La Suprema Corte y el uso de los niveles de escrutinio: su inconveniencia para el test de proporcionalidad

A. Introducción

Cuando se abandonó el carácter pasivo de la labor judicial como mera “aplicación automática de la ley”, inició una profunda transformación del papel de los jueces, ahora los juzgadores podían recurrir a la interpretación para descifrar el sentido y el alcance de las normas, yendo incluso más allá de la interpretación literal del propio texto normativo. Esto implicaría la posibilidad de adquirir un grado de control sobre el poder legislativo, lo cual fue altamente cuestionado por ir en contra de los valores democráticos. Ante ello, los distintos tribunales constitucionales se centrarían en crear herramientas metodológicas de interpretación que sirvieran para dotar de legitimidad y de objetividad a la resolución jurisdiccional de los conflictos. Dentro de estas nuevas herramientas, destacan dos instrumentos metodológicos que han sido particularmente incorporados –y adaptados– en distintas partes del mundo: el juicio de igualdad y el test de proporcionalidad.

México no ha sido ajeno al proceso de incorporación y adaptación de estas herramientas. En efecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha venido utilizando el test de proporcionalidad y el test de igualdad con ciertas particularidades, no sin haber confundido —en reiteradas ocasiones— la estructura y el contenido de cada una de las gradas que integran ambos tipos de test e, inclusive, mezclado entre sí sus elementos. Sirve para ilustrar tal situación que, en casos recientes, la SCJN ha incorporado los niveles de escrutinio del juicio de igualdad dentro del test de proporcionalidad[1]. Por lo anterior, este artículo se centra en esta confusión particular; es decir, tiene como propósito determinar si existe una justificación adecuada para introducir los niveles de escrutinio en el test de proporcionalidad, a pesar de que estos elementos pertenecen a dos test con estructuras y finalidades diferentes.

B. Adopción y adaptación del juicio de igualdad y del test de proporcionalidad en México

Incorporación

No sería sino hasta el 2004 cuando, por vez primera, la SCJN utilizaría este método de interpretación para resolver una colisión de principios. Si bien es cierto que la SCJN ya empezaba a ventilar una noción vaga e imprecisa del principio de proporcionalidad dentro de su jurisprudencia posterior a 1917, los criterios de la SCJN revelan que la introducción del principio de proporcionalidad fue inicial y rápidamente aceptada dentro de la noción de capacidad tributaria, para después comenzar a aparecer de manera tímida dentro de otras ramas del derecho –como la proporcionalidad de las penas y  la libertad del trabajo–.

Sin embargo, a pesar de este avance, a la hora de identificar los subprincipios del test de proporcionalidad, la SCJN no siempre fue constante en la tarea de abarcar todos los principios dentro de su análisis constitucional[2]; tal como sucedería la primera vez que el test de proporcionalidad moderno fue utilizado en el amparo en revisión 988/2004 y en el amparo en revisión 1629/2004. En ambos asuntos, los quejosos aducen la vulneración del derecho a la igualdad; ante ello, la SCJN hace referencia al escrutinio estricto y ordinario, al mencionar la necesidad de la aplicación de un escrutinio estricto cuando la medida legislativa utilice categorías sospechosas previstas en el artículo 1° constitucional. Además, ambos casos reconocen los subprincipios del test de proporcionalidad —finalidad constitucionalmente válida, racionalidad y proporcionalidad—; no obstante, prescinden del subprincipio de necesidad. Asimismo, respecto del primer caso, es relevante destacar que la SCJN confunde la grada de necesidad con la prueba de proporcionalidad en sentido estricto, pues considera como subprincipio de «proporcionalidad» a la grada en la cual determina la medida menos gravosa, por lo que en realidad estaba haciendo referencia a la “necesidad” de la medida.[3]

Con ello, se advierte que el proceso de incorporación del test de proporcionalidad en México fue un proceso paulatino, no exento de confusión sobre el propio contenido de los subprincipios que integran dicho test. Es así que, en la primera sentencia emitida por la SJCN en donde se pretende utilizar el test de proporcionalidad, es posible vislumbrar la intención por parte de la SCJN de adoptar elementos del juicio de igualdad estadounidense dentro del test de proporcionalidad. A pesar de este escenario, la SCJN poco a poco fue perfilando mayor tecnicidad dentro de algunas de sus resoluciones posteriores al momento de emplear ambos tipos de herramientas metodológicas de interpretación. [4]

Adaptación

Respecto del test de proporcionalidad, la SCJN generalmente ha adoptado la versión original del mismo, es decir, la alemana, respetando el contenido de las cuatro gradas: 1) fin constitucionalmente válido; 2) idoneidad, 3) necesidad; y 4) proporcionalidad en sentido estricto. Así, la finalidad constitucionalmente válida consiste en identificar si los fines que persigue la medida cuya constitucionalidad se cuestiona resultan constitucionalmente válidos; la grada de idoneidad busca determinar si la medida sometida a control constitucional tiende a alcanzar en algún grado el fin constitucionalmente válido; la grada de necesidad exige “que no existan medidas alternativas igualmente idóneas para lograr dicho fin, pero menos lesivas para el derecho fundamental”.[5] Por último, la grada de proporcionalidad en sentido estricto hace referencia a “que el grado de realización del fin perseguido sea mayor al grado de afectación provocado al derecho fundamental por la medida impugnada”.[6]

En lo que concierne al test de igualdad, la SCJN exclusivamente ha reconocido la existencia de dos niveles de análisis de constitucionalidad: el escrutinio ordinario y el estricto; prescindiendo de un nivel de escrutinio intermedio, como en la jurisprudencia constitucional estadounidense.

La SCJN ha indicado que para el control constitucional de normas posiblemente transgresoras del principio de igualdad es necesario, en un primer paso, identificar el término de comparación que permitirá establecer “la situación de igualdad y la diferencia de trato”.[7] Es decir, el término de comparación resulta relevante pues permite comparar a dos sujetos y, de esta manera, “establecer si se encuentran o no en una situación de igualdad respecto de otros individuos sujetos a diverso régimen y si el trato que se les da, con base en el propio término de comparación, es diferente”.[8]

Es así que la SCJN, ante la presencia de categorías sospechosas dentro de la medida impugnada, realizará un nivel de análisis constitucional estricto, mientras que, en caso de estar frente a una categoría no sospechosa, el nivel de escrutinio constitucional será ordinario.

La Primera Sala de la SCJN ha sostenido que las categorías sospechosas se encuentran en el artículo 1º constitucional, y que “[l]a razón de tener un catálogo de categorías sospechosas es resaltar de manera no limitativa que existen ciertas características o atributos en las personas que han sido históricamente tomadas en cuenta para categorizar, excluir, marginalizar y/o discriminar”.[9]

En consecuencia, un análisis estricto exige, en primer lugar, determinar si “la distinción basada en la categoría sospechosa cumple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional”.[10] En cambio, un escrutinio ordinario simplemente requiere que se persiga una finalidad constitucionalmente admisible o un objetivo constitucionalmente importante; es decir, un mandato de rango constitucional.[11] En segundo lugar, el escrutinio estricto demanda identificar si la distinción se encuentra “estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa”.[12] Esto significa que la medida que prevé la distinción basada en una categoría sospechosa debe estar directamente conectada a alcanzar los objetivos constitucionales indicados; “es decir, la medida debe estar totalmente encaminada a la consecución de la finalidad, sin que se considere suficiente que esté potencialmente conectada con tales objetivos”[13] o que satisfaga en “alguna medida” el propósito constitucional como en el caso de realizar un escrutinio ordinario. Finalmente, un escrutinio estricto obliga a determinar si la distinción legislativa resulta la “medida menos restrictiva posible para conseguir efectivamente la finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional”.[14]

C. Inconveniencia del uso de los niveles de escrutinio dentro del test de proporcionalidad

Como puede advertirse, nuestro alto tribunal, a la hora de acercarse a cada uno de estos instrumentos de interpretación para tomarlos como referentes, ha mezclado los elementos del test de proporcionalidad y el juicio de igualdad de manera inconsistente. Si bien, es cierto que la mezcla de elementos de uno y otro tipo de test automáticamente no debería rechazarse de inicio, es pertinente que los jueces realicen un análisis reflexivo respecto de dichas innovaciones. Por ello, abordaré dos cuestionamientos que permitirán considerar que el uso de los niveles de escrutinio dentro del test de proporcionalidad es injustificado o inconveniente.

¿Qué efectos tendría sobre el constitucional normativo aplicar el test de proporcional con escrutinio estricto?

Para resolver este cuestionamiento, a su vez, hay que intentar dar respuesta a dos preguntas: en primer lugar, considerando que el test de proporcionalidad busca resolver conflictos ente derechos o entre un principio constitucional y un derecho, en el caso que dicho test sea utilizado para resolver conflictos entre derechos, a cuál de éstos se le otorgaría la protección reforzada y; en segundo lugar, qué casos efectivamente detonarían un análisis de escrutinio estricto dentro del test de proporcionalidad.

El problema de los derechos en conflicto: ¿A cuál se le otorgaría la protección reforzada?

Dentro de una de las interpretaciones del escrutinio estricto de la Corte Suprema Estadounidense destacadas por Richard H. Jr. Fallon[15] era posible realizar una ponderación entre el interés gubernamental y el derecho fundamental, otorgando mayor protección a éste último, con la intención de garantizar que el escrutinio estricto sirva para aquello por lo que fue creado; es decir, para otorgar una mayor protección a cierto tipo de derechos y ciertos grupos de la población frente a medidas discriminatorias. No obstante, un test de proporcionalidad no siempre se enfrenta a conflictos entre un interés gubernamental —como la seguridad pública— y un derecho fundamental —como el derecho de acceso a la información—, sino que en ocasiones tiene que realizar una ponderación entre derechos —como cuando se realiza una ponderación entre la libertad de expresión y el derecho al honor—. En este último de caso, queda entonces la pregunta de a qué derecho en cuestión se le otorgará mayor peso y, en consecuencia, qué derecho tendrá una protección constitucional más laxa. Para resolver tales dilemas, será necesario entonces admitir criterios que permitan identificar qué derechos deberán gozar de mayor protección constitucional que otros, lo cual, a su vez, permitirá revolver la cuestión de cuándo será relevante utilizar un nivel de escrutinio estricto dentro de un test de proporcionalidad. No obstante, en ausencia de una categorización de derechos, se advierte la existencia de tres posibles opciones que se analizan a continuación:

¿Qué casos detonarían efectivamente un análisis de escrutinio estricto dentro del test de proporcionalidad?

Opción 1: Ante el uso de una categoría sospechosa.

Recordemos que el test de proporcionalidad busca ver si tal o cual medida legislativa resulta desproporcional, es decir, si es excesiva o arbitraria. No obstante, el legislador hace uso de una categoría sospechosa (edad, género, preferencias sexuales, etc.) para establecer una distinción normativa, es decir, una diferencia de trato, lo cual necesariamente implica una posible afectación a la garantía de igualdad y no discriminación. Por ello, el test a utilizar en presencia de una categoría sospechosa será necesariamente el test de igualdad. En consecuencia, la presencia de categorías sospechosas debe quedar descartada como parámetro para detonar el uso del escrutinio estricto dentro del test de proporcionalidad.

Opción 2: Ante una afectación al núcleo esencial del derecho

Otra de las opciones que para desencadenar el uso de un test de proporcionalidad bajo un nivel de escrutinio estricto se presenta cuando la normativa impugnada afecte el llamado “núcleo esencial del derecho”. Cabe señalar que la discusión sobre la pertinencia de este concepto, ausente dentro del texto constitucional, es casi nula dentro de la doctrina y la jurisprudencia constitucional mexicana; más bien se trata de un debate originado dentro del sistema constitucional alemán y, posteriormente, trasladado a España y a Portugal, donde el texto constitucional de dichos países hace referencia expresa a este concepto; o bien, dentro de otros países que, a través de la jurisprudencia emitida por sus tribunales constitucionales, han venido desarrollando dicho concepto —como es el caso de Austria e Italia—.[16]

No obstante, incluso dentro de dichos países donde el llamado “núcleo esencial del derecho” se encuentra mucho más estudiado, tal concepto no deja de ser controvertido y criticado. Al respecto, Luis Alberto Petit Guerra[17] ha encontrado dos objeciones sobre este concepto.

Primera objeción: sobre alcance y sentido del término

En relación con la primera crítica, Petit Guerra expone de manera concisa una serie de teorías que pretenden explicar qué debe entenderse por el núcleo o contenido esencial del derecho, dentro de éstas se encuentran la teoría absoluta y la teoría relativa, en términos de Robert Alexy.

La teoría absoluta considera que los derechos fundamentales contienen un núcleo esencial, concebido como aquella parte fija e inmutable del derecho, y una parte considerada como contingente o accesoria, la cual queda fuera del núcleo esencial del derecho fundamental. Es así que cualquier intervención del contenido esencial del derecho sería por sí misma inconstitucional, pues éste debe ser, de acuerdo con dicha teoría, una parte intocable del derecho fundamental; en cambio, dicha teoría considera válida la existencia de una restricción o medida que afecte a la parte accesoria del derecho fundamental.[18] Queda sólo mencionar que la teoría absoluta entonces haría inaplicable el uso de un test de proporcionalidad de escrutinio estricto, y al mismo test de proporcionalidad, para determinar la constitucionalidad de una medida normativa que afectara el llamado “núcleo esencial del derecho”, puesto que dicha restricción ya sería considerada a priori como inconstitucional. “La ponderación y proporcionalidad son métodos lógicamente incompatibles con la idea de un contenido esencial duro y absoluto”.[19]

La teoría relativa, por su parte, concibe al núcleo esencial como un concepto no preestablecido, sino más bien determinable casuísticamente a través de una ponderación respecto de los perjuicios causados al derecho intervenido y los beneficios obtenidos para el bien jurídico que se busca proteger con la intervención de dicho derecho.[20]  Es así que, nuevamente, bajo esta teoría, el test de proporcionalidad no puede ser aplicado para determinar la constitucionalidad de una medida que incida sobre el núcleo esencial del derecho. Bajo dicha teoría, el núcleo esencial del derecho sería exactamente aquello que resultaría de aplicar un test de proporcionalidad, ya que es necesario hacer un examen de proporcionalidad para determinar el contenido mismo del núcleo esencial del derecho. En efecto, ya que “[l]a validez de la restricción legislativa se establece mediante la evaluación de su proporcionalidad. El contenido esencial no puede ser definido previamente”.[21]

Segunda objeción: ambigüedad e indeterminación del término

Destacados autores han manifestado su preocupación por lo altamente difícil que resulta dotar de contenido al concepto ya referido. Jaime Cárdenas Gracia expresa su preocupación en los siguientes términos: “[e]l contenido esencial se remite a lo que disponga la doctrina, criterio externo y difuso que no es aceptable en términos jurídicos ni democráticos, pues cuando se esfuman las convicciones generales de los juristas en los casos difíciles, sólo queda el intuicionismo de los órganos de control constitucional para definir el contenido esencial”.[22]

El núcleo esencial del derecho presenta a los operadores jurídicos la difícil tarea de determinar qué es lo esencial y qué es lo accesorio del derecho fundamental, una cuestión que impide determinar con claridad y objetividad dónde quedan los límites del legislador frente a tales derechos. Por este motivo, dicho concepto no otorga un parámetro claro para determinar los casos en los cuáles el juzgador debería hacer uso de un test de proporcionalidad de escrutinio estricto, puesto que no existen criterios objetivos o racionales para fijar cuál es el contenido mismo del núcleo esencial de un derecho fundamental.

Opción 3: ante cualquier violación a un derecho fundamental

Por último, pudiera considerarse la posibilidad de que un test de proporcional de escrutinio estricto debería ser utilizado ante cualquier violación a un derecho fundamental. Si bien es cierto que, a primera vista, parece que esta tercera opción resulta mucho más proteccionista, puesto que garantiza que cualquier medida que pudiera violentar algún derecho debiera ser sometida a un análisis rígido de constitucionalidad, en realidad el efecto terminaría por ser el contrario: al considerar que toda violación a un derecho humano desencadena un escrutinio estricto de constitucionalidad, en realidad estaría eliminando los niveles de escrutinio constitucional. En efecto, si toda medida que afecte algún derecho humano es sometida a un escrutinio estricto, ya no habría necesidad de elegir entre utilizar un escrutinio ordinario o un escrutinio estricto, desapareciendo así los propios niveles de escrutinio y, con ello, la función esencial del nivel estricto de constitucional.

¿Tiene utilidad práctica del uso de los niveles de escrutinio dentro del test de proporcionalidad?

Bajo una óptica aparentemente garantista, el incorporar los distintos niveles de escrutinio constitucional dentro del test de proporcionalidad aparece como una idea innovadora. No obstante, es menester analizar si efectivamente tal integración deviene en una mayor protección constitucional de los derechos fundamentales. Es decir, si la oportunidad de llegar al mismo resultado sin necesidad de emplear los distintos niveles de escrutinio en el test de proporcionalidad, indicaría que esta incorporación carece de utilidad práctica, puesto que las gradas del test de proporcionalidad —por sí mismas— ofrecen ya la posibilidad de una protección reforzada en la medida en que tomamos la exigencia de cada una de las mismas en serio. Con el propósito de verificar tal hipótesis, se hace un análisis del Amparo en Revisión 547/2014[23], en el cual se hace uso de los niveles de escrutinio dentro del test de proporcionalidad.

Amparo en revisión 547/2014

Asunto: Inconstitucionalidad de diversos artículos de la Ley General de Salud que prohíben el uso medicinal del cannabis.

Justificación para detonar el uso del escrutinio estricto: 1) Afectaba el núcleo esencial del derecho a la salud y 2) se utilizaba una categoría sospechosa (condición de salud): juicio de valor negativo sobre el uso indebido o apropiado que pueden realizar los “farmacodependientes”.

Metodología utilizada en el proyecto:

¿La medida persigue una finalidad imperiosa?

Se concluye que la medida sí “cumple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional” porque proteger el derecho a la salud, según lo dispuesto en el articulo 4o constitucional es una “finalidad constitucionalmente ordenada”, siendo que la utilización de ciertas drogas en efecto puede resultar perjudicial para la salud.

¿La medida está “estrechamente vinculada” a alcanzar la finalidad imperiosa?

Se concluye que la medida no está estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa porque la prohibición absoluta es sobreinclusiva: no todas las personas que consuman cannabis con fines medicinales se encuentran en riesgo de desarrollar farmacodependencia si existe un consumo controlado y, por el contrario, “puede resultar contraproducente al impedir que las personas con algún padecimiento médico se vean beneficiadas de su valor terapéutico”.

¿La medida es proporcional?

Se concluye que la medida impugnada resulta desproporcional  “pues si bien existen potenciales riesgos de daños a la salud […] el Estado cancela toda posibilidad para que se pondere la situación concreta, en la que, de hecho, el beneficio sea mucho mayor que el posible perjuicio”.[24] Posteriormente, el proyecto señala que los beneficios son mayores respecto de los perjuicios que el uso medicinal de la marihuana pudiera ocasionar y que, por este motivo, la prohibición absoluta resulta desproporcional.

Además, cabe destacar que, posteriormente, el proyecto indica que en el derecho comparado es posible encontrar otras medidas alternativas a la prohibición absoluta y reconoce que “existen medidas menos lesivas para garantizar y respetar el derecho a la salud, en concreto, en relación con la cannabis medicinal”. Asimismo, el proyecto destaca que la norma impugnada resulta discriminatoria al excluir del acceso a los beneficios medicinales que brinda la cannabis a personas con cierta condición de salud.

Análisis de la metodología:

  1. Considerando entonces que el análisis constitucional fue estricto, fue correcto exigir que la medida buscara alcanzar una finalidad constitucionalmente imperiosa y que la medida estuviera estrechamente vinculada a perseguir dicha finalidad imperiosa.
  2. La proporcionalidad en sentido estricto radica en ponderar el grado de intervención de la medida en el derecho fundamental, frente al grado de realización del fin perseguido por la misma. No obstante, el proyecto entiende que la medida es desproporcional porque la misma restringe de manera absoluta la posibilidad de que el Estado valore el caso concreto y, entonces, decida si una persona que padece cierta enfermedad puede acceder o no a la cannabis y THC para fines medicinales; en consecuencia, la Corte prescinde de realizar una verdadera ponderación como mandata la grada de proporcionalidad en sentido estricto.
  3. Además, dentro de la propia grada de proporcionalidad en sentido estricto:
  • Introduce el subprincipio de necesidad, al hacer referencia al derecho comparado y encontrar medidas alternativas a la prohibición absoluta de la cannabis y el TCH, y;
  • Utiliza una de las gradas del juicio de igualdad, the least restrictive means (la medida menos restrictiva), al indicar que existían medidas menos lesivas para regular el uso medicinal de la cannabis.
  • Hace referencia a la sobre-inclusión de la norma al mencionar que la misma restringe más de lo estrictamente necesario, puesto que no todas las personas que consuman cannabis y THC con fines medicinales se encuentran en riesgo de desarrollar farmacodependencia si existe un consumo controlado.

Resolución del caso bajo un test de proporcionalidad sin niveles de escrutinio: 

Ahora bien, para demostrar que efectivamente resultaba innecesario en el presente caso hacer un análisis estricto de constitucionalidad dentro del test de proporcionalidad, a continuación se resuelve dicho caso haciendo uso del test de proporcionalidad normal. El test de proporcionalidad exige que la medida sometida a control constitucional cumpla con cuatro gradas: 1) fin constitucionalmente válido; 2) idoneidad; 3) necesidad; y 4) proporcionalidad en sentido estricto.

En primer lugar, la medida prevista por la Ley General de Salud, que prohíbe el uso medicinal de la cannabis, cumple con una finalidad constitucionalmente válida. Esto es así, dado que el legislador considera que el consumo del cannabis y del THC es de “escaso o nulo valor médico terapéutico pero que por ser susceptibles de uso indebido o abuso, constituyen un problema especialmente grave para la salud pública”.[25] En consecuencia, al establecer la prohibición ya expuesta, el legislador buscó cumplir con la obligación establecida en el artículo 4º constitucional, es decir, proteger el derecho a la salud, la cual constituye una finalidad constitucionalmente legítima.

En segundo lugar, la medida impugnada resulta idónea para alcanzar la finalidad pretendida por la norma. Lo anterior, puesto que la prohibición absoluta establecida en la Ley General de Salud, al impedir el consumo del cannabis para fines medicinales, restringe por completo la posibilidad de que potenciales consumidores puedan, además de hacer uso de su valor terapéutico, abusar de dicha sustancia. Por consiguiente, la prohibición absoluta del uso medicinal del cannabis y del THC establecida por el legislador sirve para alcanzar en algún grado la finalidad de proteger el derecho a la salud.

En tercer lugar, la medida impugnada no es necesaria. En efecto, si bien la finalidad perseguida por el legislador de evitar el uso indebido o el abuso del cannabis, puede ser alcanzada a través de la prohibición absoluta de su consumo para dichos fines, al mismo tiempo, dicha medida termina por eliminar la posibilidad de que las personas puedan verse beneficiadas de los valores terapéuticos y medicinales de tal sustancia, consecuentemente restringiendo su derecho a la salud. Esto resulta grave puesto que el derecho comparado ha demostrado que es posible regular el uso de dichas sustancias para fines medicinales, a través de medidas que permitan llevar un control de quiénes son los pacientes y cuál es la cantidad de sustancia que deberá ser suministrada a los mismas, lo cual permitiría prevenir y atender el posible abuso de dichas sustancias de manera más eficiente. Dichas medidas van desde un registro de pacientes y de productores de cannabis, el acceso a medicamentos sólo con receta médica, el control estatal de los calidad de la cannabis para fines medicinales, hasta la determinación de puntos de venta. Ante este panorama, es posible concluir que existen medidas alternativas, igualmente idóneas, que servirían para alcanzar la finalidad constitucionalmente válida de proteger el derecho a la salud de las personas en el sentido de evitar su farmacodependencia, pero afectando en menor grado el derecho a la salud de las mismas, al permitir que personas con ciertas enfermedades puedan disfrutar de los beneficios medicinales del cannabis.

Por último, determinado que la medida impugnada no pasa la grada de necesidad, es innecesario someter tal medida al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, pues al no cumplir con dicho subprincipio del test, se debe llegar a la conclusión de que la medida impugnada es inconstitucional.

D. Conclusiones

En México se introdujo con ímpetu tanto el test de proporcionalidad como el test de igualdad; no obstante, la SCJN en reiteradas ocasiones utilizó, y continua utilizando, el test de proporcionalidad  y el test de igualdad bajo, principalmente, tres variantes: 1) prescindiendo de alguna de sus gradas; 2) mezclando las gradas de ambos tipos de test; y 3) confundiendo entre sí la finalidad o función que persiguen las gradas de un mismo test. En este sentido, dentro de las resoluciones de la Suprema Corte, es factible encontrar todo tipo de versiones del test de proporcionalidad y el test de igualdad.

Adicional a este panorama de inconsistencia y divergencia de criterios sobre el uso del test de igualdad y el test de proporcionalidad, se encontró que resulta altamente problemático incorporar los niveles de escrutinio dentro del test de proporcional por dos cuestiones:1) En el caso que dicho test sea utilizado para resolver conflictos entre derechos, a cuál de estos se le otorgaría la protección reforzada y; 2) Qué casos detonarían efectivamente un análisis de escrutinio estricto dentro del test de proporcionalidad, puesto que las tres opciones posibles analizadas que detonarían su aplicación (categoría sospechosa, núcleo esencial del derecho y cualquier violación de un derecho humano) resultan altamente conflictivas. Finalmente, se encontró que el uso de los niveles de escrutinio dentro del test de proporcionalidad carece de utilidad práctica, puesto que es posible llegar al mismo resultado sobre la constitucionalidad de la normativa impugnada al someterla a un test de proporcionalidad tradicional, es decir, sin niveles de escrutinio.

En este sentido, teniendo en cuenta que “[l]a aplicación de doctrinas novedosas es a todas luces un fin legítimo pero debe realizarse de manera reflexiva”[26], si bien la “tropicalización” o mezcla de los elementos de las distintas herramienta metodológica de interpretación provenientes de distintas tradiciones jurídicas, no debe ser descartada por sí misma, lo cierto es que el uso de los niveles de escrutinio del test de igualdad dentro del test de proporcionalidad sí resulta inconveniente, toda vez que esta determinación aparentemente innovadora y progresista, deviene de la falta de comprensión de la finalidad y de la estructura de ambas herramientas metodológicas.

Frida Daniela Ibarra Olguín. Licenciada en derecho por el CIDE.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución. 

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[1] Por ejemplo, el amparo en revisión 547/2014 y el amparo directo en revisión 593/2015.

[2]  Rubén Sánchez Gil, “Recepción jurisprudencial del principio de proporcionalidad en México”, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 39, (México: Universidad Nacional Autónoma de México, enero-junio 2018), https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-constitucionales/article/view/5893/7830

[3] Rodrigo Díez Gargari, “Principio de proporcionalidad, colisión de principios y el nuevo discurso de la Suprema Corte”, Cuest. Const.  no.26 (México: ene./jun. 2012), http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-91932012000100003.

[4] Ver las resoluciones derivadas de la jurisprudencia 43/2015 y el Amparo en Revisión 237/2014.

[5] TEST DE PROPORCIONALIDAD. METODOLOGÍA PARA ANALIZAR MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE INTERVENGAN CON UN DERECHO FUNDAMENTAL.2013156. 1a. CCLXIII/2016 (10a.). Primera Sala. Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 36, Noviembre de 2016, Pág. 915.

[6] Ibíd.

[7] IGUALDAD. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA. 164779. 2a./J. 42/2010. Segunda Sala. Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXI, Abril de 2010, Pág. 427.

[8] Ibíd.

[9] CATEGORÍAS SOSPECHOSAS. LA INCLUSIÓN DE NUEVAS FORMAS DE ÉSTAS EN LAS CONSTITUCIONES Y EN LA JURISPRUDENCIA ATIENDE AL CARÁCTER EVOLUTIVO DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.2010268. 1a. CCCXV/2015 (10a.). Primera Sala. Decima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 23, Octubre de 2015, Pág. 1645.

[10] CATEGORÍA SOSPECHOSA. SU ESCRUTINIO. 2012589. P./J. 10/2016 (10a.). Pleno. Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 34, Septiembre de 2016, Pág. 8.

[11] Ibíd.

[12] CATEGORÍA SOSPECHOSA. SU ESCRUTINIO. 2012589. P./J. 10/2016 (10a.). Pleno. Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 34, Septiembre de 2016, Pág. 8.

[13] Ibíd.

[14] CATEGORÍA SOSPECHOSA. SU ESCRUTINIO. 2012589. P./J. 10/2016 (10a.). Pleno. Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 34, Septiembre de 2016, Pág. 8.

[15] Richard H. Jr. Fallon, “Strict Judicial Scrutiny”, 54 UCLA L. Rev. 1267, 1338 (2007): 1302, http://heinonline.org

[16] Juan Ulises Salazar Laynes, “El contenido esencial de los derechos constitucionalmente protegidos”, Foro Jurídico 8, revistas PUCP, 142-143, http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/viewFile/18503/18743

[17] Luis Alberto Petit Guerra, “La categoría del «contenido esencial» para la determinación de los contenidos mínimos de derechos sociales fundamentales y su problemática aplicación”,  Rev. Derecho,  no.15 (Montevideo: julio 2017), http://www.scielo.edu.uy/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2393-61932017000100215

[18] Rubén Sánchez Gil,  “El principio de proporcionalidad”, (México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2007).

[19] Jaime Cárdenas Gracia, “Noción, Justificación y Críticas al Principio de Proporcionalidad”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLVII, núm. 139, enero-abril de 2014, (octubre 2013): 96, https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/viewFile/4860/6211

[20] Rubén Sánchez Gil,  El principio de proporcionalidad, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2007.

[21]  Jaime Cárdenas Gracia, “Noción, Justificación y Críticas al Principio de Proporcionalidad”, (2013).

[22] Ibíd.

[23] Amparo en revisión 547/2014. Ministro Ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Secretarios: David García Sarubbi y Karla I. Quintana Osuna.

[24] Ibíd.

[25] Amparo en revisión 547/2014.

[26] Luisa Conesa Labastida, “La tropicalización del principio de  proporcionalidad: la experiencia de Colombia y México en el ámbito de igualdad”. Revista de Derecho Político 351 Núm. 77, (enero-abril 2010): 374, http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:DerechoPolitico-2010-77-5100/Documento.pdf

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