Sanciones penales en competencia económica

Las sanciones penales por prácticas de colusión empresarial son una realidad en la mayoría de los países desarrollados. El mercado requiere protecciones adecuadas para su funcionamiento eficiente y no hay conducta entre los empresarios que pueda ser más dañina al mercado que su coordinación para dejar de competir y afectar al consumidor.

Son más de 35 países que prevén algún tipo de sanciones penales por colusión. Pero sin duda el que la ley lo prevea no es sinónimo de aplicación y, por tanto, no necesariamente genera el efecto disuasorio esperado. En México se cuenta con la disposición legal desde hace pocos años, pero  ahora se da el primer caso de su aplicación. Lo cual sitúa a México en un grupo selecto de jurisdicciones activas en este ámbito.

En específico, el 15 de febrero de 2017, por primera vez el Titular de la Autoridad Investigadora de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 28, fracción VII, de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), presentó una querella ante el ministerio público federal contra varias personas físicas por la comisión de los delitos previstos en el artículo 254 bis del código penal federal; esto es, por haber celebrado, participado o ejecutado prácticas monopólicas absolutas

Las prácticas monopólicas absolutas –también conocidas como “cárteles económicos” o “colusiones”­– son acuerdos entre competidores encaminados a disminuir o eliminar la competencia. Este tipo de prácticas son consideradas las más nocivas a la competencia y son ilegales bajo cualquier circunstancia. Esto debido a que dañan, inevitablemente, el proceso de competencia y libre concurrencia del mercado en el que se dan. Adicionalmente, las prácticas monopólicas absolutas generan graves repercusiones sobre el bienestar de los consumidores: por un lado, provocan precios mayores a los que prevalecerían en una situación de competencia, similares a los de un monopolio y; por otro, disminuyen la cantidad de bienes o servicios producidos, afectando el crecimiento de la economía. Las prácticas monopólicas absolutas se encuentran proscritas por el artículo 53 de la LFCE.

Aunque resulta muy difícil de calcular en términos económicos el daño exacto que los cárteles generan en los mercados, de forma general se estima que cada año causan pérdidas valoradas en miles de millones de dólares en la economía a nivel mundial. La OCDE ha estimado que los precios en una industria sujeta a una estructura de cártel son 30% mayores de lo que serían de no existir el mismo. Dado lo anterior, un pilar fundamental de cualquier política de competencia es combatir a través de la detección e imposición de sanciones este tipo de prácticas.

Así, al ser las prácticas anticompetitivas más graves y, en ese sentido, propiciar enormes perjuicios a los consumidores e inclusive al erario público que se generan con casos específicos resueltos por la autoridad de competencia, en 2011 se reformó el código penal federal. En ese momento, el legislador decidió tipificar como delito, en el artículo 254 bis, el celebrar, ordenar o ejecutar prácticas monopólicas absolutas. La pena establecida por el legislador fue de tres a diez años de prisión siguiendo las mejores prácticas internacionales. Sin embargo, en los años subsecuentes a la entrada en vigor de dicha reforma, varios comentaristas observaron múltiples deficiencias en la redacción del tipo penal y del procedimiento establecido por el artículo en cuestión. Además, se establecieron ciertas disposiciones transitorias que hacían poco probable la actuación de la autoridad de competencia en el corto y mediano plazo.

Por su parte, la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones y competencia, del 11 de junio de 2013, preveía una serie de mandatos para el legislador entre los que se encontraban mayores penas privativas de libertad por violaciones a la ley. Incluso entre los legisladores se hablaba de un mandato de sancionar penalmente la participación en prácticas monopólicas relativas y concentraciones ilícitas, lo que en pocas jurisdicciones existe. En este sentido, en julio de 2014, al implementarse dicha reforma constitucional de 2013, se modificó el artículo 254 bis y se incrementó la pena de cinco a diez años de prisión y se corrigieron los problemas de procedimiento. En esta nueva redacción del código penal federal y de la nueva ley federal de competencia económica se estableció que será la Autoridad Investigadora quien podrá querellarse.

Desde nuestro punto de vista, la inclusión en el código penal federal del delito por participar en prácticas monopólicas absolutas dentro del título de delitos en contra de la economía pública fue uno de los grandes avances en la política de competencia en México. Sobre todo si se considera que uno de los elementos necesarios para combatir a los cárteles de manera efectiva es a través de sanciones suficientemente altas para disuadir la conducta. En efecto, la experiencia internacional ha demostrado que la existencia de sanciones penales por la comisión de estas prácticas es un elemento disuasivo clave.

En este caso específico, la querella presentada ante el ministerio público deriva de una investigación realizada por la Autoridad Investigadora de COFECE en la que se determinó la posible existencia de prácticas monopólicas absolutas, establecidas en la fracción IV del artículo 53 de la LFCE; es decir, la coordinación entre los postores en licitaciones públicas convocadas por diversas entidades públicas del sector salud que tuvieron como objeto la adquisición de ciertos productos médicos.

Las licitaciones en cuestión implicaron un gasto para las instituciones públicas de salud de aproximadamente $1,233 millones de pesos derivados de procesos de compra realizados entre los años 2009 y 2015. La Autoridad Investigadora estima que derivado de la probable colusión en estas licitaciones, las instituciones públicas de salud pagaron sobreprecios de hasta 52% en los insumos adquiridos, lo que causó un daño al erario público de por lo menos $381 millones de pesos.

Dado que la querella deviene de una investigación conducida por la Autoridad Investigadora en la que se emplazó a los probables responsables, los involucrados se encuentran también sujetos al procedimiento seguido en forma de juicio, al término del cual el pleno de la COFECE puede imponer sanciones administrativas.

Al concluir este procedimiento el pleno podrá imponer, en términos de lo previsto por el artículo 127, sanciones para las personas físicas y morales involucradas en la práctica. Por lo que hace a los agentes económicos, se podrán imponer sanciones de hasta el 10% de sus ingresos. Respecto de las personas físicas, además de la imposición de multas, se les puede inhabilitar hasta por cinco años para ejercer cargos como consejeros, administradores, directores, gerentes, directivos, ejecutivos, agentes, representantes o apoderados. Además de estas sanciones administrativas, tras un procedimiento penal judicial de encontrarse que las personas contra las que la COFECE presentó querella, sí incurrieron en el delito en contra del consumo y la riqueza nacional contemplado en el artículo 254 bis del código penal federal, entonces, éstas podrían ser condenadas hasta con 10 años de prisión.

La solicitud de la acción penal por parte de la Autoridad Investigadora es un hecho histórico y de gran trascendencia. Muestra que la COFECE tiene la mira en el combate a los cárteles y, sobre todo, en aquellos que afecten las finanzas públicas y los servicios públicos. Ello considerando que Estas prácticas afectan no solamente a los usuarios de este servicio, sino a todos los contribuyentes. En este sentido, la Autoridad Investigadora podrá hacer uso de todas sus facultades para garantizar la competencia en los mercados, así como para lograr que se sancionen con toda firmeza conductas contrarias a la LFCE. Este es el primero de varios procesos con investigaciones similares.

Desde nuestro punto de vista, los cárteles económicos son un crimen serio y debe sancionarse enérgicamente tanto a personas físicas como morales por participar en éstos. La evidencia demuestra lo costoso que es un proceso penal para un posible criminal y, por eso, se muestra como el mejor disuasivo para los empresarios y altos ejecutivos de empresa, así como el castigo adecuado para la conducta y el beneficio que se obtiene.

Cabe señalar que la única manera de evitar la responsabilidad penal que conllevan las prácticas monopólicas absolutas es acogiéndose al programa de inmunidad y reducción de sanciones, previsto en el artículo 103 de la Ley. En efecto, si los agentes económicos reconocen su participación en el acuerdo colusorio, detienen su comisión y cooperan con la autoridad –proveyéndola de evidencia sobre el mismo-, podrán obtener una reducción en la multa que deviene del procedimiento administrativo e inmunidad penal. De hecho, en los últimos años, múltiples agentes económicos han sido sensibles a la dureza de las sanciones previstas por ley, por lo que el número de solicitudes a la inmunidad ha crecido significativamente. Basta mencionar que de 2014 a 2015, el número de solicitudes se cuadriplicó, mientras que de 2015 a 2016 aumentaron en casi 50%.

Carlos Mena, Andrea Marván y Víctor Meyer. Funcionarios de la Autoridad Investigadora de la Comisión Federal de Competencia Económica.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

Transparencia y nueva versión pública de las sentencias

Hoy en día, es práctica común de los tribunales de circuito y de los juzgados de distrito del Poder Judicial de la Federación que, al momento de elaborar una versión pública de una sentencia, supriman datos reservados y confidenciales –mediante el empleo de asteriscos-. El fundamento de esta práctica se encuentra en el ACUERDO GENERAL DEL PLENO DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL, QUE ESTABLECE LAS DISPOSICIONES EN MATERIA DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y ARCHIVOS, publicado el 6 de febrero de 2014 en el Diario Oficial de la Federación.

Sobra mencionar que tal proceder complica la comprensión de la decisión de los citados órganos e impide a la ciudadanía conocer con certeza los criterios por los que se decantan, sobre todo cuando los datos que se suprimen se vinculan con los argumentos medulares de la decisión en cuestión. Es decir, con los hechos y fundamentos en que se sustenta la decisión, en detrimento de los principios de máxima publicidad y de transparencia que rigen en materia de derecho a la información[1].

Sin embargo, con la emisión de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que entró en vigor el 5 de mayo de 2015, y, posteriormente, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en vigor a partir del 10 de mayo de 2016, esta práctica debe ser abandonada.

Esto es así, porque de conformidad con los artículos 111 de la ley general de transparencia, y 118 de la ley federal de transparencia, cuando un documento contiene partes o secciones reservadas[2] o confidenciales, entonces, los sujetos obligados –entre estos los órganos jurisdiccionales federales-, al elaborar una versión pública de una resolución judicial, en caso de suprimir datos que clasifiquen como reservados o confidenciales, deberán indicar, de manera genérica, el contenido de éstos. Y más importante aún: deberán fundar y motivar dicha clasificación.

Como se puede notar con las leyes general y federal de transparencia se creó un nuevo esquema en la elaboración de las versiones públicas de las resoluciones judiciales, el cual se desarrollará enseguida.

En primer lugar, es preciso mencionar que la información susceptible de ser clasificada como reservada y confidencial y, en ese sentido, que puede llegar a suprimirse de las versiones públicas, se enuncia en los artículos 110 y 113 de la ley federal de transparencia, así como en las disposiciones 113 y 116 de la ley general de transparencia. De manera general podemos decir que la información reservada atiende a criterios de interés público y seguridad nacional[3].

Conforme al primero, se puede catalogar como información reservada la que pueda menoscabar la conducción de las negociaciones y relaciones internacionales, la vinculada con políticas y estabilidad económica, financiera y monetaria, con procesos de negociación o deliberativos de los servidores públicos, con la investigación, verificación y recaudación de las contribuciones, con la persecución de delitos, con el financiamiento de responsabilidades, etcétera. Respecto el segundo, se puede catalogar como información reservada la que comprometa la seguridad nacional, la seguridad pública o la defensa nacional, así como la que pueda poner en riesgo la vida, seguridad o salud de una persona física.

Por otra parte, como información confidencial se podrán clasificar: a) datos personales[4]; b) información relativa a la vida privada; c) secretos[5]; y d) aquella que presenten con tal carácter los particulares a los sujetos obligados, siempre y cuando tengan el derecho de entregar con dicha calidad la información, de conformidad con lo dispuesto por las leyes o los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte.

Una vez aclarados los casos en que la información se puede catalogar como reservada y confidencial, es menester abordar los siguientes puntos. De conformidad con los artículos 111 y 114 de las leyes federal y general de transparencia, respectivamente, no basta que determinada información sea susceptible de encuadrar en el catálogo previsto en los artículos 110 y 113 citados, para que se clasifique como reservada y, consecuentemente, se suprima de una versión pública, sino que para ello es necesario, además, emitir una decisión fundada y motivada, a través de la aplicación de la prueba de daño.

Así, en los Lineamientos Generales en Materia de Clasificación y Desclasificación de la Información, así como para la elaboración de Versiones Públicas (LGCDI)[6], emitidos por el Consejo Nacional del Sistema Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales, se define la prueba de daño como: La argumentación fundada y motivada que deben realizar los sujetos obligados tendiente a acreditar que la divulgación de información lesiona el interés jurídicamente protegido por la normativa aplicable y que el daño que puede producirse con la publicidad de la información es mayor que el interés de conocerla.

Por lo que se refiere a la información confidencial, los artículos 117 y 120 de las leyes federal y general de transparencia, disponen que no se necesita el consentimiento del titular de la información cuando, entre otros casos, por razones de seguridad nacional, salubridad general o para proteger los derechos de terceros, sea necesaria su publicación, lo cual exige la aplicación de la prueba de interés público. Esto es: La argumentación y fundamentación realizada por los organismos garantes, mediante un ejercicio de ponderación, tendiente a acreditar que el beneficio que reporta dar a conocer la información confidencial pedida o solicitada es mayor la invasión que su divulgación genera en los derechos de las personas.

Como se puede ver, para que la información referida sea susceptible de ser catalogada como reservada o confidencial se deberán aplicar, en el caso de la primera, la prueba de daño y, en el caso de la segunda, la prueba de interés público.

En adición a lo anterior, vale destacar que, de conformidad con los artículos 186 y 206 de las leyes federal y general de transparencia, son causas de sanción por incumplimiento de las obligaciones establecidas en esas leyes, entre otras, entregar información incomprensible, incompleta, en un formato no accesible, una modalidad de envío o de entrega diferente a la solicitada previamente por el usuario en su solicitud de acceso a la información, o al responder sin la debida motivación y fundamentación establecidas en dichas leyes.

En sintonía con esto, tenemos que, de acuerdo con lo previsto lo previsto en el artículo 67, fracción II, inciso e), de la ley federal de transparencia, corresponde a los órganos del Poder Judicial de la Federación establecer políticas de apertura institucional, como es el fomentar entre la sociedad el conocimiento de los asuntos sometidos a la consideración de dichos órganos, en especial, de las razones que informan sus decisiones. La razón de esto es que tratándose de la gestión judicial, la transparencia de las actuaciones del juez es una garantía de la justicia de sus decisiones que, además, responde a fines democráticos y de rendición de cuentas. No hay que olvidar que sólo mediante la publicidad se dota de credibilidad y legitima la actuación jurisdiccional, logrando evitar la arbitrariedad en el actuar de los juzgadores y, por tanto, es indudable la exigencia del interés público, relativa a que los gobernados conozcan los criterios conforme a los cuales se resuelven los conflictos.

Como se puede notar, conforme a las leyes general y federal de transparencia también es viable publicar en una versión pública de una resolución judicial información que, eventualmente, podría catalogarse como reservada o confidencial, cuando de suprimirse se impediría conocer el núcleo neurálgico en que se sustenta.

Sin duda, este nuevo esquema abona a la transparencia, máxima publicidad, rendición de cuentas y una mayor apertura institucional de los órganos de gobierno, aunado a que genera certeza jurídica en la sociedad, pues permite conocer con mayor claridad la forma en que en los órganos jurisdiccionales a que se ha hecho referencia resuelven los problemas jurídicos que se les plantean. Esperemos que, en breve, este nuevo esquema se generalice en cada uno de los juzgados de distrito y tribunales de circuito del país[7].

Rodolfo Meza Esparza, secretario proyectista del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa, Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones. La opinión expresada aquí es a título personal.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Conforme al principio de máxima publicidad toda la información en posesión de los sujetos obligados será pública, completa, oportuna y accesible, sujeta a un claro régimen de excepciones, que deberán estar definidas en la ley, y ser además legítimas y estrictamente necesarias en una sociedad democrática (artículo 8, fracción VI, ley general de transparencia).

En tanto, de acuerdo al principio de transparencia los Organismos garantes tienen la obligación de dar publicidad a las deliberaciones y actos relacionados con sus atribuciones, así como dar acceso a la información que generen (artículo 8, fracción IX, ley general de transparencia).

[2] Es preciso tener en cuenta que de en términos de los artículos 112 de la ley federal de transparencia, y 115 de la ley general de transparencia, no podrá invocarse el carácter de reservado cuando:

  1. Se trate de violaciones graves de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, o
  2. Se trate de información relacionada con actos de corrupción de acuerdo con las leyes aplicables.

[3] Ver: http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_docman&task=doc_details&gid=538

[4] Para conocer el alcance del concepto “datos personales”, es conveniente remitirnos a lo que la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (en lo sucesivo ley federal de protección de datos personales), entiende por dicho concepto.  De esta manera, el artículo 3, fracciones V y VI, dispone:

“Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:

Datos personales: Cualquier información concerniente a una persona física identificada o identificable.

Datos personales sensibles: Aquellos datos personales que afecten a la esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. En particular, se consideran sensibles aquellos que puedan revelar aspectos como origen racial o étnico, estado de salud presente y futuro, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical, opiniones políticas, preferencia sexual”.

[5] Bancarios, fiduciarios, comerciales, industriales, fiscales, profesionales, bursátiles y postales.

[6] En términos de los artículos 106 y 109 de las leyes federal y general de transparencia, los citados lineamientos son obligatorios para todos los sujetos obligados.

[7] http://www.jeanclaude.tronp.com/

Aeropuertos, taxis y prácticas monopólicas relativas

El tema de taxis en los aeropuertos es un reto de competencia recurrente. En 2013, la Autoridad Investigadora (AI) de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE o Comisión) inició una investigación por probables actos dañinos a la competencia del Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México (AICM) en el acceso a la zona federal y de estacionamientos para la prestación del servicio público de autotransporte federal de pasajeros (taxis) que tienen como origen en el AICM.

El 1 de septiembre, el Pleno de Comisionados de la COFECE determinó que el AICM cometió prácticas monopólicas relativas, sancionándolo con más de 63 millones de pesos por la comisión de dicha práctica. Las prácticas cometidas por el AICM consistieron en establecer cláusulas discriminatorias en los contratos celebrados con los prestadores del servicio de taxi desde el aeropuerto. Estas cláusulas relacionadas con el acceso y estacionamiento en el AICM tuvieron como objeto y efecto impedir la entrada de nuevos prestadores de servicio de taxi.

Además de la sanción monetaria, en este caso el Pleno ordenó que el AICM debe cesar la conducta anticompetitiva y corregir los problemas causados por la misma. En este sentido, deberá suprimir la totalidad de las cláusulas anticompetitivas incluidas en los contratos y convenios que el AICM ha celebrado con las agrupaciones de taxis y con los permisionarios para prestar el servicio. Además, el otorgamiento de nuevos contratos para el acceso al aeropuerto, así como el incremento de unidades para el servicio de taxi, deberá llevarse a cabo a través de licitación o concurso con la opinión de la COFECE. El AICM debe garantizar que las condiciones y los términos en los que otorga el acceso a taxistas al aeropuerto situados en igualdad de condiciones se realicen de forma no discriminatoria.

El servicio de autotransporte de pasajeros desde o hacia el aeropuerto es una modalidad de transporte terrestre de pasajeros sujeta a ciertos requisitos para su prestación. Primero, dado que la prestación del servicio puede implicar el acceso a zonas federales, es necesario contar con un permiso de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes para poder brindar el servicio[1]. Además de esto, para la prestación de ese servicio se requiere de un contrato entre el administrador del aeropuerto que sirva de origen o destino y el prestador del servicio[2].

El mercado de transporte terrestre de pasajeros desde o hacia un aeropuerto no es un mercado menor. Hasta el año 2015 existían 6,690 vehículos con permiso para prestar el servicio de transporte terrestre de y hacia puertos y aeropuertos. Asimismo, en ese mismo año dichos permisionarios de transporte atendieron a 29, 851,000[3] de pasajeros. Por lo que hace a la demanda que satisface desde el AICM, es importante mencionar que su ubicación en la Zona Metropolitana del Valle de México, la cual concentra el 17% de población a nivel nacional lo han convertido en el punto de mayor demanda de transporte aéreo de pasajeros en el país. Para darse una idea, en el año 2014, poco más de la mitad de los pasajeros en el país, tuvieron como origen o destino el AICM.

Ahora bien, las prácticas monopólicas relativas se dan cuando una empresa abusa de su poder de mercado para desplazar indebidamente a otros, impedirles su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas. De acuerdo con la Ley, se pueden considerar prácticas monopólicas relativas la segmentación de mercados a través de exclusividades, la restricción vertical de precios, las compras o ventas atadas, las exclusividades, la negativa de trato, el boicot, la depredación de precios, los descuentos por lealtad o transacciones condicionadas, los subsidios cruzados, la discriminación de precios, la elevación de los costos de un rival, la negativa de trato o discriminación en el otorgamiento de un insumo esencial, y el estrechamiento de márgenes de insumos esenciales.

Al evaluar este tipo de prácticas, la COFECE lleva a cabo un análisis respecto de los efectos netos sobre el mercado, es decir las eficiencias que se pudieran generar con estas conductas son evaluadas buscando proteger la eficiencia. Lo anterior, ya que este tipo de conductas pueden presentarse de manera normal en el curso de los negocios y sólo en situaciones muy específicas podrían tener como objetivo o resultado dañar el proceso de competencia. Es más, en muchas ocasiones estas prácticas pudieran beneficiar al consumidor y generar mejores condiciones que las que podrían darse si estas no existieran. Por esta razón, las prácticas monopólicas relativas deben evaluarse bajo un criterio de razonabilidad y caso por caso.

La resolución del caso de los taxis sienta un importante precedente en la investigación de este tipo de prácticas pues se estudia por primera vez en los análisis de competencia lo que se llama el “problema del compromiso” que sirvió para analizar la razonabilidad en el actuar del AICM al establecer cláusulas discriminatorias que representaban una preferencia a aquellas agrupaciones que ya se encontraban prestando el servicio de taxi ante algún aumento de taxis frente a una nueva empresa que pudiera entrar al mercado; pues, con ello, el AICM garantizaba la permanencia de las agrupaciones de taxistas tradicionales sin que las mismas tuvieran que competir por mantenerse en el mercado.

Para determinar el daño al proceso de competencia, en el análisis de prácticas monopólicas relativas no es necesario que el agente económico que realice una conducta de las mencionadas participe directamente en el mercado afectado para ser responsable de la práctica, lo que amplia de forma importante el alcance de la determinación de la existencia de un daño al proceso de competencia y libre concurrencia respecto de conductas que pudieran ser sancionadas. Asimismo, para que se actualicen este tipo de prácticas el agente económico que la realice debe contar con poder sustancial en el mercado que corresponda. En este caso, se consideró que el AICM tenía poder sustancial ya que conforme a su título de concesión, éste puede administrar, operar y explotar los servicios aeroportuarios, dentro de los cuales se encuentran el estacionamiento para transporte terrestre al público y el derecho de acceso.

Cabe aclarar que este no es el primer caso en el que la Comisión haya investigado una práctica monopólica relacionada con el transporte de pasajeros desde o hacia un aeropuerto. La extinta Comisión Federal de Competencia sancionó en marzo de 2009[4] sancionó a diversas agrupaciones de taxistas por la comisión de prácticas monopólicas absolutas, es decir por celebrar un convenio para segmentar el mercado de servicios de transporte terrestre de turistas en la Ciudad de Mazatlán. Si bien en este caso, el mercado investigado consistió en la transportación terrestre de turistas sin haberse especificado como destino u origen el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de Mazatlán; el objeto de dicho acuerdo fue asignar el número de servicios diarios que sería prestado por las agrupaciones desde lo hoteles en Mazatlán hacia dicho Aeropuerto.

Adicionalmente, actualmente existen dos investigaciones de la COFECE relacionadas con el transporte terrestre de pasajeros en aeropuertos. La primera de ellos se relaciona con una probable colusión o práctica monopólica absoluta entre los prestadores del servicio de taxi con origen o destino el AICM. Dicha investigación actualmente se encuentra en la etapa de procedimiento seguido en forma de juicio, en la cual quienes hayan sido emplazados como probables responsables pueden manifestar lo que a su derecho convenga y ofrecer pruebas relacionadas con las imputaciones presuntivas hechas en su contra.

Respecto a la segunda investigación, al igual que en el caso recientemente sancionado, ésta también versa sobre probables prácticas monopólicas relativas en el servicio de autotransporte federal de pasajeros pero en este caso, la investigación se enfoca en el servicio de transporte con origen en el Aeropuerto Internacional de Cancún. Esta investigación inició el 31 de marzo de 2016. La AI cuenta con un plazo de 120 días hábiles prorrogables hasta por cuatro ocasiones para realizar la investigación y determinar si existen elementos para presumir que se cometieron prácticas monopólicas relativas o no.

Como puede observarse, los mercados de prestación del servicio terrestre de transporte desde o hacia un aeropuerto son relevantes y deben estar en la mira de la autoridad de competencia. Ello considerando que un problema de competencia en estos mercados afecta directamente a los consumidores de los servicios de transporte aéreo y, que por los diversos intereses que convergen en los mismos (taxistas y aeropuertos) los problemas de competencia en dichos mercados son recurrentes.

Carlos Mena Labarthe. Autoridad Investigadora COFECE y Andrea Marván Saltiel. Directora General Adjunta en COFECE. Comentarios a título personal.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Artículo 47 de la Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal.

[2] Claudia Quintero Jaramillo, Servicio Público de Autotransporte Federal de Pasajeros con Origen y Destino a un Aeropuerto (Taxis), en Actualidad de los Servicios Públicos en México, David Cienfuegos Salgado y Luis Gerardo Rodríguez Lozano coord., Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, p. 318, disponible en http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/6/2654/13.pdf.

[3] Estadística Básica del Autotransporte Federal 2015, Secretaría de Comunicaciones y Transportes, disponible en http://www.sct.gob.mx/fileadmin/DireccionesGrales/DGAF/EST_BASICA/EST_BASICA_2015/Estadistica_Basica_del_Autotransporte_Federal_2015.pdf.

[4] Resolución emitida el 1 de marzo de 2012 en el expediente DE-005-2009 disponible en:

Competencia en el aeropuerto de la Ciudad de México: el reto de regular insumos esenciales

Hace un año, en la autoridad investigadora de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) decidimos iniciar una investigación para analizar los problemas de competencia que existen en el aeropuerto en todos los servicios necesarios para el despegue y aterrizaje, en especial por lo que hace a los horarios para el despegue y aterrizaje en el aeropuerto –lo que comúnmente se conoce como slots. Los resultados de la investigación se hicieron públicos el 29 de febrero de este año.

Esta es la primera ocasión donde la autoridad investigadora, conforme a la reforma constitucional de 2013, ejerce sus nuevas facultades para investigar barreras a la competencia e insumos esenciales -reforma constitucional que derivó en el procedimiento establecido en el artículo 94 de la Ley Federal de Competencia Económica de 2014.

La investigación se inició debido a que la autoridad investigadora encontró elementos que hicieron suponer la falta de competencia efectiva en este mercado. Entre ellos, encontramos que los horarios del aeropuerto se han concentrado en pocos transportistas aéreos. En segundo lugar, se encontró que sin un acceso adecuado a la infraestructura aeroportuaria, no es posible que se generen condiciones de competencia en el mercado. En tercer lugar, se detectó que la saturación con distribución ineficiente de horarios en el aeropuerto, podría estar limitando la entrada y expansión de las aerolíneas.

Tras un muy intenso trabajo de investigación formal con todas las facultades que la ley le otorga a la COFECE para este tipo de procedimientos, se presentó el dictamen preliminar que contiene los principales hallazgos de la investigación, así como una propuesta de remedios.

La investigación incluyó el uso de las diversas herramientas previstas por la ley. Se realizaron comparecencias, visitas de verificación, requerimientos y solicitudes de información, así como reuniones de trabajo con autoridades sectoriales, sociedad civil, representantes de las aerolíneas, especialistas y con organismos internacionales, lo que derivó en un expediente de casi 30 mil hojas.

En términos de la ley, se solicitó la opinión técnica no vinculatoria a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes para que opinara sobre los remedios a imponer.

Tanto la administración de toda la información recabada, como la estrategia y el desarrollo de los trabajos de investigación, se hicieron con estricto apego a la normatividad sobre reserva, confidencialidad y el principio de autonomía.

El análisis realizado determina, de manera preliminar, que el procedimiento de acceso a la infraestructura para el aterrizaje y despegue en el aeropuerto internacional de la Ciudad de México, genera efectos anticompetitivos en los servicios de transporte aéreo. Lo anterior como una consecuencia de dos cosas principalmente: en primer lugar, un bajo número de participantes en el mercado y, en segundo, ineficiencias en la asignación de horarios y baja disponibilidad de éstos, que impiden la entrada de empresas nacionales e internacionales.

En términos del citado artículo 94 de la ley de competencia, una vez que termina la investigación, la autoridad investigadora puede emitir un dictamen preliminar con sus conclusiones o proponer al pleno de la COFECE el cierre del expediente. En el primer caso, se deberá incluir en el dictamen la propuesta de remedios que sirvan para aliviar los problemas de competencia detectados y que en términos de la Constitución podrían incluir inclusive la desincorporación de activos, acciones o partes sociales.

La investigación comprueba varios problemas de competencia existentes en el procedimiento de acceso a la infraestructura necesaria para el aterrizaje o despegue en el aeropuerto internacional de la Ciudad de México.

Existen graves problemas en el uso, administración y retiro de los llamados slots, porque muchas veces las aerolíneas no usan los horarios asignados con antelación, operan fuera de los horarios que se les asignaron o, peor aún, operan sin horarios asignados y existen muchos vuelos con aeronaves pequeñas que llevan muy pocos pasajeros pero toman más tiempo en aterrizar o despegar que los grandes aviones. Con esto, se acentúa una alta concentración, baja disponibilidad para nuevos horarios, precios más elevados y menor innovación en rutas. Es decir, en el mercado no existen los mejores productos que pudieran existir, ni los mejores precios que se pudieran ofrecer, de funcionar bien el sistema de asignación de horarios.

Por todo ello, se determinó la existencia de un insumo esencial consistente en la forma de acceso a la pista, las calles de rodaje, las ayudas visuales y las plataformas que forman parte de la infraestructura del aeropuerto.

Para determinar que un insumo es esencial, en términos del artículo 60 de la Ley Federal de Competencia Económica, se debe determinar si el insumo es controlado por uno o varios agentes económicos con poder sustancial de mercado; si no es viable la reproducción del insumo desde un punto de vista técnico, legal o económico por otro agente económico; si el insumo resulta indispensable para la provisión de bienes o servicios en uno o más mercados, y no tiene sustitutos cercanos; así como, las circunstancias bajo las cuales el agente económico llegó a controlar el insumo.

Para remediar esto, en la autoridad investigadora de la COFECE recomendamos una serie de medidas correctivas que son consistentes con las mejores prácticas internacionales y una visión integral del problema. Las medidas se centran en facilitar el acceso a la información y establecer criterios claros para que el acceso a lo indispensable para aterrizar o despegar fomente la competencia y en reducir las barreras a la entrada y expansión de las aerolíneas, además se sugiere crear un fondo de reserva de horarios de despegue o aterrizaje para signarlos de manera adecuada, entre otras.

Los remedios propuestos generan beneficios para todas las aerolíneas, al contar con reglas más claras y una operación más transparente. Se dará un mejor uso de la terminal y de todos los servicios del aeropuerto se generará más oferta de servicios aéreos que finalmente benefician al consumidor.

El dictamen preliminar mencionado será analizado por el Pleno de la COFECE que, de ratificar la conclusión a la que se llegó en la investigación, determinará el alcance de las medidas correctivas expuestas. Una oportunidad única para mejorar la situación del aeropuerto y de la competencia en el transporte aéreo.

El análisis no es un análisis de capacidad de infraestructura, ni un análisis de aviación, el documento que se presenta es un análisis de competencia con el mandato de la legislación de competencia. El objetivo no es identificar prácticas monopólicas que puedan ser sancionadas por la ley ni dar una opinión. El procedimiento es precisamente para eliminar barreras a la competencia y regular insumos esenciales en los términos de la Constitución y el renovado mandato que tiene la COFECE.

Carlos Mena Labarthe. Titular de la Autoridad Investigadora de la Comisión Federal de Competencia Económica. Twitter: @Carlosmena

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(Re)pensar el principio de la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento

Existe un principio jurídico absoluto que dice: “La ignorancia de la ley no te exime de su cumplimiento”[1]. Es una máxima que se ha utilizado durante siglos para recordar a los gobernados que, lo deseen o no, tanto su persona como su conducta siempre está bajo la lupa del derecho, regulada y normada aun y cuando no sepan cómo sucede esto, ni cuál es el contenido de las reglas que les están aplicando.

Para iniciar esta reflexión vayamos a un hecho histórico que nos habla de lo abstracto que puede resultar el derecho. Cuando Cristobal Colón llegó hasta las tierras del continente americano, colocó su estandarte y se dirigió a un cúmulo de personas que obviamente no entendían su idioma. Acto seguido, y probablemente ante el rostro estupefacto de la población, declaró, en nombre de su rey, que ahora esas tierras formaban parte de la corona española. Y, por ese motivo, todas las personas que ahí habitaban tendrían “el honor” de servir a la corona y pagar impuestos, o bien, si se negaban a profesar la fe cristiana, serían sometidas al régimen de esclavitud, lo que les reducía jurídicamente al estado de “objeto” del que se puede disponer.[2]

¿Cómo cumples algo que no entiendes ni conoces? ¿Cómo dotas de sentido a una norma que además de ser impuesta, nunca te fue compartida? ¿Cómo das fuerza social al derecho, si parte del sentido útil de éste surge, sí y solo sí, la persona a quien se aplica comprende los beneficios que hay en cumplir una norma?

Salvando las distancias, y con el pasar de los siglos, hoy podemos encontrar algunas similitudes en la forma en que se impone y reproduce el derecho en México. Diariamente se publican, modifican y derogan leyes, reglamentos, circulares, convenios, tratados y todo tipo de reglas jurídicas que son conocidas principalmente por quienes las llevan a cabo, pero no por la mayoría de la población. Esto es un gran problema que genera graves deficiencias e insuficiencias de las autoridades de todos los niveles y los ámbitos de gobierno para cumplir con su obligación de promover los derechos humanos y para garantizar el derecho de acceder a la información que tienen todas las personas.

Si hablamos de las actividades del Poder Judicial, cada sentencia le recuerda a los justiciables que “La ignorancia de la ley no les eximía de su cumplimiento”. Es ahí donde, previa traducción a un lenguaje coloquial por un experto en lenguaje jurídico, las personas son “informadas” de aquello que “debían saber” sobre sus derechos y cómo ejercerlos. Desafortunadamente, en muchos casos ya es tarde, pues ya se impusieron las sanciones, se pagaron servicios de abogacía, se hicieron condenas por costos procesales, se privó de libertad o se embargaron sus bienes.

 ¿Se puede exigir el cumplimiento de una ley que no se conoce?  

El argumento de las autoridades para sostener que así debe ser consiste en afirmar que las personas deben tener un alto sentido cívico, y, por tanto, deben interesarse en los asuntos del Estado. Trasladando así la obligación de “informarse” a los particulares, considerando que las leyes son parte de la información pública de oficio, es decir, información que se publica obligatoriamente (sin olvidar los serios cuestionamientos al medio utilizado para ello: internet).

Pero, ¿qué sucede con aquella información normativa que no se publica de oficio? Por ejemplo, en casi la mitad de las entidades federativas las sentencias emitidas por los tribunales no son públicas.

No hay que perder de vista que las sentencias son normas, normas individualizadas, porque en su contenido se interpretan las leyes, se les da sentido a sus términos. Entonces, si no se publican oficiosamente, tampoco podría reclamarse un incumplimiento, dado que la autoridad es la que controla ese tipo de información y la mantiene bajo resguardo. Sólo mediante la difusión de sentencias es posible garantizar que las personas no “ignoren” cómo se aplican las leyes al resolver un problema, lo que implica: identificar qué criterios están utilizando los juzgadores para interpretar el derecho, en qué sentido lo hacen, es decir, si hay una tendencia en la interpretación, o bien, si han decidido abandonar algún criterio y adoptar otro, mostrando las razones para ello.

¿Quién debe cumplir el principio: la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento?

La carga se ha impuesto durante siglos sólo a los gobernados, dando por sentado que son las únicas personas que incumplen. Pero, ¿qué sucede cuando las autoridades “ignoran” la ley? ¿Es válido eximirles de su cumplimiento? ¿Tienen la obligación de conocer el derecho? De hecho, ¿no sería más reprochable en su caso esa “ignorancia” si se considera que, conocer las normas es parte de su función?

Estas reflexiones vienen a raíz de lo que ha sucedido en el Poder Judicial con la reforma en materia de derechos humanos. Numerosas sentencias demuestran que, tanto en el ámbito federal como en el local, subsisten resistencias para modificar la forma de juzgar, se desconocen los tratados internacionales, la jurisprudencia internacional, o no se sabe cómo aplicarlos. Si bien, hay importantes esfuerzos de capacitación del personal, y en muchos casos también gratas experiencias al respecto, aun estamos lejos de consolidar la reforma de derechos humanos en la impartición de justicia.

“Es cuestión de tiempo”, señalan algunas autoridades, dando así una especie de “justificación” y aire esperanzador para la solución a estos problemas. Desde este lado de la trinchera podríamos conceder este permiso siempre y cuando fuera para todas las personas, porque hasta ahora no existe una sentencia en donde se le diga a la persona particular: “…sabemos que la ignorancia de la ley no le eximía de su cumplimiento, pero también sabemos que ya está empezando a enterarse en qué consiste la misma, qué le parece si le damos unos años para que se especialice, regresa y entonces sí le juzgamos, por el momento no va haber sanción porque entendemos que estas cosas son cuestión de tiempo.”

La ley se aplica con todo rigor para los justiciables, sin importar si la conocen o no; se imponen sanciones que en gran parte de los casos derivan precisamente de haber desconocido las normas jurídicas.  Justo sería, entonces, que también las autoridades que no conocen y no aplican el derecho que deberían conocer sean sancionadas, pues esta deficiencia impacta directamente en la calidad, eficacia y completitud de la justicia que imparten.

Si se mantiene la vigencia de este principio, -ya sea porque se considere que da estabilidad al sistema jurídico o simplemente porque “así ha sido siempre”, como muchas cosas en México-, al menos debe darse una lectura integral y no discriminatoria a su contenido, lo cual sería congruente con la Constitución y los tratados internacionales.

Por último, es importante señalar que esta reflexión hace referencia a las actividades del Poder Judicial; sin embargo, no olvidemos que se trata de un problema común a los otros poderes, y en general, al cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos humanos en todo el país.

Dalia Berenice Fuentes Pérez. Abogada. Área Legal de Equis Justicia para las Mujeres.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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[1] Este principio se ha regulado en algunas normas como el Código Civil Federal, que plantea ciertas excepciones en su aplicación, aunque las mismas por su redacción, resulten subjetivas y discriminatorias: “Artículo  21. – La  ignorancia  de  las  leyes  no  excusa  su  cumplimiento;  pero  los  jueces  teniendo  en cuenta el notorio atraso intelectual de algunos individuos, su apartamiento de las vías de comunicación o su  miserable  situación  económica,  podrán,  si  está  de  acuerdo  el  Ministerio  Público,  eximirlos  de  las sanciones  en  que  hubieren  incurrido  por  la  falta  de  cumplimiento  de  la  ley  que  ignoraban,  o  de  ser posible,  concederles  un  plazo  para  que  la  cumplan;  siempre  que  no  se  trate  de  leyes  que  afecten directamente al interés público”. Código Civil Federal publicado en cuatro partes en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928.

[2] Cristóbal Colón, Diario de a bordo (Primer viaje), Barcelona, Red Ediciones S.L., 2016, pp. 25-26.