivel internacional, regional y nacional es el fracaso de la autorregulación empresarial (compliance).

En esencia, la legislación sobre cadenas de suministro —y también la LkSG— gira siempre en torno a la responsabilidad de supervisión de la empresa transnacional cliente que opera una cadena de suministro internacional y que, por tanto en el sentido de la obligación mencionada anteriormente se debe cuidar que no se infrinjan estándares internacionales en el marco de esa cadena de suministro. Es decir, la LkSG se refiere al control sobre los proveedores extranjeros ejercido por la empresa cliente (alemana) en el marco de su deber de supervisión y no a la imposición de condiciones de producción inexigibles para los proveedores extranjeros por la vía de una legislación extraterritorial.

La ley sirve a la prevención y sanción de determinados riesgos para los derechos humanos y el medio ambiente (§ 2 LkSG). Es decir, ella tiene un componente preventivo y uno represivo. Estos objetivos deben alcanzarse (§§ 4 a 10) mediante el establecimiento de determinados deberes de diligencia (§ 3), especialmente, la realización de análisis de riesgos (§ 5) y el establecimiento de un mecanismo de reclamación (§ 8). La Oficina Federal de Economía y Control de las Exportaciones (Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle, BAFA, § 19) debe velar por el cumplimiento de los mencionados deberes de diligencia; ella debe actuar siguiendo un criterio conforme al deber o como consecuencia de una solicitud (§ 14, así como §§ 15-18) y puede, sobre todo, imponer multas (§ 24).

Hay que destacar especialmente que la LkSG no dispone una responsabilidad por el resultado (Erfolgshaftung, obligation of result), sino sólo un deber de esforzarse (Bemühenspflicht, obligation of means) (§ 3, párrafo 1). Esto ha quedado aclarado por medio de la adición al § 3, párrafo 1, oración 1, según la cual las empresas “tienen que observar de forma adecuada” los mencionados deberes de diligencia y —según la nueva frase complementaria— “con el objetivo de prevenir o minimizar riesgos para los derechos humanos o el medio ambiente o poner fin a la infracción de deberes referidos a los derechos humanos o el medio ambiente”.

Según la exposición de motivos de la ley (véase aquí, p. 37), los deberes de diligencia regulan “una Due Diligence, es decir, un deber de proceder: las empresas no están obligadas a garantizar un resultado, sino a ejecutar las medidas concretas enumeradas en el § 3, párrafo 1”, y, por cierto, “en el marco de lo concretamente factible y apropiado”. El alcance de las medidas exigidas “no [es] rígido, sino que debe evaluarse en función de diversos factores enumerados en el § 3, párrafo 2. (…) Aquí resulta claro: no se puede exigir a ninguna empresa algo imposible desde el punto de vista jurídico y fáctico”, es decir, un comportamiento que “infrinja el derecho vigente” o uno con el que la empresa alcance “sus límites, como consecuencia de su imposibilidad de influir en él” (cfr. § 3, párrafo 2, número 2) (énfasis añadido).

La discusión en el Parlamento ha llevado además a la exclusión de una responsabilidad civil específica. También aquí es importante considerar el texto exacto del § 3, párrafo 3:

“Un incumplimiento de los deberes establecidos por esta ley no funda una responsabilidad civil. La responsabilidad civil establecida independientemente de esta ley no resulta afectada”.

Según la exposición de motivos (véase aquí, p. 38), esta disposición “fue adoptada con el objetivo y la idea de no crear para las empresas riesgos adicionales de responsabilidad civil con respecto a la situación jurídica actual”. Más bien, los nuevos deberes de diligencia deben ser “aplicados y sancionados en procedimientos administrativos y con los medios del derecho de las infracciones administrativas. Esto debe aclararse, sobre todo, con miras al § 823, párrafo 2, del Código Civil alemán (BGB). Cuando, independientemente de los deberes de diligencia creados recientemente, la responsabilidad civil ya se encuentre fundada en virtud de la situación jurídica actual, aquella debe continuar sin variaciones y, en casos especialmente graves, facilitarse su aplicación.” (énfasis añadido)

Ya la redacción deja claro que la LkSG no debe considerarse una ley de protección (es decir, como una norma de responsabilidad civil basada en una “ley de protección” en el sentido del § 823, párrafo 2, BGB); la exposición de motivos incluso lo menciona explícitamente. En consecuencia, pretensiones referidas a una responsabilidad podrían surgir como máximo del § 823, párrafo 1 (referido a la responsabilidad civil por actos ilícitos), pero siguiendo el criterio de la exposición de motivos, sólo “en casos especialmente graves”.

La ley distingue entre proveedores directos e indirectos (§ 2, párrafos 7 y 8). Esta distinción —a diferencia del ámbito de actividad comercial propio de la empresa (§ 2, párrafo 6)— debe ser vista en relación con el objetivo de alcanzar una reducción de la responsabilidad de las empresas. Pues en el caso de los proveedores indirectos, con los que la empresa cliente no tiene relaciones contractuales (§ 2, párrafo 7 e.c), la empresa debe llevar a cabo determinadas medidas de diligencia sólo cuando tenga un “conocimiento fundado” acerca de una infracción jurídica (§ 9, párrafo 3).

Precisamente, los tres últimos puntos parecen problemáticos en el contexto de las disposiciones internacionales. Estas disposiciones se concretarán en el futuro próximo en una (nueva) directiva de la UE. En ese sentido, el 10 de marzo de 2021, el Parlamento Europeo (PE) presentó una propuesta al respecto, la cual fue aprobada con 504 de los 695 votos. Sin embargo, la comparación ofrecida en el gráfico disponible aquí muestra que la LkSG está por detrás de esa propuesta en diversos aspectos. Por lo tanto, es posible asumir que habrá que realizar ajustes luego de que la mencionada directiva sea adoptada.

Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Comparado, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Público en la Georg-August-Universität Göttingen (GAU). Además, es juez en el Tribunal Especial de Kosovo, La Haya, y asesor (amicus curiae) de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia. Traducción del alemán, publicado en Verfassungsblog el 3.08.2021, por Gustavo Urquizo, LL.M y doctorando en la GAU; revisión del autor.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

En Alemania, la discusión sobre una Ley de cadenas de suministro (Lieferkettengesetz) ha tomado un nuevo impulso con ocasión del reciente proyecto de ley del gobierno federal (véase aquí). En ese contexto, el diario alemán Frankfurter Allgemeine Zeitung publicó recientemente una opinión de Bomsdorf/Blatecki-Burgert, la cual se suma a las críticas contra el proyecto provenientes de las asociaciones empresariales y de las organizaciones y personas relacionadas con éstas. Los críticos contra el proyecto enfatizan los peligros que, en general, supondría la regulación estatal (especialmente, para la economía). Ella es vista incluso como una suerte de arrogancia moral frente aquellos Estados, cuyas empresas proveedoras suelen llamar la atención debido a sus condiciones laborales indignas. Aunque los críticos aceptan la existencia de límites infranqueables (por ejemplo: el trabajo infantil, la esclavitud, el trabajo forzado y la tortura), nunca han presentado una propuesta concreta de regulación que aborde el problema de cómo impedir que dichos límites sean traspasados por empresas transnacionales. Por el contrario, la mayoría de las veces se remiten únicamente a la autorregulación empresarial (compliance).

Sin embargo, las experiencias de las últimas décadas muestran lamentablemente que la autorregulación, por sí sola no puede resolver el problema. Además, si se toman en serio las obligaciones internacionales y europeas, que tienen como punto de partida los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 2011, el control de las cadenas de suministro debe pasar a ser una tarea estatal. Esta es la posición que, con razón, tiene el gobierno federal alemán, como lo demuestra el Plan de Acción Nacional de Economía y Derechos Humanos de 2016.Junto con ello, tampoco suele mencionarse que, si bien el presente proyecto de ley encontró su origen en el Ministerio del Trabajo conducido por el partido socialdemócrata, fue adoptado en conjunto con otros Ministerios. Especialmente, el Ministerio Federal para la Cooperación Económica y el Desarrollo, conducido por el partido conservador CSU, y el Ministerio Federal de Economía, conducido por el partido hermano CDU. De hecho, el Ministro de Cooperación Económica, Müller, del partido CSU, es uno de sus defensores más comprometidos.

Tampoco en Alemania marcha todo idealmente: ¿y?

Aunque los críticos se pronuncian también contra vulneraciones de derechos menos graves (por ejemplo, la falta de un salario mínimo y la desigualdad de trato en las relaciones laborales), si critican la considerable extensión del proyecto resultante de ello, sosteniendo que “algunas de las condiciones mencionadas (….) posiblemente no son cumplidas a plenitud ni siquiera en este país [Alemania]”. Puede que sea así, pero, ¿se sigue realmente de esto que esas condiciones, si son reconocidas como violaciones de derechos humanos, deben ser toleradas en el marco de una cadena de suministro (dirigida desde Alemania) con respecto a empresas extranjeras? Difícilmente. Tampoco se podría argumentar, por ejemplo, que por el hecho de que ciertos políticos (y otras personas) de Alemania realizan declaraciones racistas, y de que lamentablemente existen hasta hoy muestras cotidianas de racismo, ni Alemania, ni ningún alemán tendría derecho a pronunciarse en contra del racismo en el extranjero –sobre todo, cuando ello se encuentra relacionado de algún modo con Alemania o su economía–.

Otra crítica bastante frecuente sostiene que no sería realista pretender trasladar la comprensión alemana de los Derechos Humanos y de la protección laboral a los proveedores de los países en vías de desarrollo. Sin embargo, la premisa de este argumento (a saber, que solamente se trataría de estándares alemanes) es de entrada cuestionable, pues el proyecto de ley solo implementa las disposiciones del Derecho Internacional y Europeo (que en algunos puntos son incluso más exigentes).

Pero también el argumento de que así “a los proveedores de los países en vías de desarrollo les pueden ser impuestas en el futuro las mismas exigencias que a un socio comercial europeo” resulta por lo menos confuso. Esto se debe a que la legislación sobre las cadenas de suministro gira esencialmente en torno a una responsabilidad por la vigilancia que ha de ejercer la empresa transnacional cliente (en este caso, alemana) que maneja una cadena de suministro internacional y que justamente tiene que cuidar que en el marco de dicha cadena no sean vulnerados los estándares internacionales. Por lo tanto, se trata del control sobre proveedores extranjeros ejercido por las empresas alemanas en el marco de su deber de vigilancia y no de la imposición de condiciones de producción irrazonables a proveedores extranjeros mediante una ley alemana de cadenas de suministro. En cualquier caso, aunque esos proveedores (extranjeros) resulten indirectamente afectados, esto tiene que aceptarse porque se trata de dar cumplimiento a estándares internacionales.

También es equívoco el argumento consistente en que “la implementación plena de los Derechos Humanos fundamentales constituye una tarea generalmente estatal”. Nadie discute que el Derecho Internacional y las obligaciones sobre Derechos Humanos allí contenidas se encuentran dirigidas, en primer término, a los Estados, en tanto sujetos de Derecho Internacional. Sin embargo, por un lado, los Estados toman en cuenta las disposiciones sobre Derechos Humanos precisamente a través de la legislación sobre cadenas de suministro. Por otro lado, en la actualidad se reconoce que actores no estatales (sean grupos armados no estatales o, incluso, empresas transnacionales) pueden ser destinatarios de las obligaciones sobre Derechos Humanos (véase al respecto, Ambos, Derecho Penal Internacional Económico, Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters – Civitas, 2018, p. 43 ss.). Esta es la base de toda la discusión sobre la responsabilidad de las empresas por violaciones a los Derechos Humanos, la cual se manifiesta también en la elaboración de un tratado internacional en el marco del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

No se dirige precisamente a las pequeñas empresas

Bomsdorf/Blatecki-Burgert critican además la “ampliación (de facto) del proyecto a las empresas más pequeñas”. Sin embargo, la exclusión de estas empresas (inicialmente las de menos de 3.000 empleados y a partir de 2024 las de menos de 1.000) ya supone una concesión del proyecto a las asociaciones empresariales. Ciertamente, se puede discutir sobre el tamaño que debería tener una empresa para ser alcanzada por una ley de este tipo sin que su existencia se vea amenazada, pues los deberes de diligencia que aquella conlleva exigen, en efecto, un esfuerzo organizativo considerable que las empresas más pequeñas no pueden permitirse fácilmente.

Sin embargo, es bastante controvertido dónde debe ponerse el límite. Las iniciativas legislativas nacionales y transnacionales toman diferentes caminos en este aspecto (ver comparativamente aquí; sobre la propuesta de mayor alcance de la UE aquí). Sea como fuere, la extensión del proyecto de ley a las pequeñas y medianas empresas sólo alcanza en realidad a las grandes empresas. Estas son las que se encuentran obligadas a controlar a sus proveedores nacionales pleno cumplimiento de sus deberes de diligencia. Precisamente, las pequeñas empresas no están expuestas a las mismas sanciones que las empresas más grandes, porque no son las destinatarias del proyecto de ley.

Los efectos paradójicos son concebibles, pero insignificantes

Por último, se advierte que las empresas alemanas podrían decidir excluirse de la cadena de suministro debido a las posibles sanciones (especialmente, las elevadas multas) y que ello pondría en peligro los puestos de trabajo locales. Además de ello, que el proveedor extranjero podría “simplemente buscarse para sus productos otro cliente” que “tenga muchas menos preocupaciones sobre el cumplimiento de los Derechos Humanos”. El primer argumento tiene relevancia, pero no es exclusivo del debate sobre las cadenas de suministro; también concierne, por ejemplo, a la discusión sobre las sanciones contra los regímenes que violan el Derecho Internacional o los Derechos Humanos y los posibles indeseables efectos (económicos) de esas sanciones. La cuestión fundamental en este caso es si se tiene que reaccionar frente a las vulneraciones de derechos (lo que depende, por supuesto, de su cualidad y gravedad), independientemente de las consecuencias –incluso indeseables– que se produzcan con ello. Esto sólo puede decidirse caso por caso y requiere siempre de una ponderación y un análisis cuidadosos. En lo que respecta al régimen de las cadenas de suministro, habrá que esperar que las autoridades nacionales de control realicen su tarea con diligencia y prudencia.

El segundo argumento (la elección de otros clientes) es un caso de causalidad hipotética y también es conocido en otros contextos: si Alemania no suministrara armas al Estado que comete violaciones a los Derechos Humanos (Yemen/Arabia Saudí, México, Colombia, etc.), entonces, otro Estado lo haría. Sin embargo, desde una perspectiva moral, la hipotética aparición de un sustituto en la cadena de suministro no cambia en absoluto la responsabilidad de aquél que infringe primariamente un derecho (en este caso, la empresa que infringe estándares de derechos humanos), porque esa infracción no es anulada por la hipotética infracción del mismo derecho realizada por otros actores. Además, sería demasiado torpe querer liberarse de la propia responsabilidad primaria aludiendo a posibles –o incluso peores– infractores secundarios, sobre todo, porque la aparición de estos, al ser hipotética, no está en absoluto garantizada en la realidad.

Por lo tanto, la cuestión sigue siendo la siguiente: ante la falta de autorregulación en la economía, la mera crítica contra un proyecto de ley sobre las cadenas de suministro no resulta suficiente; quien se preocupe realmente por respetar los Derechos Humanos y mejorar las condiciones de producción en el comercio económico internacional debe hacer algo más que criticar, es decir, presentar una propuesta de regulación alternativa.

Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Comparado, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Público en la Georg-August-Universität Göttingen (GAU). Además, es juez en el Tribunal Especial de Kosovo, La Haya, y asesor (amicus curiae) de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia. Traducción al español del alemán (“Warum wir ein Lieferkettengesetz brauchen”, publicado en Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ) el 23.03.2021) por Sem Sandoval Reyes (LL.M) y Rodolfo González Espinosa (LL.M), doctorandos de la GAU; revisión de Gustavo Urquizo, LL.M. y doctorando en la GAU, y del autor.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

El elefante en la habitación: la (¿no indispensable?) calidad de Estado de Palestina

La mayoría de la Sala evitó realizar la comprobación de la calidad de Estado de Palestina exigida por el Gobierno alemán y otros amici curiae en el procedimiento. Por un lado, la Sala aplicó – metódicamente – el Estatuto como fuente principal, en el sentido del art. 21 (1)(a) ECPI, y consideró prescindible recurrir al Derecho Internacional Público (Art. 21(1)(b) y (c) ECPI) (Res. párr. 88). Por otro lado, consideró que comprobar la calidad de Estado de Palestina, en el sentido del Art. 12(2)(a)(1a. parte) ECPI (“el Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate”), no era indispensable para establecer la competencia territorial de la Corte.

En lo que concierne a la pregunta fundamental, la mayoría de la Sala, basó su argumentación en una combinación del reconocimiento de Palestina como Estado observador no miembro de las Naciones Unidas a través de la Resolución 67/19de la Asamblea General de las Naciones Unidas [AGNU] (y de la práctica sucesiva de la ONU) y de la adhesión de Palestina al Estatuto de la CPI, según el Art. 125(3) ECPI, así como de su integración a las labores de la Asamblea de Estados Partes, como órgano legislativo del Estatuto. En ese sentido, la mayoría sostiene que los Estados que ahora objetan la calidad de Estado de Palestina y con ello la competencia de la CPI, habrían permanecido en ese entonces en silencio, y especialmente que, no habrían activado el mecanismo de solución de controversias del Art. 119 ECPI (inc. 2) (Res. párr. 101). Según la mayoría, si la Comunidad Internacional ha reconocido mediante una Resolución de la AGNU la calidad de un Estado y, luego, éste se incorpora debidamente como tal al Estatuto, no corresponde posteriormente a la Corte cuestionar todo esto a través de una valoración jurídica propia: “… El Estatuto de Roma aparta a la Corte de tomar tal determinación… la Corte no tiene la competencia… para determinar cuestiones sobre la calidad de Estado vinculantes para la Comunidad Internacional” (Res., párr. 108). Por lo demás, tal ponderación de Derecho Internacional no sería necesaria en absoluto, pues el Art. 12(2)(a) ECPI únicamente exige que el hecho punible haya tenido lugar en el territorio de un “Estado Parte”. De la calidad de Estado según el Derecho Internacional no dependería nada en absoluto: “De cualquier modo, no se requiere de una determinación sobre si esa entidad cumple con los requisitos de la calidad de Estado según el Derecho Internacional Público” (Res., párr. 93; en el mismo sentido, Talmon).

Ahora bien, sobre ello podrían hacerse muchas observaciones y, de hecho, el juez Kovács en sus más de 160 páginas de opinión disidente se ocupa predominantemente sobre el problema de la calidad de Estado de Palestina, pues, a diferencia de sus colegas, considera que la aclaración de esa pregunta es indispensable. Para él, el asunto plantea “la pregunta real”, a saber, si los territorios palestinos pueden ser considerados “aquí y ahora” (en 2020-2021) como el territorio soberano de un Estado “según las nociones asentadas de Derecho Internacional Público” (op. dis., párr. 26). Kovács reprocha sin ambages a sus colegas. Sostiene que ellos no habrían profundizado lo suficiente en las prácticas estatales diferenciadas que han surgido desde la Resolución 67/19 de la AGNU. Sostiene que la simple corrección formal del procedimiento de adhesión al ECPI no es lo que responde la pregunta sobre la calidad de Estado del sujeto adherente (ibid., párr. 53 y passim). Sin embargo, si la calidad de Estado de Palestina constituye un presupuesto para la adhesión al Estatuto y la competencia de la Corte, entonces, el marco de la comprobación iría más allá de las fuentes internas de la CPI mencionadas en el Art. 21(1)(a) ECPI y habría sobre todo una remisión al Derecho Internacional Público (ibid., párr. 97 ss). En tal caso, también serían aplicables todos los métodos de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ibid., párr. 59).

Sin duda, el análisis de Kovács es completo y detallado – de especial interés son su exposición sobre la insuficiencia de los criterios de la Convención de Montevideo para el reconocimiento de la calidad de Estado (ibid., párr. 120 ss., 189 s.), su diferenciación entre la calidad de “Estado observador no miembro” asignado a Palestina por la AGNU y la verdadera calidad de Estado (ibid., párr. 219, 220 ss.), así como también su minucioso análisis de los Acuerdos de Oslo (ibid., párr. 282 ss.) –. Sin embargo, él también tiene que conceder que Palestina, en cualquier caso, es Estado Parte del ECPI (ibid., párr. 267), por lo cual, se torna decisivo establecer si ello es suficiente para determinar la competencia territorial de la Corte. En otras palabras, ¿puede deducirse a partir de “la condición de Estado Parte de Palestina su calidad de Estado en el sentido de las reglas de competencia” del ECPI? (Kreß, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 11.2.2021, 6). ¿Es posible tener una calidad especial de Estado “sólo para los propósitos del Estatuto de la CPI”, como lo insinuó la Fiscalía (Informe sobre las actividades de los exámenes preliminares de 2020, párr. 225) y lo apreció la mayoría de la Sala?

La respuesta resulta del Art. 12(2) ECPI. Si en la primera oración se menciona que la Corte tiene competencia cuando “(…) uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatuto (…)”, entonces, contrariamente a la mayoría de la Sala (Res., párr. 93), no se puede reducir el concepto de Estado mediante la referencia (“connects”) a Estados Partes (“Partes en el presente Estatuto”), máxime cuando la siguiente oración (“o hayan aceptado la competencia de la Corte…”)se refiere a la adopción de la competencia de un “Estado” en el sentido del Art 12(3) – dejado de lado conscientemente por la mayoría (Res., nota de pie de pág. 265; crítico op. dis. Kovács, párr. 55 ss.) – y el Art. 12(2)(a) habla de la competencia sobre “el Estado en cuyo territorio…”. De hecho, el Art. 12(2), a diferencia de lo que sostiene la mayoría de la Sala (Res., párr. 93), no se refiere conceptualmente a Estados Parte, sino a “Estados” que “son Partes” (resaltado por el autor) (acertadamente, op. dis. Kovács, párr. 61) por lo cual la idea de una calidad de “Estado Parte del Estatuto” como una categoría separada, en cualquier caso, no se puede deducir directamente del Art. 12 (la referencia se encontraría más bien en los Arts. 13(a) y 14 ECPI, los que, sin embargo, se refieren al ejercicio de la competencia y fueron omitidos por la mayoría de la Sala).

Se debe dar la razón a Kovács en que el examen de la calidad de Estado de Palestina es imprescindible. No obstante, parece que lo desestima apresuradamente –habla de Estado in statu nascendi (op. dis., párr. 267 y passim)– y que con ello subestima el reconocimiento colectivo logrado en función del derecho a la autodeterminación de los pueblos subyacente a la Resolución 67/19 de la AGNU. Esto fue fundamentado convincentemente por Akande, quien llegó a la conclusión de que “hay buenas razones para sostener que Palestina es efectivamente un Estado según el Derecho Internacional, derivado de su reconocimiento colectivo” (EJIL:Talk! 3.12.2012). Parece sorprendente que Kovács, quien a diferencia de la mayoría cita a Akande varias veces, pase por alto precisamente este artículo.

Si bien es cierto que Kovács reconoce el derecho a la autodeterminación como “indiscutible” (op. dis., párr. 277), éste le es irrelevante para la definición de la calidad de Estado, que bajo su consideración tiene que ver primordialmente con el reconocimiento de fronteras (ibid. y passim). Por el contrario, la posición de la mayoría enfatiza el significado de ese derecho para la fijación del territorio palestino concreto (o sea, en las fronteras de 1967) y a través de la cláusula de aplicación de los derechos humanos del Art. 21(3) ECPI (Res., párr. 119) deriva la competencia territorial concreta en relación con ese territorio (Res., párr. 114 ss.). En ese sentido, no habría significado un esfuerzo argumentativo mucho mayor sostener la calidad de Estado de Palestina con base en el reconocimiento colectivo realizado en la AGNU y el derecho a la autodeterminación de los pueblos; sin embargo, la posición de la mayoría de la Sala permaneció anclada en una lectura superficial de la Res. 67/19 AGNU y en el excesivo énfasis al procedimiento de adhesión al Estatuto.

Finalmente, esto también explica por qué la Sala no le confiere ningún significado a los Acuerdos de Oslo (Res., párr. 124 ss.), a pesar de que estos contienen disposiciones explícitas sobre competencia (incluso penal) en los territorios ocupados. Aunque se cita el aforismo “nemo dat quod non habet”, según el cual nadie puede dar lo que no tiene, no se advierte con ello un problema de competencia, sino simplemente un problema de cooperación (en el sentido de los Arts. 97 y 98 ECPI). Esto no es convincente, pues el sistema de competencia de la CPI se basa en una delegación de ésta en virtud de la adhesión al tratado (Art. 12(2) ECPI) o en virtud de una declaración ad hoc de sumisión (Art. 12(3) ECPI). Sobre esta base cabe preguntarse, ¿qué competencia penal puede delegar realmente el Estado delegante en esta situación?

En ese sentido, el Juez Kovács advierte con toda razón que los Acuerdos de Oslo restringen significativamente la competencia penal palestina (op. dis., párr. 372 ss.), por lo que solo esa competencia limitada podría ser delegada a la CPI. Esto resulta correcto siguiendo la lógica de la teoría de la delegación y se ajusta a la así llamada interpretación funcional del Art. 12 ECPI que se defiende en este contexto (Nachtigal, Columbia Journal of Transnational law, Bulletin, 19.3.2018). Respecto a la competencia penal, se debe aludir al Art. I del Interim Agreement (Annex IV), según el cual, la Autoridad Palestina, en particular, no posee ninguna competencia penal sobre ciudadanos israelíes, los asentamientos e instalaciones militares; por lo demás, se debe diferenciar según las distintas áreas A, B y C. En consecuencia, la Autoridad Palestina no puede delegar ninguna competencia a la CPI sobre los ciudadanos israelíes y su facultad de delegación se encuentra considerablemente restringida más allá de esto. Sólo se podría llegar a un resultado diferente si se rechaza la teoría de la delegación y – sobre la base de un ius puniendi de derecho penal genuinamente internacional (ver aquí) – se parte de la existencia de una competencia autónoma de la CPI, la cual sólo tendría que ser activada a través de los mecanismos previstos en los Art. 13, 14 ECPI. En este sentido la posibilidad de una activación a través de la remisión de un Estado Parte (Art. 13(a), 14 ECPI) – o sea no necesariamente un “Estado” en sentido de derecho internacional –, apoyaría la interpretación de la mayoría de la Sala. Sin embargo, este argumento no aparece en sus consideraciones.

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Este breve análisis permite esclarecer que la pregunta acerca de la competencia de la CPI sobre los territorios palestinos no ha sido resuelta definitivamente y que seguirá ocupándonos en el curso de este procedimiento. La misma Sala ha limitado su decisión al “estado actual del procedimiento”. Así pues, se ha limitado a permitir la apertura de investigaciones formales a través de la Fiscalía de conformidad con los Arts. 13(a), 14 y 53(1) ECPI (Res., párr. 131). Sería deseable una aclaración más amplia por parte de la Sala de Apelaciones conformada por cinco miembros, pero ésta no es de esperarse, porque la Fiscalía, que es la que se encuentra facultada para interponer recursos, ya ha logrado su propósito. Resulta dudoso determinar si los Estados afectados, en particular Israel, tienen la facultad para interponer recursos (“legitimación activa”) (con dudas, Ambos, Treatise on International Criminal Law, vol. III, 2016, p. 571; a favor, la Sala de Apelaciones en relación con el caso Kenia, párr. 16; en el mismo sentido, salvo en relación con las víctimas, Situación en Afganistán, párr. 19 ss.) Por último, la extraordinaria participación de Estados y organizaciones de la sociedad civil y la controversia en el seno de la judicatura, han dejado claro que la Sala no ha hecho su trabajo a la ligera, por lo que las difamaciones políticas de cualquier tipo en el sentido de un “antisemitismo puro y duro” no tienen lugar.

Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Comparado, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Público en la Georg-August-Universität Göttingen (GAU); además, es juez en el Tribunal Especial de Kosovo, La Haya, y asesor (amicus curiae) de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia. Traducción al español del alemán por Sem Sandoval Reyes, Rodolfo González Espinosa (LL.M) y doctorandos de la GAU y Álvaro Gómez Castro, estudiante de la Maestría en la GAU. Revisión de Milena Schellenberger, doctoranda de la GAU; Gustavo Urquizo (LL.M), doctorando y docente en la GAU y del autor.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

El 5 de febrero de 2021, la Sala de Cuestiones Preliminares I emitió su tan esperada decisión sobre la cuestión de la competencia de la Corte Penal Internacional [CPI] con respecto a posibles crímenes de guerra cometidos desde el 13 de junio de 2014 (para un análisis académico, véase el simposio aquí) en los territorios palestinos ocupados por Israel (Franja de Gaza y Cisjordania, incluido Jerusalén del Este). La decisión se tomó a petición de la Fiscalía, que, aunque supone que existe una sospecha inicial en el sentido del Art. 53(1) del Estatuto de la CPI [ECPI] (“fundamento razonable para creer”) (véase el informe sobre las actividades de los exámenes preliminares de 2020, párr. 220-24), deseaba que la cuestión de la competencia fuera aclarada lo más pronto posible para poder continuar con la investigación con mayor seguridad. La razón es que la competencia territorial de la CPI presupone alguna forma de calidad de Estado (statehood) y precisamente ésta resulta muy discutida con respecto a Palestina. Este problema central será objeto de análisis más adelante.

En su decisión, la Sala afirmó la competencia de la CPI – en relación con el territorio mencionado – por una estrecha votación de dos a uno (con el juez francés Perrin de Brichambaut y la jueza beninesa Alapini-Gansou a favor, y el juez húngaro Kovács en contra). En consecuencia, se aceptó la petición de la Fiscalía (Resolución [Res.], párr. 22 ss.). Además de la Fiscalía, Israel y Palestina, numerosos Estados, organizaciones no gubernamentales, organizaciones de víctimas y particulares presentaron informes como amici curiae (Res., párr. 13 ss.). Veintidós de los cuarenta y dos informes de los amici curiae se oponen a la competencia de la Corte (Res., párr. 51 ss.), entre ellos el del Gobierno alemán. En opinión de éste, los territorios palestinos no satisfacen los presupuestos de la calidad de Estado exigidos por el Derecho Internacional y, por lo tanto, Palestina no debería haberse adherido al Estatuto (el 2 de enero de 2015). Por esta razón, Palestina no figura como Estado Parte del Estatuto en el Boletín Oficial Federal (alemán). Debido a ello, el Gobierno alemán pidió a la Corte “realizar una evaluación independiente sobre si Palestina satisface los criterios de la calidad de Estado según el Derecho Internacional” (párr. 23). El Gobierno rechaza expresamente que los presupuestos del Derecho Internacional referidos a la calidad de Estado, en el caso de Palestina, se flexibilicen “para los efectos del Estatuto de Roma” (párr. 25).

Aun cuando la Sala hizo hincapié en el efecto limitado de su decisión con respecto al estatus de Derecho Internacional de Palestina, en particular, en lo referido a sus futuras fronteras (véase, por ejemplo, Res., párr. 130), lo que ya se desprende del Art. 10 ECPI (Heinze en Ambos, The Rome Statute of the International Criminal Court. A Commentary, 4ª ed. 2021, Art. 10 nm. 11 ss.), es probable que el Gobierno alemán (así como muchos otros gobiernos) no esté contento con la decisión de la mayoría de la Sala (véase su reacción; crít. al respecto Talmon). Pues, en última instancia queda abierta la compleja cuestión de la calidad de Estado de Palestina, que, en términos metafóricos, vendría a ser el elefante en la habitación. Antes de examinar esto con más detalle, es necesario abordar algunas cuestiones previas

Base procesal de la decisión

La cuestión previa más importante es determinar si el Art. 19(3) ECPI, invocado por la Fiscalía, autoriza a la Corte para tomar una decisión sobre su competencia en una fase tan temprana del procedimiento. Si bien la disposición citada sólo señala que “la Corte se pronuncie sobre una cuestión de competencia o de admisibilidad”, todo el Art. 19 se refiere a las objeciones contra la competencia o la admisibilidad de un “caso” y, con ello, en realidad a una fase procesal posterior, donde, a partir de una “situación” macrocriminal determinada (a la que se refiere el Art. 18), han sido extraídos “casos” concretos en contra de ciertos sospechosos. No obstante, en la literatura se defiende una interpretación amplia, basada teleológicamente, del Art. 19(3), según la cual, dicha “resolución” también podría dictarse en una fase temprana del procedimiento (véase a este respecto, Nsereko/Ventura en Ambos, Rome Statute Commentary, 2021, Art. 19 nm. 50 con más referencias).

La Sala concuerda con esta posición y aquí sí por unanimidad (Res., párr. 68, 69 ss.; opinión disidente [op. dis.] Kovács, 1º párr.). En primer lugar, alega que, a diferencia de la situación de los Rohingya/Myanmar, aquí la Fiscal ya abrió, “en principio” y “como asunto de derecho”, una investigación formal en el sentido del Art. 53(1)(a) ECPI (Res., párr. 65) – una apreciación un poco sorprendente pues, como se dijo antes, la Fiscal hace depender la continuación de su investigación de la afirmación de la competencia. En cuanto al Art. 19 se señala, por un lado, que a partir de la redacción del Art. 19(3) no es posible deducir que la discusión sobre la competencia deba limitarse a un “caso”, por lo cual, tal limitación debería rechazarse. Por otro lado, se trataría de establecer tempranamente si para un determinado procedimiento existe una “base competencial sólida”. Esto no sería exclusivo de aquellos procedimientos que se han iniciado de oficio (en donde se aplica un control judicial temprano de conformidad con el Art. 15(4) ECPI), sino también, de procedimientos que han sido, como aquí, remitidos por un Estado Parte. Es decir, una interpretación restrictiva eliminaría precisamente esa finalidad práctica del Art. 19(3) ECPI: permitir un control jurisdiccional lo más temprano posible.

En efecto, esta interpretación amplia del Art. 19(3) tiene cierto mérito – especialmente por razones de economía judicial. Sin embargo, ésta ha puesto al juez Perrin de Brichambau en ciertos aprietos para explicarla a la luz de su opinión disidente sobre la situación de los Rohingya/Myanmar, donde él había sostenido precisamente la interpretación contraria estricta (ver aquí, párr. 10). Por ello, Perrin se ha visto obligado a emitir un voto especial explicativo (“Partly Separate Opinion”). Allí destaca la diferencia entre este caso y el anterior y cree poder sostener su interpretación anterior argumentando que en el presente procedimiento la Fiscal ya habría identificado posibles casos, lo que sería suficiente para el Art. 19(3), pues éste tendría que interpretarse en ese sentido considerando la fase procesal correspondiente. No obstante, esto no es convincente y habría sido más sincero si Perrin hubiera abandonado su opinión anterior en lugar de defender ahora una interpretación amplia por la puerta trasera.

Otras cuestiones previas, en particular judicialización a pesar de politización

El argumento de algunos intervinientes en el procedimiento de que la cuestión de Palestina se encuentra demasiado politizada y, por tanto, que no podría ser objeto de judicialización, fue rechazado de forma convincente y en pocas palabras por la Sala (Res., párr. 53 ss.): si la politización de las situaciones sometidas a la CPI se convirtiera en el criterio para determinar la posibilidad de su judicialización, prácticamente todos los procedimientos se verían afectados, pues tratándose de crímenes internacionales de magnitudes macrocriminales, una cierta politización forma parte de la naturaleza misma del asunto. En efecto, esta politización no se limita en absoluto a los procedimientos de Derecho Penal Internacional, sino que suele ser inherente a las controversias de todo tipo en el Derecho Internacional, sin que ello obste a que las cuestiones jurídicas subyacentes puedan ser sometidas al conocimiento competencial. En palabras de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en su resolución sobre las armas nucleares, “[e]l hecho de que esta cuestión tenga también aspectos políticos, como ocurre, naturalmente, con tantas cuestiones que se plantean en la vida internacional, no basta para privarla de su carácter de ‘cuestión jurídica’ …”. Sin embargo, en contra de la opinión de la Sala, esto no significa que deban excluirse las posibles consecuencias de una decisión a la vista del contexto político subyacente, aunque no estén dentro del ámbito del mandato judicial en sentido estricto (Res., párr. 57).

Más difícil de desvirtuar es la objeción que sostiene que existiría un impedimento procesal derivado del llamado principio del oro amonedado (“Monetary Gold”) (véase Akande, EJIL:Talk! 16.6.2020) (Res., párr. 58 ss.). Esta observación sostiene que la decisión que adopte la Sala afectará sobre todo a Israel, por lo cual, su consentimiento, como tercer Estado no interviniente, pareciera ser indispensable. En relación con ello, la aplicación de este principio ya resulta dudosa, pues para operar, los intereses israelíes tendrían que ser “el principal objeto de la decisión” (CIJ, Monetary Gold etc., sentencia 15 de junio de 1954, párr. 32). Dado que la Sala ha destacado el efecto limitado de su decisión, este argumento debería rechazarse (también con dudas al respecto, Kovács, op. dis., párr. 367). Por lo demás, la Sala correctamente dejó constancia que Israel había podido tomar parte como interviniente en el procedimiento, y, se puede agregar, puso de manifiesto su posición en distintas oportunidades (por ejemplo, aquí), la cual también fue tomada en cuenta en numerosos informes de los amici curiae.

Los razonamientos de la Sala sobre la relación entre competencia penal y soberanía territorial (“territory of States”) (Res., párr. 61 s.) son superficiales. Sin embargo, son indicativos de la comprensión de la mayoría de los jueces sobre la competencia de la Corte. En concreto, e invocando la sentencia del caso Lotus de la Corte Permanente de Justicia Internacional [CPJI] (p. 20), citada también en el caso Myanmar (párr. 66), la Sala afirma de manera un poco apodíctica que la “territorialidad del Derecho Penal… no es un principio absoluto… [y que] de ninguna manera coincide con la soberanía territorial” (párr. 62). La Sala deduce de ello que “cualquier determinación territorial… con el propósito de definir… la competencia territorial para efectos penales no tiene relación con el alcance del territorio de Palestina”. Sin embargo, de ese modo se saca de contexto la cita de la CPJI, pues el objeto de discusión en Lotus fue la expansión extraterritorial de la competencia penal de Estados; y en este sentido, dicha competencia no coincide con el ámbito de soberanía territorial. Con ello, sin embargo, la CPJI no quiso decir que la competencia penal no se deduce del territorio del Estado, es decir, de su soberanía territorial. Esto es ciertamente el caso y si la competencia penal de un Estado se deriva de su soberanía territorial, entonces, ésta constituye al mismo tiempo un presupuesto de la competencia penal (cf. Ambos, Internationales Strafrecht, 5a. ed. 2018, § 3 nm. 4). Esta cuestión es de la mayor relevancia en este procedimiento, sobre todo, en lo que respecta a la limitada competencia penal palestina en los territorios ocupados con base en los Acuerdos de Oslo.

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Este breve análisis permite esclarecer que la pregunta acerca de la competencia de la CPI sobre los territorios palestinos no ha sido resuelta definitivamente y que seguirá ocupándonos en el curso de este procedimiento. La misma Sala ha limitado su decisión al “estado actual del procedimiento”. Así pues, se ha limitado a permitir la apertura de investigaciones formales a través de la Fiscalía de conformidad con los Arts. 13(a), 14 y 53(1) ECPI (Res., párr. 131). Sería deseable una aclaración más amplia por parte de la Sala de Apelaciones conformada por cinco miembros, pero ésta no es de esperarse, porque la Fiscalía, que es la que se encuentra facultada para interponer recursos, ya ha logrado su propósito. Resulta dudoso determinar si los Estados afectados, en particular Israel, tienen la facultad para interponer recursos (“legitimación activa”) (con dudas, Ambos, Treatise on International Criminal Law, vol. III, 2016, p. 571; a favor, la Sala de Apelaciones en relación con el caso Kenia, párr. 16; en el mismo sentido, salvo en relación con las víctimas, Situación en Afganistán, párr. 19 ss.) Por último, la extraordinaria participación de Estados y organizaciones de la sociedad civil y la controversia en el seno de la judicatura, han dejado claro que la Sala no ha hecho su trabajo a la ligera, por lo que las difamaciones políticas de cualquier tipo en el sentido de un “antisemitismo puro y duro” no tienen lugar.

Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Comparado, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Público en la Georg-August-Universität Göttingen (GAU); además, es juez en el Tribunal Especial de Kosovo, La Haya, y asesor (amicus curiae) de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia. Traducción al español del alemán por Sem Sandoval Reyes, Rodolfo González Espinosa (LL.M) y doctorandos de la GAU y Álvaro Gómez Castro, estudiante de la Maestría en la GAU. Revisión de Milena Schellenberger, doctoranda de la GAU; Gustavo Urquizo (LL.M), doctorando y docente en la GAU y del autor.

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