Un enfoque conductual del análisis económico del derecho ¿Qué es Behavioral Law and Economics?

En las últimas décadas, el análisis económico del derecho (AED) ha sido desafiado por un creciente cuerpo de estudios experimentales y empíricos que atestiguan las desviaciones prevalentes y sistemáticas de los supuestos de la racionalidad económica.

Si bien los hallazgos sobre la racionalidad limitada, las heurísticas y los sesgos cognitivos se percibieron inicialmente como antítesis del análisis económico y jurídico-económico estándar, con el tiempo se han integrado en gran medida en el análisis económico convencional, incluido el AED.

Además, el impacto de las percepciones conductuales ha trascendido desde hace mucho tiempo el análisis puramente económico del derecho. En los últimos años, el movimiento o “revolución conductual” se ha convertido en uno de los desarrollos más influyentes en la erudición jurídica en general.

Behavioral Law and Economics (BLE) es un campo de investigación en el derecho relativamente nuevo y en crecimiento, que emplea la metodología y conocimientos desarrollados y usados en la Economía del Comportamiento (EC). Esta metodología plantea un énfasis en la obtención de resultados mediante análisis empíricos, que a menudo involucran experimentos en ambientes controlados (Ko, 2014).

Actualmente es aplicado virtualmente a casi todas las aéreas del derecho, incluido el derecho contractual, procesal, regulación y competencia económica, derecho de propiedad, corporativo, medioambiental, laboral, internacional, etc. En cierto sentido, el BLE es una rama del desarrollo de la Economía del Comportamiento (EC).

La EC es básicamente la aplicación de los desarrollos de la psicología cognitiva y las neurociencias a la economía. Una de las principales contribuciones de la EC es la documentación de varios sesgos cognitivos que demuestran casos específicos donde las elecciones de los individuos se apartan del concepto homo economicus (Simon, 1987).

Las contribuciones pioneras de Herbert Simon[1] (1955), Daniel Kahneman[2] y Amos Tversky (1979) en el campo de la psicología aplicada a la economía en la segunda mitad del siglo XX, fueron los pilares del desarrollo de la EC. La investigación en EC se desarrolló vigorosamente durante los años 2000, y muchos de sus hallazgos y descubrimiento fueron aplicados al derecho, la ciencia política, la ética, las finanzas, la administración pública, el marketing, y un largo etcétera.

Alrededor de los años 90, Cass Sunstein y Richard Thaler[3] comenzaron a publicar artículos académicos documentando varias formas de sesgos cognitivos y limitaciones psicológicas que son relevantes para el derecho. Fue entonces que emergió la literatura académica que podría etiquetarse como BLE (Ko, 2014).

Uno de los primeros análisis plantea que el análisis económico del derecho recae en un mejor entendimiento acerca de cómo las personas actúan y toman decisiones (Sunstein, 1997). El BLE plantea un proyecto de análisis económico del derecho que sediferencia del enfoque estándar de elección racional. Este último enfoque (como el de Gary Becker y Richard Posner) asume que los agentes maximizan su utilidad, tienen un conjunto de preferencias estable y acumulan una cantidad de información óptima y otros insumos de una variedad de mercado.

El enfoque que propone BLE dista del enfoque tradicional en el sentido que tiene como análisis a sujetos reales (como premisa normativa), no homo economicus. En el enfoque del BLE se dice que los agentes de carne y hueso tienen tres características (Jolls, Thaler & Sunstein, 1998):

  1. Racionalidad limitada: esta noción señala que, prácticamente, ningún agente puede cumplir con los requisitos que la teoría estándar impone para que cumplan con los axiomas del modelo de utilidad esperada: tener capacidad de cálculo infinito, memoria ilimitada, capacidad de procesamiento de información limitado. En este sentido, se vuelve muy problemático decir que los agentes toman decisiones óptimas.
  2. Fuerza de voluntad limitada: las acciones tomadas por los agentes en el presente suelen estar en conflicto con sus intereses de largo plazo. Estas acciones a menudo se ha llevan a cabo de manera impulsiva, sin pensar en las consecuencias. Esta idea plantea que las personas simplemente no pueden dominar sus impulsos (por eso es tan complicado llevar a cabo tareas como dejar de fumar, ir al gimnasio no solo los primeros meses del año, o dejar de comer en exceso). Cuando hay una contradicción entre lo que se elige y lo que se prefiere, en este sentido las personas no somo tan racionales, al menos como lo plantea la teoría estándar.
  • Interés propio limitado: A diferencia de lo que establece la teoría estándar, la evidencia empírica demuestra que, en determinadas circunstancias, los agentes toman decisiones no sólo considerando su interés propio sino también en el de los demás. El carácter acotado del interés propio es más general de lo que el modelo convencional asume. Y lo acotado opera en formas diferentes sugeridas a los enfoques convencionales.

La idea es que estos elementos generan otra visión del agente racional y ello tiene implicaciones para el derecho en tres niveles (Jolls, Thaler & Sunstein, 1998):

  1. El positivo, que intenta responder a la pregunta: ¿cómo los agentes responden a las reglas, normas legales y cómo éstas son conformadas?
  2. El prescriptivo, que se pregunta lo siguiente: ¿qué reglas deberían ser adoptadas para avanzar hacia fines específicos?
  • El normativo, donde tienen lugar preguntas como: ¿debería el sistema jurídico siempre respetar las elecciones de los individuos?

Estas características no agotan el comportamiento humano en toda su complejidad. Mas que hacer una descripción detallada del agente, se busca tener una representación que sea manejable en los modelos para que permita hacer predicciones. Sin embargo, hay otros rasgos de la agencia humana que describen la conducta efectiva de los agentes que pueden ser relevantes a la hora de explicar ciertos fenómenos como las normas sociales, las instituciones, el papel de la vergüenza, el orgullo y el estatus social. El AED convencional y el BLE no difieren únicamente en sus supuestos normativos sobre la conducta humana y en sus predicciones. Difieren también sobre cómo las leyes, códigos, normas jurídicas, etc., afectan el comportamiento racional (Jolls, Thaler & Sunstein, 1998).

Otro tema relevante en el BLE es la importancia del llamado “efecto dotación” (endowment effect) que muestra que los agentes tienden a valorar de manera diferente las mercancías a partir de si la poseen o no. Esto hace problemático pensar en “precios de equilibrio” y, en el caso del AED, en las explicaciones derivadas del teorema de Coase: mientras más bajos sean los costos de transacción, más eficiente será el resultado del mercado (Jolls, Thaler & Sunstein, 1998).

Algunas de las aplicaciones del enfoque conductual al análisis jurídico del son las siguientes:

  1. Cuando los actores tienen que asignar la probabilidad de un evento incierto en contextos jurídicos, por ejemplo: legislación ambiental, determinaciones de negligencia y asignaciones de riesgo en juicios para determinar responsabilidades, veredictos, sentencias, etc.
  2. Cuando los agentes tienen que valorar resultados de posibles pactos o contratos. Por ejemplo: los sesgos cognitivos de la aversión a la pérdida (loss aversion) y el efecto dotación (endowment effect) están en conexión con el comportamiento de negociaciones legales (bargaining behavior). Por ejemplo, cuando hay juicios, sentencias y apelaciones las partes no buscan negociar o pactar. Estos sesgos de las personas explican que no haya negociación (divorcios, custodia de hijos, disputas comerciales).
  • La fuerza de voluntad limitada es relevante para explicar comportamientos que tengan consecuencias en el tiempo. Por ejemplo, la conducta criminal donde los beneficios son de corto plazo y los costos son diferidos.
  1. El interés propio limitado es relevante cuando se trata de situaciones donde una de las partes se desvíe de una conducta justa o recíproca en determinadas circunstancias. En este caso la otra parte estará dispuesta a asumir costos para castigar la conducta injusta. Por ejemplo, el juego del ultimátum; o en el caso donde las leyes prohíben transacciones de mercado.
  2. También, actuar de manera unilateral (self-serving bias en casos de reciprocidad) genera comportamientos vengativos que rompen toda posibilidad de negociación y acuerdos. Por ejemplo, en negociaciones salariales con los sindicatos (si no hay buena negociación, se generan huelgas). El sesgo de autoservicio (self-serving bias) podría explicar los fracasos en las negociaciones.

Sobre el impacto que las normas tienen sobre nuestro comportamiento, el enfoque conductual plantea intervenir en el actuar de los agentes. Esta idea más tarde la desarrollarían Thaler y Sunstein (2008) para plantear los conceptos: arquitectura de la decisión (choice architecture) y empujones (nudges), que buscan guiar a las personas a tomar mejores decisiones basadas en el conocimiento que se tiene sobre sus sesgos cognitivos.

A modo de conclusión el BLE ofrece una visión más general del comportamiento humano en escenarios de mercado y no mercado. Examina la investigación psicológica que sustenta el análisis conductual del derecho y evalúa críticamente las cuestiones normativas centrales del análisis del derecho convencional. Analiza las cuestiones metodológicas fundamentales que surgen de los hallazgos psicológicos sobre la racionalidad limitada y explora sus implicaciones para establecer los objetivos de la legislación en diversos campos del derecho: propiedad, contratos, protección al consumidor, agravios, derecho corporativo, regulación, competencia, derecho antimonopolio, administrativo, constitucional, internacional, penal, etc. Así como el comportamiento de actores clave involucrados en el ámbito legal: litigantes, jueces y tomadores de decisiones judiciales.

 

José Manuel Ortega Urbina es estudiante de licenciatura en Economía en la  Universidad Nacional Autónoma de México.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.


Referencias

  • Cass R. Sunstein, «Behavioral Analysis of Law,» 64 University of Chicago Law Review 1175 (1997).
  • Jolls, C., Sunstein, C. & Thaler, R. (1998). A Behavioral Approach to Law and Economics, Stanford Law Review, 50(5): 1471-1550.
  • Ko, H. (2014). Behavioral Law and Economics. In: Backhaus J. (ed) Encyclopedia of Law and Economics. Springer, New York.
  • Posner, R. (1998). Rational Choice, Behavioral Economics, and the Law, Stanford Law Review, 50(5): 1551-1575.
  • Simon, H. (1987). Behavioural Economics. In: Palgrave Macmillan (eds) The New Palgrave Dictionary of Economics. Palgrave Macmillan, London. https://doi.org/10.1057/978-1-349-95121-5_413-1
  • Thaler, R. H. & Sunstein, C. R. (2008). Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness. Yale University Press.
  • Zamir, E. & Teichman, D, (eds.) (2014). The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law, Oxford University Press.
  • Zamir, E. & Teichman, D. (2018). Behavioral Law and Economics, Oxford University Press.

[1] Premio Nobel de Economía 1978.

[2] Premio Nobel de Economía 2002.

[3] Premio Nobel de Economía 2017.

Sobre la tipificación de feminicidio en las entidades federativas en México

En Parque Central, Walter Benjamin utiliza la metáfora de un barco para expresar que lo fundamental en lo dialéctico es tener en las velas el viento de la historia[1]. Pensar significa izar las velas. En la metáfora, las velas son las palabras, y el cómo se izan las convierte en concepto. Así, en el cómo izar está la significación conceptual que las convierte en sujeto de estudio.

Un sujeto de estudio interesante de la historia conceptual, en el caso de la legislación mexicana en materia penal, es el del concepto de feminicidio. México fue el primer país del mundo en crear una ley que tipifica y criminaliza el feminicidio como un delito producto de la violencia feminicida. Ésta es definida en un decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación como “la forma más extrema de violencia hacia las mujeres, producto de la violación de derechos humanos por conductas misóginas e impunidad que pueden culminar en el homicidio”. En su tesis de maestría, la historiadora Camila Ordorica hace un repaso de la historia conceptual del término feminicidio y subraya la importancia de la labor de la antropóloga Marcela Lagarde y de los Ríos. La académica tomó el concepto norteamericano de femicide –asesinato misógino de mujeres perpetrado por hombres–, pero le añadió la señalización de cómplice de los crímenes de género al Estado mexicano[2]. Dicha conceptualización fue posible gracias al estudio de las convenciones internacionales en materia de género en razón de un Estado que no garantiza a las mujeres una vida libre de violencia, a pesar de haberse comprometido a ello con diversos tratados internacionales.

Así, desde el 14 de julio de 2012, el Código Penal Federal contempla al feminicidio en su artículo 325, capítulo V, entre los delitos contra la vida y la integridad corporal. Aquel que comete feminicidio es “quien prive de la vida a una mujer por razones de género”. Entre las “razones de género” se encuentran la violencia sexual; antecedentes de violencia familiar, laboral o escolar; relación afectiva, sentimental o de confianza entre el victimario y la víctima; incomunicación de la víctima; y exposición o exhibición del cuerpo de la víctima en un lugar público. Adicionalmente, el artículo 120 del Código Penal estatal del estado de Michoacán establece que el feminicidio se considerará homicidio calificado, castigado con veinte a cuarenta años de prisión.

Por lo tanto, la genealogía conceptual del término feminicidio nos permite conocer, a grandes rasgos, dos componentes importantes para repercutir positivamente en la realidad material. El primer componente es el reconocimiento de la situación de vulnerabilidad de las mujeres en relación a los varones, al establecer que las primeras pueden perder la vida por razones inherentes a su género y completamente independientes a su actuar. Sin embargo, la ambigüedad de las “razones de género” en su tipificación resulta problemático al momento de sancionar el delito. Es decir, es difícil ofrecer pruebas contundentes sobre la relación entre la víctima y el victimario o la incomunicación de la víctima. Aunque ahora exista la perspectiva de género en la legislación, es importante traducirla a la incidencia real para ponerle freno a una parte de la crisis de seguridad que vive México. Prueba de que la tipificación del delito no ha sido suficiente es la alta tasa de impunidad: varias organizaciones de la sociedad civil denuncian que sólo un 4% de los feminicidas son condenados[3].

El segundo componente importante de la conceptualización del término feminicidio es que el concepto fue legitimado mediante convenciones internacionales firmadas por México que reconocen los derechos humanos de las mujeres en relación con su género. No obstante, nueve años después de su tipificación en el marco legal normativo, este componente de la conceptualización de feminicidio resulta un tanto problemático, pues parece ir de lo universal a lo particular. El elemento obliga a la federación a asumir su responsabilidad desde la perspectiva del derecho internacional, pero también permite que las competencias estatales y municipales deleguen la responsabilidad del delito de fuero común. Es decir, parece que la tipificación del delito no contempla que los códigos penales estatales enfrentan obstáculos distintos a los del centro del país en materia penal. Por ejemplo, en el caso de Michoacán, una entidad federativa donde se libra una intensa disputa de poder político entre cárteles de narcotráfico y Estado, la resolución judicial enfrenta retos como los altos niveles de corrupción en las fiscalías estatales, la ineficacia y desconocimiento en materia penal y perspectiva de género de los integrantes del poder judicial estatal, y un largo etcétera. Prueba de ello es, por ejemplo, que el Sistema Nacional de Seguridad Pública reportó un total de 14 feminicidios en Michoacán en 2020, en contraste con la cifra de 191 feminicidios que denunciaron diversas colectivas feministas y el diario La Jornada[4].

La impunidad, esa garantía de no ser castigado, es “el mayor estímulo racional del delito”[5] según Carlos Monsiváis en su ensayo Escuchar con los ojos a las muertas. En éste, Monsiváis reseña Huesos en el desierto, una novela de Sergio González Rodríguez. En su obra, González hace un profundo análisis de la relación entre poder judicial de Chihuahua y los feminicidios de las muertas de Juárez –que también fueron precedente de la tipificación de feminicidio de Lagarde–. Así, Monsiváis considera que la clave de la “incompetencia” del Poder Judicial para fallar a favor de las víctimas es la alianza entre gobernantes, los integrantes del Poder Judicial, los policías, los empresarios y el crimen organizado. Es la reunión de todos estos actores políticos la que restringe la justa aplicación del Código Penal en las entidades federativas.

En conclusión, han pasado nueve años desde que el feminicidio fue tipificado en la ley mexicana. Es urgente exigir, desde los estados, la aplicación de la ley. Hacer una reflexión más profunda de las condiciones propias de cada entidad que limita o faculta la división de poderes. Replantear la típica imagen del feminicida y sus cómplices –entre ellos, el Estado– como monstruos y construir un debate más serio sobre los elementos supraestructurales que condicionan la violencia hacia las mujeres. Volver a pensar la legislación local y demandar de una forma distinta los resultados de los funcionarios públicos que trabajan para proteger a la ciudadanía. Encontrar nuevas formas de abordar los problemas que le hacen daño a nuestra sociedad a través del diálogo y la no revictimización. Volver al cómo izar las velas en la metáfora de Benjamin para resignificarlas y hacerle justicia a todas las mujeres cuya vida ha sido arrebatada a manos del patriarcado.

 

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

 


[1] Walter Benjamin. Parque Central. Traducido por Ronald Kay. Santiago: Metales Pesados, 2014.

[2] Camila Ordorica, “Breve historia conceptual del feminicidio”, Nexos, 12 de noviembre de 2019.

[3] Mariana Aldrete, “La representación de las víctimas de feminicidio y los agresores en el discurso mediático. Una aproximación cuantitativa”, Programa para el estudio de violencia, 31 de mayo de 2021.

[4] Ernesto Martínez, “Suma Michoacán 191 feminicidios en este año, 11 más que en 2019”, La Jornada, 14 de diciembre de 2020, https://www.jornada.com.mx/2020/12/14/politica/011n1pol.

[5] Carlos Monsiváis, “Escuchar con los ojos a las muertas”, Letras Libres, 31 de enero de 2003.

El papel geopolítico de la Corte Internacional de Justicia: Reflexiones a partir de la controversia de delimitación marítima entre Perú y Chile

I.                

Aproximación hacia las jurisdicciones internacionales

 

En el actual sistema internacional, las Cortes y Tribunales Internacionales poseen una función de vital importancia debido a que a través de sus decisiones se logra dar estabilidad al régimen jurídico de la comunidad internacional. Estos órganos jurisdiccionales, según explican Bogdandy y Venzke (2013), pertenecen a un entramado institucional diseñado para contribuir a la resolución de algunos de los más apremiantes problemas globales debido a que constituyen herramientas para superar los obstáculos para la cooperación y solucionar las deficiencias de la acción social colectiva. Así, el impacto de las decisiones de los Tribunales Internacionales no se encuentra limitada al ámbito del derecho, pues si bien es cierto que los fallos de estos órganos ponen fin a controversias relativas a la aplicación o interpretación de los tratados, también lo es que el alcance de estas resoluciones trasciende a la órbita de las cuestiones geopolíticas.

 

En este contexto, la Corte Internacional de Justicia (en lo sucesivo, la Corte, CIJ), misma que constituye el principal órgano jurisdiccional de la Organización de las Naciones Unidas (Abello Galvis, 2013), está configurando un cambio en la distribución del poder político entre los Estados, lo que le confiere un papel protagónico como actor clave en la configuración de un nuevo escenario geopolítico (Manzano Iturra & Jiménez Cabrera, 2016). Esto se debe a que la Corte, a través de sus decisiones, está generando cambios sustantivos en el discurso y el razonamiento geopolítico, así como en las representaciones geopolíticas de los Estados litigantes (Manzano Iturra & Jiménez Cabrera, 2016).

Por las razones anteriores, el presente artículo discutirá las implicaciones geopolíticas de la Corte Internacional de Justicia a la luz del fallo concerniente a la delimitación marítima entre la República del Perú y la República de Chile.

 

II.              

La disputa sobre el espacio marítimo entre el Perú y Chile

 

Es un hecho innegable que las controversias relativas a la delimitación de los espacios marítimos se desarrollan en un contexto donde los intereses en juego presentan escasas opciones de conciliación. Estos intereses obedecen a las aspiraciones de orden político, económico y estratégico por parte de los Estados que se encuentran en disputa. En el ámbito político, se busca tener un mayor poder marítimo; en lo económico, acceder a una mayor cantidad de recursos naturales y minerales y, por último; en lo estratégico, la delimitación se traduce en una ventaja para la libertad de navegación y el desarrollo de actividades comerciales y militares. (Treves, 2012)

 

Bajo esta óptica, las relaciones entre Perú y Chile datan de la Guerra del Pacífico, en 1879, cuando Chile le declaró la Guerra al Perú, y cuyas hostilidades cesaron en 1883 mediante la firma del Tratado de Ancón. Según los términos del tratado, Perú estaba obligado a ceder a Chile la provincia costera de Tarapacá. Chile, por su parte, ganó la posesión de las provincias peruanas de Tacna y Arica por un período de diez años sobre la base de un acuerdo bajo el cual, después de ese período, habría un plebiscito para determinar la soberanía sobre esas provincias. Después de la firma de la tregua entre Bolivia y Chile en 1884 y del Tratado de Paz y Amistad entre ellos en 1904 (Tratado de Ancón), toda la costa de Bolivia pasó a ser chilena.[1]

El orden establecido entre Perú y Chile, desde luego, no ha sido estático, pues desde la firma del Tratado de Ancón han surgido diversos acontecimientos que han incidido en la geografía y en la delimitación de los espacios marítimos entre estos países. Por ejemplo, el 3 de junio de 1929, ambos países signaron el Tratado para la Solución de la Controversia relativa a Tacna y Arica (Tratado de Lima de 1929), mediante el cual acordaron que Tacna sería devuelta al Perú mientras que Chile mantendría Arica. El Tratado de Lima de 1929 también fijó la frontera terrestre entre los dos países.[2]

 

El litigio entre Perú y Chile inició con la demanda del Perú presentada ante la Corte, en que la que establecía que no existía una frontera marítima que se haya establecido por los dos países. Esto condujo al Estado demandante a solicitar la delimitación de las zonas marítimas de ambas Repúblicas con una línea que empieza en el Punto Concordia y que sea equidistante de las líneas base de ambas partes, llegando a una distancia de 200 millas marítimas conforme a las líneas base y que se le otorgue un título para ejercer derechos soberanos exclusivos sobre el área marítima. Chile, en contradicción a la demanda del Perú, señaló que debían desestimarse las solicitudes peruanas, toda vez que en la Declaración de Santiago de 1952 ya se había establecido una frontera marítima internacional a lo largo del paralelo de latitud que pasa a través del punto de partida de la frontera terrestre entre Perú y Chile, y que se extiende hasta un mínimo de 200 millas náuticas.

 

Chile, además, refutó el argumento del Perú sosteniendo que, en virtud del pacta sunt servanda y el principio de estabilidad de las fronteras, existe un bloqueo legal que impide a la Corte pronunciarse en el sentido de redefinir una frontera que ya ha sido convenida. Para fundamentar su pretensión, Chile señaló que la cuestión marítima ya había sido abordada en virtud de las Proclamaciones de 1947, la Declaración de Santiago de 1952, los acuerdos concluidos entre 1952 y la práctica de las Partes subsecuente a la Declaración de Santiago 1952, misma que se reflejó en diversos acuerdos celebrados en 1954.[3]

 

III.           

El criterio de la CIJ en la contienda entre Perú contra Chile

 

Para emprender el análisis, la Corte da cuenta cuál es el sentido y contenido jurídico que los Estados litigantes le otorgan a las Proclamaciones de 1947. Chile, por una parte, sostiene que estas tienen un carácter unilateral en el que se reclama la soberanía sobre una zona de 200 millas náuticas, lo cual lleva a sostener que, en virtud de estas, se establecieron fronteras marítimas claras y precisas. Perú, en sentido contrario, sostiene que las Proclamaciones de 1947 no estipulan coordenadas ni se refieren a fronteras internacionales, pues solo se describió el método que se utilizaría para trazar el límite marítimo reclamado, excluyendo la intención de establecer fronteras laterales con los estados vecinos.

 

El pronunciamiento de la Corte sobre el alcance y el grado de vinculatoriedad de las Proclamaciones de 1947 se limita a señalar que estas deben descartarse como un reflejo de la intención de las Partes para establecer un límite marítimo, en el sentido de que sólo constituyen un reclamo de sus derechos y jurisdicción en las zonas marítimas, surgiendo, en consecuencia, la necesidad de establecer límites laterales en el futuro. El tema marítimo, sin embargo, no fue delimitado en estos instrumentos.

La sentencia pasa revista por la Declaración de Santiago de 1942, sobre la cual la Corte concluyó que al momento de que Chile y Perú firmaron el tratado, no tuvieron como propósito establecer una frontera marítima. Su objeto, más bien, consistió en la protección de recursos naturales de Chile, Ecuador y Perú por medio de la extensión de las zonas marítimas adyacentes a sus costas.[4]

 

Debe advertirse que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, existe la posibilidad de que la práctica internacional refleje acuerdos tácitos, por lo que el examen de las cuestiones marítimas no debe limitarse solamente a los acuerdos formales (SHI, J., 2010). En este sentido, la Corte analizó el contenido de las minutas de la Conferencia de Santiago de 1952[5] con el fin de dilucidar el tenor literal y el espíritu de ese tratado internacional, buscando responder si tal instrumento internacional establecía un límite marítimo entre las partes litigantes. De esta forma, la Corte constató que tales instrumentos sólo establecieron términos aplicables entre el Perú y Ecuador, dado que entre estos existe un grupo de islas ubicadas a menos de doscientas millas náuticas. Esto llevó a la Corte a declarar que, cuando Chile y Perú adoptaron la Declaración, en ningún momento se acordó el establecimiento de un límite marítimo.

 

Después de indagar por los instrumentos alegados por Chile, la Corte constató que fue en el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954 donde se estableció, de manera tácita, el límite marítimo entre los Estados litigantes. Esto se refleja en el preámbulo de dicho Convenio donde señala que tiene por objeto establecer una zona de tolerancia donde las embarcaciones más modestas pudiesen realizar sus labores pesqueras sin que su «inocente» transgresión al límite marítimo internacional signifique consecuencia alguna.

 

El estudio de la Corte concluyó señalando que, en dichos términos, Perú y Chile habían acordado tácitamente una frontera que se extendía sólo 80 millas náuticas a lo largo del paralelo de la latitud. Para ello, el Tribunal empleó una metodología para encontrar una solución equitativa que consta de tres etapas: primero, realizó una línea de equidistancia provisional a menos que existan razones de peso que lo impida; segundo, realizó una investigación para observar si existía alguna circunstancia que necesitara ser ajustada para lograr un resultado equitativo; y, finalmente, el Tribunal realizó un test de desproporcionalidad donde evaluó si el efecto de la línea es tal que las porciones respectivas de las Partes en la zona en cuestión son notablemente desproporcionadas en consideración a las longitudes de sus costas correspondientes.

 

IV.            

Implicaciones geopolíticas del discurso de la CIJ respecto a la delimitación marítima

 

El caso de Perú y Chile es un objeto de estudio de gran relevancia en el sistema internacional, debido a que no solo se necesitaba una delimitación de la frontera, sino, además, establecer un control territorial de recursos de la superficie y del subsuelo terrestre, así como un control de flujo de personas y de recursos.

 

La Corte Internacional de Justicia abordó la controversia entre Perú y Chile por el llamado voluntario de una de las partes, comprometiéndose a dictar la sentencia de los diferendos de la frontera y sus límites. En el caso en concreto, la Corte deja en claro que este no es un caso de complejidad menor, puesto que no se ha establecido un acuerdo a lo largo de la historia que defina un límite específico, creando así un contratiempo en el caso.

 

Las fronteras marítimas pueden expresar pretensiones e intereses creando discursivas fundamentales, por lo tanto, el procedimiento que se usó en el caso corrobora la equidad de la Corte para proteger la estabilidad política de una región. En la controversia marítima entre Perú y Chile se produce una disertación geopolítica desde la llamada de una de las partes para que se delimite la zona marítima entre ambas sin importar si satisface sus respectivas posturas.

 

V.              

Reflexiones finales

 

Las relaciones entre países que comparten fronteras son difíciles, pero para facilitar estas relaciones se da la intervención de un mediador, en este caso, la Corte Internacional de Justicia. El sometimiento de la controversia del Perú y Chile ante la Corte refleja la buena voluntad de los Estados para resolver sus diferendos a través de vías pacíficas, como lo es la justicia internacional.

 

La sentencia respecto al diferendo marítimo entre el Perú y Chile permite entrever las implicaciones que generan las decisiones de la justicia internacional en los diferendos entre Estados. Esto se dice, pues el pronunciamiento de la Corte no solo se circunscribe al ámbito jurídico, sino que incluso en los mismos discursos es posible determinar un conjunto de elementos y factores que, en cierta medida, demarcan un camino que apunta hacia el discurso geopolítico (Cabrera Toledo, 2014). Es por ello por lo que, si bien el diferendo marítimo sometido a consideración de la CIJ se “encapsuló” en cuestiones de derecho, no es menos cierto que la problemática planteada escapa de la órbita del Derecho, posicionándose, a su vez, en un tema de índole político y económico.

 

Lorena Contreras Espejel, es estudiante de la Licenciatura en Relaciones Internacionales en la Universidad del Valle de México.

Diego Enrique Silva Díaz, es estudiante de la licenciatura en Derecho en la Universidad del Valle de México. Es asistente legal en la firma López Deantes Abogados S.C., especializada en litigio contencioso-administrativo y estrategia fiscal. Twitter @diegoenrique_sd

 


NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

Fuentes

 

Abello Galvis, R., 2013. Introduction to the International Court of Justice. Bogotá: Universidad del Rosario.

 

Ballesteros Marín, M., 2013. Introducción ¿por qué un análisis geopolítico? Panorama geopolítico de los conflictos 2012. España: Ministerio de Defensa.

 

Bogdandy, A. y. V. I., 2013. ¿En nombre de quién? Un estudio sobre la autoridad pública de los tribunales internacionales y su justificación democrática. En: E. y. H. G. A. Ferrer McGregor, ed. Diálogo jurisprudencial en Derechos Humanos entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales. México D.F.: Tirant lo Blanch, p. 83

 

Cabrera Toledo, L., 2014. La controversia por la delimitación marítima entre Chile y Perú: construcción y aplicación de un discurso geopolítico. CONfines de relaciones internacionales y ciencia política, 7(14), pp. 101-128.

 

Case Concerning Maritime Dispute. Peru v. Chile (2014) International Court of Justice.

 

López Escarcena, S., 2014. La disputa marítima entre Perú y Chile: Comentario de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia, de fecha 27 de enero de 2014. Revista Chilena de Derecho, 41(3), pp. 1133-1153.

 

Manzano Iturra, K. & Jiménez Cabrera, D., 2016. El papel geopolítico de la Corte Internacional de Justicia en América del Sur: El caso Perú – Chile (2008-2014). Revista de Relaciones Internacionales, Estrategia y Seguridad, 11(2 (julio – diciembre)), pp. 187-214.

 

SHI, J., 2010. Maritime Delimitation in the Jurisprudence of the International Court of Justice. Chinese Journal of International Law, 9(2), p. 271–291.

 

Treves, T., 2012. El derecho de la delimitación de zonas marítimas: Aspectos generales. En: J. Cardona Llorens, y otros edits. Estudios de derecho internacional y de derecho europeo en homenaje al profesor Manuel Pérez González. España: Tirant lo Blanch, pp. 1319 – 1364.

[1] Párrafos 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de la sentencia Case Concerning Maritime Dispute. Peru v. Chile (2014) International Court of Justice.

[2] Párrafo 18 de la sentencia Case Concerning Maritime Dispute. Peru v. Chile (2014) International Court of Justice.

[3] Case Concerning Maritime Dispute. Peru v. Chile (2014) International Court of Justice, párr. 24

[4] Op. Cit. párr. 62

[5] Las minutas constituyen los instrumentos donde se adoptó la Declaración. La Corte, para efectos interpretativos, la consideró a las minutas como “travaux préparatoires”.

Adiós, Juez Crawford

El pasado 31 de mayo murió el Juez de la Corte Internacional de Justicia, gigante del derecho internacional, James Crawford.

De él se pueden contar miles de hazañas: el arquitecto de los Artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos; uno de los mejores y más asiduos litigantes ante la Corte Internacional de Justicia; y autor de piezas maestras del derecho internacional, que iniciaron con The Creation of States in International Law, hasta su legado en vida, plasmado en Chance, Order, Change, su curso general ante la Academia de Derecho Internacional de la Haya. Correrán, sin duda, muchas palabras para elogiar la gran figura que significó para la construcción del orden jurídico internacional de los últimos cuarenta años.

De memoria privilegiada, aunque no era claro si recordaba todo porque él lo había litigado o decidido en un laudo o porque había sido mentor de alguien que lo había hecho. Era capaz de recitar casi cualquier libro y casi cualquier argumento que se le hubiere cruzado en el camino. Por eso, tal vez, es que fue tan asertivo en construir su propia teoría y escuela del derecho internacional. Litigante sagaz. No había hecho que se le escapara ni ángulo de un caso que dejara descubierto. Leer sus intervenciones ante la Corte Internacional de Justicia son una muestra de elegancia, humor e ironía incomparables. Todos los internacionalistas estudiamos, leímos o vimos alguna a vez a Crawford.

Rockstar en toda la extensión de la palabra. Un día estaba Bangkok para analizar la solicitud de interpretación del caso Preah Vihear, viajaría por la noche para dar su clase en Cambridge al día siguiente y volaría un día después a algún simposium en Estados Unidos. En ese inter, se había dado el tiempo de leer los proyectos de tesis que auditaba y la última decisión del Tribunal Internacional del Derecho del Mar; no sin antes haber visto ya el match-of-the-day, pues era un ferviente apasionado del futbol y del cricket.

Crawford era un tipo como muy pocos. Su posición en la academia y el mundo jurídico contrastaba abiertamente con la calidez y humildad para tratar con cualquiera que se le acercara. Muchos tuvimos el gran privilegio de que nos abriera los brazos. Yo no fui ni de cerca el más cercano, pero sí uno de tantos a quienes nos regaló oportunidades y claridad de pensamiento con esa extraordinaria generosidad que le caracterizaba. Muchos, como abogados y como personas, le debemos mucho. Las muestras de cariño que hoy brotan de todas partes del mundo son evidencia de quien fue James como persona, más allá del abogado.

El mundo perdió al más grande internacionalista de tiempos recientes. Australiano de nacimiento, heredero de la más rigurosa y brillante de las tradiciones británicas, Crawford revolucionó la manera de comprender el derecho internacional, expresarlo y aplicarlo. Es difícil pensar en alguien más influyente y determinante.

Su legado será perpetuo.

 

Luis M. Jardón Piña es profesor de Derecho Internacional Público en el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE) desde hace más de 10 años. También es counsel en Creel, García-Cuéllar, Aiza Y Enríquez S.C., donde se especializa en resolución de controversias, Derecho regulatorio y Derecho internacional de la protección a la inversión extranjera.

 


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La menstruación en México es una realidad ignorada: sobre la necesidad de información estadística para avanzar la justicia menstrual

El discurso en el que se desenvuelve la menstruación está cambiado. El tener miedo de ser visto o vista con una mancha, el ver la sangre como sinónimo de suciedad o reducir la discusión del tema a un grupo de confianza entre mujeres sólo simbolizaba que ser persona menstruante en este país es aprender del pudor, lidiar con la vulnerabilidad y, sobre todo, dominar la discreción. No obstante, si bien la menstruación pertenecía a la esfera privada, ahora se comienza a plantear como una responsabilidad estatal. Sobre esa línea, ahora es reconocido que la menstruación es más que “un asunto de mujeres” y que la pobreza menstrual—carencia de recursos materiales (toallas, tampones, medicamentos, agua, jabón, gas) e inmateriales (privacidad, información) para gestionar la menstruación[1]—es una deficiencia estructural que, de no recibir injerencia estatal, tendrá como consecuencia una barrera al ejercicio de derechos humanos como la salud, la educación, el trabajo y la no discriminación para las mujeres y personas menstruantes.

Ante esta situación, es motivo de indignación que, para el Estado mexicano, los productos de gestión menstrual sean considerados como un lujo y por ello deban recibir el mismo tratamiento fiscal que un buen vino o el caviar. Por ello, la ciudadanía ha estado impulsando iniciativas legislativas con el objetivo de reconocer a estos productos como lo que son: una necesidad básica que debe de ser accesible para todas las mujeres y personas menstruantes. Después de la negación a exentar el pago del IVA en los productos de gestión menstrual durante la discusión y aprobación de la Ley de Ingresos y del Presupuesto de Egresos 2021, colectivos dieron respuesta en Michoacán, con la reforma a la Ley de Educación local. Mediante las modificaciones a las fracciones XIV y XV y la adición de la fracción XVI del artículo 29; aunada a la modificación de la fracción X del artículo 53 y la fracción VIII del artículo 112, el Congreso no solo aseguró el acceso gratuito a productos de gestión menstrual en el sistema de educación pública, sino que también garantizó una educación menstrual con perspectiva de género.[2] Este último logro es especialmente importante, pues reconoce una realidad que ya ha sido estudiada: el acceso a productos menstruales, por sí solo, no disminuye el ausentismo escolar.[3] Además del caso michoacano, el avance más reciente por la justicia menstrual ocurrió el pasado 29 de abril, donde la Cámara de Diputados aprobó el dictamen de Menstruación Digna, mismo que, de ser aprobado en el Senado, reformará la Ley General de Educación para asegurar la gratuidad de productos de gestión menstrual a nivel federal.[4]

Así como hay nuevas prácticas y avances, también existen importantes retrocesos por los derechos menstruales. La reforma a la Ley de Residuos Sólidos en la Ciudad de México (2019), que conllevó la salida de los tampones con aplicador de plástico del mercado y la promoción de opciones más ecológicas como la copa menstrual, despertó críticas entre ciudadanas y ciudadanos, quienes catalogaban esta acción como un acto discriminatorio. En efecto, la agenda ambientalista, sin ninguna perspectiva de género o clase, omitió las necesidades de las mujeres y personas menstruantes. Lo que la ley y su respectiva impulsora ignoró[5] —la diputada Alessandra Rojo de la Vega— es que todas las experiencias menstruales son distintas: ¿qué pasa con las personas que no cuentan con las condiciones estructurales necesarias (agua, jabón, privacidad o tiempo) para el tratamiento de la copa menstrual? ¿cómo llevarán a cabo sus actividades diarias? Tal sería el caso de personas en situación de pobreza o con largas jornadas laborales (como en el sector salud, donde las enfermeras representan un 79%[6]).

Esta controversia deja entre líneas un tema interesante sobre cómo consolidar agendas políticas (en este caso la ambiental y la igualdad de género), de modo que no terminen por promover exclusión y vulneración de otros derechos; y la respuesta está en el poder de la información. En ese tenor, y, considerando la reciente estocada a la justicia menstrual en

manos de la agenda ambientalista, ¿cómo se pueden avanzar los derechos de las mujeres y las personas menstruantes en México? Promover una menstruación digna no solo responde a la gratuidad y la educación menstrual, sino también a la generación de datos duros sobre la menstruación en México.

En México, ninguna de las principales instituciones de medición estadística ha realizado estudios sobre las necesidades de la mujer en la menstruación y la pobreza menstrual. Esto es sumamente preocupante debido a un pronunciamiento histórico emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). Siguiendo esto, en el amparo en revisión 635/2019 presentado por la asociación civil Techo contra el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), la SCJN señaló que la generación de información estadística es imprescindible para diseñar políticas públicas eficaces que mejoren las condiciones y oportunidades los ciudadanos y ciudadanas; esto último al reconocer que la ausencia de información sobre los asentamientos informales implicaba una violación a los derechos humanos al impedir el diseño de políticas para las comunidades en cuestión.[7] En ese sentido, es importante concebir la importancia de la información más allá de su poder como un bien público—como la capacidad de proveer transparencia—, sino también como una precondición para el ejercicio de derechos.

Ahora bien, ¿por qué es necesario contar con datos sobre la menstruación para avanzar los derechos de las personas menstruantes? Precisamente, la respuesta está en la política pública basada en la evidencia: la existencia de información y análisis sobre esta población permite generar políticas con perspectiva interseccional. Es decir, conocer aspectos tan poco explorados de la menstruación en México—sobre cómo afecta el acceso de agua, jabón o gas a la gestión menstrual, por ejemplo—permitirá la acuñación de una perspectiva menstrual en la toma de decisiones, misma que podrá ayudar a la creación de políticas públicas que eviten la vulneración de los derechos de las personas menstruantes en otras iniciativas legislativas.

Además de la interseccionalidad, la información estadística es valiosa para avanzar la justicia menstrual porque la visibilización orienta y fortalece la articulación política. A modo de ilustrar lo anterior, es importante considerar el caso de Escocia, el primer país en garantizar la gratuidad de todos los productos menstruales a nivel nacional. Precisamente, un estudio realizado en más de 2,000 mujeres en el país encontró que 1 de cada 4 mujeres en edad escolar presentaba dificultades en acceso a productos menstruales.[8] Estos hallazgos contribuyeron a que organizaciones civiles que ya se dedicaban a obsequiar productos de gestión menstrual en escuelas se organizaran para exigir que, lo que comenzó como un movimiento local, se transformara a una ley nacional. Ahora bien, si el caso escocés permitió mejorar la situación en la que 1 de cada 10 niñas[9] no podía acceder a productos de gestión menstrual, esto solo habla de lo importante y urgente que es contar con información sobre México, donde 4 de cada 10 mujeres viven en situación de pobreza extrema.[10]

La menstruación está presente en más de la mitad de la población (aproximadamente 64.5 millones[11] de mujeres, niñas, personas no binarias y hombres transgénero) mexicana que, con políticas públicas eficaces, se puede evitar que este proceso fisiológico se convierta en una barrera al disfrute de la vida comunitaria y el goce de una salud reproductiva. No obstante, como se observó con el caso de la Ley de Residuos Sólidos, si estos grupos no están contemplados dentro de los datos, toda política o decisión pública terminará por ignorar la atención de los problemas específicos que enfrentan las personas menstruantes, excluyéndolas así de un disfrute igualitario de los derechos humanos. Para seguir avanzando los derechos menstruales, así como poder monitorear el progreso del gobierno en los éxitos conquistados, es imperante exigir la generación de información estadística precisa. Nunca olvidar que la exclusión de datos es una exclusión de la realidad.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

 


[1] United Nations Population Fund, “Menstruation and Human Rights”, consultado el 1 de mayo del 2021, https://www.unfpa.org/menstruationfaq.

[2] Stephanie Cuevas, “8 puntos para entender la ley de #MenstruaciónDigna aprobada en Michoacán”, El Financiero, 3 de marzo del 2021, https://www.elfinanciero.com.mx/estados/8-puntos-para-entender-la-ley-de-menstruaciondigna-aprobada-en-michoacan/.

[3] Como señalan las académicas Jackie Kirk y Marni Sommer, asegurar los recursos necesarios para la gestión menstrual (agua, toallas, tampones y baños) es solo una parte de la solución. De acuerdo con un estudio realizado en países en vías de desarrollo, la educación para erradicar el estigma alrededor de la menstruación es importante para reducir el ausentismo escolar. Jackie Kirk y Marni Sommer, “Menstruation and body awareness : linking girls´ health with girls´ education”, Royal Tropical Institute, Special on Gender and Health, (Amsterdam :2006) 11p, https://www.susana.org/en/knowledge-hub/resources-and-publications/library/details/1200.

[4] Almudena Barragán, “México busca repartir compresas y tampones gratis en las escuelas públicas”, El País, 29 de abril del 2021, https://elpais.com/mexico/2021-04-30/mexico-distribuira-compresas-y-tampones-gratis-en-las-escuelas-publicas.html.

[5] Vía Twitter, la diputada Alessandra Rojo de la Vega aclaró que no se estaba prohibiendo el uso del tampón e incitaba a las consumidoras y consumidores a buscar otras opciones, como tampones con aplicadores ecológicos o copas menstruales que la funcionaria estaba buscando distribuir de forma gratuita. Alessandra Rojo de la Vega (@AlessandraRdlv), “No se prohibieron los tampones y si hay opciones, no desinformen por intereses económicos. Evolucionemos y entrémosle todas las personas a estos cambios que nuestro planeta pide a gritos”, Twitter, 17 de febrero del 2021, https://twitter.com/AlessandraRdlv/status/136223966227889357dmx%2F488374.

[6] Noticieros Televisa, “Conferencia por Coronavirus en México – 26 marzo 2020”, video, 22:00 – 28:00, https://www.youtube.com/watch?v=c67_neg7zak.

[7] Amparo en Revisión 635/2019, Suprema Corte de Justicia de la Nación [SCJN], sentencia emitida el 17-06-2020, disponible en: https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/listas/documento_dos/2020-05/AR-635-2019-200528.pdf.

[8] Claire Diamond, “Period Poverty: Scotland first in world to make period products free”, BBC Scotland News, 24 de noviembre del 2020, https://www.bbc.com/news/uk-scotland-scotland-politics-51629880.

[9] Ídem.

[10] Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (CONEVAL), “Resultados de pobreza en México 2018 a nivel federal y por entidades federativas”, consultado el 4 de mayo del 2021, disponible en: https://www.coneval.org.mx/Medicion/MP/Paginas/Pobreza-2018.aspx.

[11] Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), Censo de Población y Vivienda 2020, consultado el 4 de mayo del 2021, disponible en: https://www.inegi.org.mx/programas/ccpv/2020/.