A continuación, Kelsen dicta: “[n]ingún orden social puede reparar totalmente las injusticias de la naturaleza”^[1], como respuesta a esto, Rawls expone el principio de la diferencia en el que si bien es cierto que no es posible incluso por este medio que las instituciones sociales reparen totalmente las injusticias de la naturaleza, tampoco un ordenamiento social o jurídico puede garantizar totalmente la eficacia de todo su sistema y no por eso deja de ser válido. Un orden social es incapaz de garantizar cualquier cosa en su totalidad, por lo que la palabra totalidad no puede ser utilizada como palabra clave para evaluar la utilidad o eficacia del principio de diferencia y, por consiguiente, de un orden social.

Hay un punto en el que Kelsen y Rawls convergen. Kelsen plantea que el conflicto de intereses existente al decidir qué intereses humanos tienen jerarquía sobre otros y que sin este conflicto de intereses no es necesaria la justicia^[2]. Él identifica este conflicto de interés cuando “un interés encuentra su satisfacción sólo a costa de otro”^[3] por lo que es necesario establecer cual valor es superior. Kelsen determina que la respuesta a dicho conflicto de intereses o de valores es un juicio subjetivo, únicamente válido para aquel que emite el juicio, siendo así relativo —de ahí el autoritarismo entendido por Kelsen al definir la justicia y los valores supremos. Rawls reconoce este conflicto de intereses al definir una sociedad como una empresa cooperativa para obtener ventajas mutuas, caracterizada tanto por un conflicto de intereses como por una identidad de intereses, la identidad es el reconocimiento de que la cooperación social les permite a todos una mejor vida que la que tendrían si cada uno viviera de sus esfuerzos^[4], “el conflicto surge debido a que las personas no son indiferentes respecto a cómo han de distribuirse los mayores beneficios producidos por su colaboración, y con el objeto de perseguir sus fines cada una de ellas prefiere una participación mayor que una menor.”^[5]Aquí es donde Rawls concluye la necesidad de los principios de justicia para determinar la distribución de ventajas y obligaciones.

El segundo capítulo del texto de Kelsen aborda el tema de la jerarquía de valores y para ello comienza con la controversia entre la vida o el honor de la nación como valores supremos. En un inicio, esta disyuntiva podría ser un sin sentido viéndolo desde el punto de vista de la teoría desarrollada por Rawls. En el fondo, la vida no es el valor supremo, sino que es el pilar y la base primaria de cualquier búsqueda para definir las virtudes, valores, principios y para la realización e injerencia de estos.

En este sentido, la vida humana, desde un punto de vista ya sea hedonista o utilitarista (e incluso nihilista) es aquella base con y por la cual las corrientes sociales y filosóficas buscan jerarquizar valores, intereses y principios. Ahora, la mayor virtud tal como la menciona Rawls es la justicia, la justicia como equidad para lograr la mejor vida posible para todos los individuos —esto es en parte la justificación de la vida en sociedad. En este sentido, esta virtud vela por la mejor vida posible, tanto individual como social; más allá de excluir a la vida como un valor primordial, la justicia orbita alrededor del valor de la vida.

Al momento de problematizar la jerarquía entre el valor de la vida o la libertad, Kelsen critica cualquier solución debido a su subjetividad, en este caso ilustra que tomar una decisión entre estos dos valores jamás tendría la validez absoluta que tendría la afirmación “el calor dilata los metales.”[6] A esto, los juicios de la teoría del derecho —y de las teoría sociales­— no tienen los enlaces causales que posee la naturaleza “si a, es b”, los enunciados de las ciencias sociales siguen la forma “si a, debe ser b”, por lo que hacer una comparación entre esta afirmación empírica y una solución a una jerarquización de valores, da un resultado que no contribuye como una crítica para dicha solución. En este mismo sentido, podría tomarse como una débil e inadmisible crítica a todos los análisis y juicios normativos y sociales, nada que sea resultado de un análisis de figuras sociales tendrá la validez de una afirmación resultante de una relación causal.

A continuación, Kelsen contrapone el valor de la seguridad económica y de la libertad[7], justamente estos dos valores deben estar equilibrados: ciertas libertades en una sociedad deben estar primordialmente garantizadas, pero al aplicar los principios de la justicia que guían a las instituciones inequívocamente al camino de la equidad, las libertades garantizadas por las instituciones no están peleadas con la seguridad económica que representa vivir en una sociedad con identidad de intereses que distribuye las ventajas y deberes de manera completamente equitativa, generando la mayor libertad, seguridad económica y equidad posible. Como ya fue discutido, no es posible tener libertad absoluta dentro de una sociedad, tampoco sacrificar en su totalidad las libertades por una gran seguridad económica, lo ideal no es una disparidad de valores sino un balance y una concordancia entre ellos.

En este sentido, aunque la verdad es parte importante de las relaciones sociales, profesionales e interpersonales, tampoco debería ser considerado como un valor supremo que guíe a la sociedad. Kelsen introduce el dilema de si un doctor debe decirles siempre la verdad a sus pacientes o si debe ahorrarles la mortificación al conocer su condición[8]. En cuanto a estedilema, en la actualidad, existen códigos de ética que exhortan a los profesionistas a ser honestos, lo que permite una mayor confianza en la relación cliente-profesionista, la verdad a nivel personal es un valor completamente auto determinado y la verdad en las relaciones del gobierno con los individuos de una sociedad es relevante en medida en que las leyes de una nación dictaminen el derecho a la información de los individuos y para garantizar certeza jurídica.

La última confrontación de valores de Kelsen está compuesta por la primacía entre la legalidad y la verdad. En esta parte remonta a Platón, quien dice que estaría justificado que una nación le mintiera a los individuos al decirles que el que es justo es feliz si esto garantizará que cumplieran con las leyes establecidas sin recurrir a la coacción[9]. De esta manera Platón prioriza la justicia —como legalidad u obedencia a las normas— por encima de la verdad. Kelsen solo argumenta que no habría razón por la cual la verdad no debería estar por encima de la legalidad. La valoración de Platón tal vez sería posible que sucediera en el momento en que escribió su obra, en la actualidad es fácil conocer distintas concepciones y teorías de la justicia. Para que el goberno evitara que los individuos conocieran y se informaran de dicho conocimiento tendría que incurrir en faltas gaves, violaciones de derechos y autoritarismos mayores que la propia mentira. Además, esa afirmación no es análoga a, por ejemplo, aquella aseveración que hacía la Iglesia —con mayor efectividad en el pasado— al asegurar la salvación eterna si obras conforme a la Biblia, eso es imposible comprobarlo o refutarlo. Si el gobierno asegurara que el justo es feliz sería posible comprobarlo, posiblemente a ciertas personas les haría felices seguir las leyes, pero a otras no, y estos podrían comprobarlo y descubrir que esa afirmación es mentira. Por esto, esa mentira sería, en todo caso, únicamente una solución a muy corto plazo.

Por último, en este capítulo, Kelsen pretende concluir rotundamente que cualquier jerarquización de valores será una valoración subjetiva. Responiendo a esto, la teoría de Rawls indica que para que las instituciones sociales sigan los principios de justicia, estos deben ser aplicados enuna sociedad bien ordenada, y una característica de estas sociedades es que cada individuo“acepta y sabe que los otros aceptan los mismos principios de justicia…[10]”.En parte, debido al proceso que arroja los prinicpios de la justicia estos pudieran ser considerados objetivamente justos porque el elegir en beneficio de uno significa elegir en beneficio de todos^[11]: “Aquellos que sostienen diferentes conceptos de la justicia pueden entonces, no obstante, estar de acuerdo en que las instituciones son justas cuando no se hacen distinciones arbitrarias entre las personas al asignar los derechos y deberes básicos y cuando las reglas dictaminan un balance correcto entre pretensiones competitivas respecto la ventaja de la vida social.”^[12] De acuerdo con esto, es posible elegir dichos principios de la justicia de manera objetiva y que logren que las institucines actúen de forma justa, siendo esta la virtud fundamental.

En este mismo sentido, Kelsen inicia su tercer capítulo La justicia como problema de la justificación de la conducta humana,planteando que a pesar de que los juicios de valor son subjetivos no significa que cada individuo tenga su sistema de valores, sino que es el resultado de un conjunto de influencias dentro de un grupo que comparten condiciones económicas [13], asimismo, afirma que “[e]l que varios individuos coincidan en un juicio devalor no prueba en ningún caso que este juicio sea verdadero…”[14]. Para responder a esto es necesario retomar la idea enla cual Rawls expone que a pesar de las distintas concepciones de justicia —analógamente, juicios de valor para Kelsen— los individuos están de acuerdo en que las instituciones son justas cuando no  hacen distinciones arbitrarias entre las personas. También en este sentido, las personas dentro del acuerdo hipotético que permite elegir los principios, estarían de acuerdo en que esta solución es la justa, quitándole parte del carácter subjetivo que Kelsen critica. Como ha sido anteriormente mencionado, no es necesario que todas las personas bajo su circunstancia real y actual deseen o les favorezca que los prinicpios de la justicia sean aplicados, simplemenete deben de ser reconocidos como justos ya que se considera la posibilidad de encontrarse en la posición más desventajosa.

Consecutivamente, Kelsen exhibe la necesidad de los individuos de justificar su conducta refiriéndose con esto a la conciencia. En esta parte, el sujeto que analiza Kelsen es distinto al que analiza Rawls. Kelsen plantea que los individuos justifican su conducta con la aseveración de que su intención con respecto a los demás es buena[15], Rawls, por otro lado, al referirse a instituciones no remite a conciencia o justificación de las acciones para sí misma. La justificación de las instituciones con la sociedad es la eficicencia; las instituciones sociales deben conducirse de manera que distribuyan eficientemente de manera equitativa, las ventajas, cargas y derechos a los individuos.

En la siguiente parte del capítulo, Kelsen establece que las ciencias sociales no permiten comprender con claridad el nexo causal de los fenómenos[16], de ahí surge que el problema de la justicia no pueda ser solucionado racionalmente incluso al ser una “cuestión de saber si una medida social, es el medio adecuado para lograr un supuesto fin.”[17] Si, en este caso, el fin es que la justicia sea alcanzada, siendo esta la virtud primordial de cualquier isntitución social, el fin es que la distribución social sea equitativa y reconozca libertades y diferencias, entonces seguir los principios –los medios, en este caso— que lleven a las instituciones a lograr esto, prácticamente se justifica solo, siendo ese medio el único conocido para lograrlo —ya establecido que la primera virtud de las instituciones es la justicia. A esto, Kelsen cuestiona que el fin sirve para justificar los medios, este fin debe, a su vez, ser justificado, conduciéndolo a ser un fin supremo: “cuando el fin no es justificable tampoco lo es el medio.”[18] En el caso de las instituciones sociales, el fin último es que la virtud primordial de las instituciones sociales, la justicia, sea alcanzada, el que esta sea la máxima virtud es la justificación del fin, que a su vez justifica que la distribución social por parte de las instituciones sociales sea conforme a los principios de justicia. Esta primera virtud, la justicia,sería la justificación absoluta de las conductas que vayan conforme a los principios de la justicia de las instituciones sociales.

En los siguientes capítulos, Kelsen analiza y refuta los aportes de Kant y de Aristóteles respecto a la justicia. En primer lugar, explica que al intercambiar el criterio subjetivo por uno objetivo obtiene: “condúcete de acuerdo con las normas generales del orden social” resultando esto en algo tautológico[19]. Kant formula el imperativo categórico que afirma: condúcete de acuerdo con aquella máxima que tu desearías se convirtiera en ley general.[20]” Kelsen traduce esto en “la conducta humana es buena o justa cuando, está determinada por normas que los hombres que actúan pueden o deben desear que sean obligatorias para todos.”[21] Derivado de esto, Kelsen pregunta ¿qué conductas son estas? A lo que expone que el imperativo categórico no puede responderlo. Concluye que el imperativo categórico es una fórmula vacía que sólo indica que el hombre debe conducirse de acuerdo con las normas generales y que por esto son aceptadas[22].

En este punto, Rawls podría defender el imperativo categórico de Kant introduciendo el hipotético del velo de la ignorancia que determina las conductas —en este caso las conductas guiadas por los principios— que Kelsen requiere. Las conductas deseadas deben ser obligatorias establecidas por la ley—en el caso, conductas de instituciones, pero igualmente podría ser aplicado a individuos particulares— y deben ser aquellas que sigan los principios de la justicia. Serían justas de acuerdo con Kant e incluso dentro de la fórmula objetiva de Kelsen, debido a que todos los individuos —si se encuentran en la posición original y a través del velo de la ignorancia— desearían que dichas conductas se volvieran ley general y fueran aplicadas obligatoriamente.

En la parte en que refiere a Aristóteles, Kelsen explica el papel que tiene la justicia en su filosofía. Para él, la virtud perfecta es la justicia. La justicia, o virtud, es el punto medio entre dos extremos, entre dos vicios: el vicio del exceso y el vicio de defecto.[23] La crítica de Kelsen respecto a esto, es que solo es posible definir el punto medio si los extremos son conocidos. Por esto, Kelsen cuestiona cómo es posible conocer qué es un vicio y, por consiguiente, qué es una virtud, y sólo al contestar una será posible contestar la otra. “Aristóteles enseña que la conducta justa es el término medio entre el hacer el mal y el sufrir el mal. Lo primero es “demasiado”, lo último, “poco”.”[24]De esta manera deja al orden social la tarea de responder, siendo la autoridad de este el que determina qué es demasiado y qué es poco[25]. En el supuesto de las instituciones sociales, la virtud es la justicia y la equidad, por esto no hay realmente un exceso o escasez. Ya que la virtud es la justicia como equidad, lo fundamental no es si hay exceso o si hay escasez, lo esencial es que el exceso es justo si la distribución es equitativa, y de la misma forma, la escasez es justa si su distribución es equitativa.

En el octavo capítulo, Kelsen explica que el derecho natural afirma que la justicia en las relaciones humanas surge de la naturaleza, esta es la autoridad normativa[26]. Con respecto a la teoría de Rawls, el humano es incapaz de decidir por sí mismo la manera en la que las instituciones sociales debieran actuar. Para poder llegar a esta conclusión, siendo humanos, es necesario el escenario hipotético que Rawls planteó. Las ideas de Kelsen tampoco son compatibles con esta teoría de derecho natural. La naturaleza es un sistema de hechos guiados por el principio de causalidad que no tiene voluntad aluna de moldear o determinar la conducta de los humanos o de las instituciones sociales[27].

En el último capítulo de su texto absolutismo y relativismo, expone que es inútil buscar una definición de justicia válida de manera absoluta, y que la razón humana juzgará algo como justo con un juicio que es incapaz de excluir la probabilidad de un juicio de valor contrario, siendo idea de justicia absoluta irracional[28]. Muy probablemente, ningún razonamiento acerca de la justicia podría evitar la probabilidad de un juicio de valor contrario, así como ninguna teoría por más racional y acertada que sea podría excluir la posibilidad de que existiera otra teoría, pero todo aquello que tiene carácter social tiene esta característica. Por lo tanto, la aseveración de Kelsen no comprueba nada realmente. Asimismo, Kelsen menciona que el conflicto de intereses siempre está presente. El conflicto de intereses es una característica de las sociedades, esto no evita que exista la justicia. Así como existe un conflicto de intereses, hay una identidad de intereses, esta permite que los individuos acepten y se adapten a la concepción pública de la justicia, ya que viven mejor siendo parte de la sociedad que valiéndose por si solos.

La pregunta ¿qué es la justicia? ha sido el punto central de muchas obras filosófico-políticas, a esto, Rawls da una solución que parece irrefutable y que sería capaz de responder a y defenderse de los análisis hechos por Hans Kelsen, encontrando una solución a los problemas que plantea.

La justicia social es aquel modo en que las instituciones deben actuar de manera que la distribución de ventajas y obligaciones de la cooperación social sea equitativa y permita que todos gocen de las mismas libertades definitivas e inalienables—aunque no sea una libertad absoluta—, y que solo actúen de manera desigual en favor de aquellas personas que están en posición de desventaja por desigualdades sociales o naturales, equiparándolos lo más posible con cualquier otro miembro de la sociedad que no tenga dichas desventajas.De esta manera, Rawls,novedosamente, plantea una teoría aparentemente irrefutable en su núcleo, capaz de refutar las objeciones del jurista Hans Kelsen, conocido por la exactitud y precisión con la que argumenta.

A pesar de que sus críticas son determinantes, la teoría de Rawls logra superar estos obstáculos al ser una teoría que —aunque sí puede mejorar y ser replanteada como cualquier otra teoría— propone una respuesta de carácter objetivo a la problemática acerca de la justicia social.

Lucía Martínez Pardo-Salas. Estudiante de la licenciatura en derecho del CIDE.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

Referencias

Amor, Claudio. 2016. Rawls Post Rawls. Buenos Aires: Prometeo Libros.

Caballero, José Francisco. 2006. La Teoría de la Justicia de John Rawls, 2006.

Kelsen, Hans. 2001. ¿Qué es la justicia? México: Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política.

Losano, Mario Giuseppe. Enero, 2006. Hans Kelsen: una biografía cultural mínima. https://e-archivo.uc3m.es/handle/10016/3778.

Rawls, John. 1978. Teoría de la Justicia. México: FCE España.

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[1] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “La justicia como problema de la solución de conflictos de intereses o valores”, 13.

[2] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “La justicia como problema de la solución de conflictos de intereses o valores”, 16.

[3] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “La justicia como problema de la solución de conflictos de intereses o valores”, 16.

[4] Rawls, Teoría de la Justicia, “La justicia como imparcialidad”,20.

Claro esta que en una sociedad que difiera de aquella sobre la cual Rawls desarrolla su teoría, la distribución de beneficios y obligaciones puede ser tan dispar e inequitativa que esta afirmación podría no ser cierta.

[5] Rawls, Teoría de la Justicia, “La justicia como imparcialidad”,20.

[6] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “La jerarquía de valores”, 21.

[7] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “La jerarquía de valores”, 21.

[8] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “La jerarquía de valores”, 23.

[9] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “La jerarquía de valores”, 24.

[10] Rawls, Teoría de la Justicia, “La justicia como imparcialidad”,21.

[11] “Actuar tras el velo de ignorancia en ventaja propia implica actuar en ventaja de todos.” José Francisco Caballero, «La Teoría de la Justicia de John Rawls», 2006, 22.

[12] Rawls, Teoría de la Justicia, “La justicia como imparcialidad”,22.

[13] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “La justicia como problema de la justificación de la conducta humana”, 27.

[14] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “La justicia como problema de la justificación de la conducta humana”, 28.

[15] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “La justicia como problema de la justificación de la conducta humana”, 30.

[16] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “La justicia como problema de la justificación de la conducta humana”, 31.

[17] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “La justicia como problema de la justificación de la conducta humana”, 32.

[18] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “La justicia como problema de la justificación de la conducta humana”, 34.

[19] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “La justicia como problema de la justificación de la conducta humana”, 59.

[20] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “Kant”, 60.

[21] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “Kant”, 60.

[22] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “Kant”, 60.

[23] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “Aristóteles”, 64.

[24] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “Kant”, 66.

[25] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “Kant”,65.

[26] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “El derecho natural”, 69.

[27] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “El derecho natural”, 70, 71.

[28] Kelsen, ¿Qué es la justicia?, “Absolutismo y relativismo”, 75.