Mobike vs. SEMOVI: las fallas legales de la regulación de los vehículos de movilidad individual

El transporte de personas es una necesidad colectiva, cuya satisfacción resulta indispensable para el crecimiento y proliferación de las ciudades. Los sistemas de transporte público han resultado insuficientes y deficientes para las necesidades de las grandes metrópolis y, como suele suceder, el mercado ha venido presentando nuevas alternativas para solventar la demanda.

Quizás la irrupción de los teléfonos inteligentes (smartphones) con acceso a Internet, en los últimos años, ha resultado en el mayor facilitador de nuevas opciones de transporte. Primero, naturalmente, con plataformas como Uber, que introdujeron competidores directos a los taxis, como servicio de transporte privado. Cualquier persona con automóvil propio, cumpliendo ciertas características, podría registrarse como conductor en la aplicación y transportar a los usuarios (clientes) por un precio que se determina por la distancia y tiempo del traslado (que además puede aumentar en ciertos momentos de mayor demanda, denominados tarifas dinámicas), mientras que la plataforma a su vez recibe un porcentaje del precio. Capitalismo en estado puro: un mercado (digital), una persona que demanda un servicio y una persona que lo proporciona, a un precio fijado precisamente por la oferta y demanda.

El mercado no se ha detenido ahí, desde luego. Han venido apareciendo empresas que ofrecen alternativas adicionales a los usuarios: plataformas digitales de renta de vehículos de movilidad individual. Aunque existe un parecido evidente -el uso de una aplicación digital para teléfonos inteligentes- lo cierto es que, por su funcionamiento, legalmente son actividades bastante diferentes.

Por una parte, como vehículos de movilidad individual -bicicletas o patines eléctricos (scooters)-, sólo son aptos para transportar una persona a la vez, de manera que no existe un conductor sino que el usuario se traslada a sí mismo libremente. Por esa simple razón, en realidad, estas empresas no prestan un servicio de transporte, como sí sucede con Uber, Cabify y demás, donde se contrata al conductor para que traslade a la persona o personas, sino solamente se arrienda un vehículo por el tiempo que el usuario necesite y decida usarlo. En un extremo, el usuario podría simplemente rentar uno de estos vehículos para no usarlo. Ejercer el uso y goce del bien, al final, es su decisión, mientras que para el arrendador es obligación permitirlo.

Para las plataformas digitales que ofrecen el servicio de transporte privado la inversión es mínima pues se limitan precisamente a crear y mantener esta plataforma (y los costos de operación y legales que puedan tener), pero son los conductores quienes invierten o proporcionan el vehículo; por otro lado, las plataformas digitales de renta de vehículos para la movilidad individual naturalmente tienen costos de operación mayores, en tanto que son éstas las que invierten en los vehículos respectivos para ponerlos a disposición de los usuarios (de la misma manera que hacen, por ejemplo, las arrendadoras de automóviles como Hertz, Europcar, Avis, etcétera).

¿Cuál es, entonces, la particularidad que hace que empresas como Mobike, Lime, Grin, etc., se encuentren hoy en la mira de la Secretaría de Movilidad de la Ciudad de México (SEMOVI)? Que gran parte (que no todos) de los vehículos que estas empresas rentan a sus usuarios son depositados en las banquetas, es decir, en vías públicas, de donde los usuarios los toman directamente y donde suelen depositarlos cuando concluyen su trayecto.

En este texto se hará un análisis de la normatividad expedida por la SEMOVI con el objeto de regular los servicios que prestan estas empresas.

Gramaticalmente, como cualquier palabra con el sufijo dad, movilidad entraña una cualidad: la de movible. Según la Real Academia de la Lengua Española, movible significa “que por sí puede moverse, o es capaz de recibir movimiento por impulso ajeno”. En primer lugar, debe decirse que la materia de movilidad simplemente no se encuentra prevista en la Constitución federal. En los artículos 122, apartado C, -y antes en el apartado C, base primera, fracción V, inciso j)- y 115, fracción III, inciso h), y fracción V, inciso h), se establecen facultades en materia de tránsito y de transporte para municipios y para el Consejo de Desarrollo Metropolitano, acaso las más próximas gramaticalmente por su relación con movimiento.

La Constitución de Ciudad de México establece distintas facultades para el gobierno central y para las alcaldías pero no la define. ¿Qué comprende, entonces, la materia de movilidad? Según el artículo 5 de la Ley de Movilidad del Distrito Federal (que no ha sido reformada para adecuarse a la Constitución de Ciudad de México) movilidad “es el derecho de toda persona y de la colectividad a realizar el efectivo desplazamiento de individuos y bienes para acceder mediante los diferentes modos de transporte reconocidos en la Ley, a un sistema de movilidad que se ajuste a la jerarquía y principios que se establecen en este ordenamiento, para satisfacer sus necesidades y pleno desarrollo. En todo caso el objeto de la movilidad será la persona, mientras que en el artículo 9, fracción LVI, lo define como el “conjunto de desplazamientos de personas y bienes que se realizan a través de diversos modos de transporte, que se llevan a cabo para que la sociedad pueda satisfacer sus necesidades y acceder a las oportunidades de trabajo, educación, salud, recreación y demás que ofrece la Ciudad.

Como puede apreciarse, tanto gramatical como legalmente, la movilidad parte de un concepto evidente e innegable: el movimiento o desplazamiento. Así, como ámbito material de validez, la movilidad tiene por objeto el movimiento o la capacidad de llevarlo a cabo.

En la propia Ley de Movilidad se prevén distintas clases de transporte con definiciones técnicamente deficientes y ambiguas que parecen desconocer dicho ámbito material de validez. En el artículo 9, fracciones LXXXI a LXXXVI, la ley define los “servicios de transporte” mercantil, metropolitano, particular, privado, privado de transporte de seguridad privada y público, pero lo hace usando enunciados oscuros como “actividad mediante la cual previa la obtención del permiso otorgado por la Secretaría… las personas… proporcionan servicios de transporte, siempre y cuando no esté considerado como público” (servicio mercantil de transporte); “actividad por virtud de la cual, mediante el registro correspondiente ante la Administración Pública, las personas físicas o morales satisfacen sus necesidades de transporte, de pasajeros o de carga, siempre que tengan como fin, el desarrollo de sus actividades personales o el cumplimiento de su objeto social y en tanto no impliquen un fin lucrativo o de carácter comercial” (servicio particular de transporte); “la actividad por virtud de la cual, mediante el permiso otorgado por la Secretaría, las personas físicas o morales satisfacen sus necesidades de transporte de pasajeros o de carga, relacionadas directamente ya sea con el cumplimiento de su objeto social o con la realización de actividades comerciales, sean éstas de carácter transitorio o permanente y que no se ofrece al público en general” (servicio privado de transporte) o “actividad a través de la cual, la Administración Pública satisface las necesidades de transporte de pasajeros o carga, por si, a través de Entidades, concesionarios o mediante permisos en los casos que establece la Ley y que se ofrece en forma continua, uniforme, regular, permanente e ininterrumpida a persona indeterminada o al público en general, mediante diversos medios” (servicio de transporte público).

¿Y si las necesidades no quedan satisfechas con esas “actividades”? ¿Definir una actividad a partir de su realización previa obtención de un permiso sujeta la actividad a un régimen de habilitación administrativa o simplemente implica que quien lleva a cabo esa actividad sin permiso no se encuentra dentro del ámbito personal de validez de la norma? Más allá de la falta de técnica legislativa, sí parece claro que, conforme a la Ley de Movilidad, dentro de las actividades reguladas (en su acepción más amplia), sólo quedan comprendidos servicios que impliquen, precisamente, el movimiento o desplazamiento de personas o bienes por un tercero.

Dentro de las definiciones previstas en la ley no existe un servicio de arrendamiento de vehículos para el transporte de personas de ninguna clase y no es casualidad, parece claro que si una persona arrienda un vehículo para utilizarlo para sí misma, no se le está prestando un servicio de transporte.

¿Requieren hoy Hertz, Europcar, Avis de un permiso de la SEMOVI? La respuesta es contundente: no. ¿Podría el legislador local comprenderlo dentro de alguna definición? Si es congruente con el ámbito material de validez que comprende la materia de movilidad, tampoco. Algo similar sucede con Mobike, Lime y Grin. Como se adelantaba, su particularidad es que una parte importante de sus vehículos son depositados en banquetas.

Declaraciones públicas y distintos actos jurídicos de la Secretaría de Movilidad de la Ciudad de México (SEMOVI) han generado una confusión en cuanto a la materia jurídica aplicable a estas actividades, así como de las autoridades competentes para regular respecto de ella, pues se ha intentado encasillarla dentro de “movilidad” y, con ello, se ha pretendido ejercer facultades sobre dichos servicios. El 24 de marzo de 2019 se publicó en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México el decreto de reformas al reglamento de la Ley de Movilidad local, en el que, entre otras, se agregaron las siguientes disposiciones:

Artículo 2.-:

XXV BIS. Sistemas de Transporte Individual Sustentable (SiTIS). El conjunto de servicios prestados a través de vehículos no motorizados que utilizan tracción humana, pedaleo asistido y/o propulsión eléctrica para su desplazamiento con una velocidad máxima de 25 km/h y que incluyen de manera enunciativa más no limitativa a bicicletas, monopatines, patinetas o ruedas eléctricas que prescindan de estaciones con soporte para asegurarlas.

Artículo 246.- Las personas morales interesadas en prestar el servicio de Sistemas de Transporte Individual Sustentable (SiTIS) deberán contar con el permiso correspondiente que para tal efecto otorgue la Secretaría, previo pago correspondiente y el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que se establezcan en el presente Reglamento, así como en los lineamientos y/o procedimientos que para tal efecto ésta emita.

Artículo 247.- El procedimiento para obtener el permiso a que se refiere el artículo 246 de este Reglamento se determinará mediante acuerdo de publicación en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México, que para tal efecto emita la Secretaría.

Artículo 249.- Las unidades de transporte dedicadas al servicio de los Sistemas de Transporte Individual Sustentable (SiTIS) deben contar con las características técnicas establecidas por los lineamientos emitidos por la Secretaría.

Conforme al nuevo texto del reglamento de la Ley de Movilidad de Ciudad de México, la jefa de gobierno de esta ciudad estableció que se requerirá un permiso para la prestación del “servicio de Sistemas de Transporte Individual Sustentable”. Es decir, la norma indicada condiciona la prestación del servicio SiTIS a la obtención previa de un permiso, que sería otorgado conforme al procedimiento (es decir, conjunto de pasos) que al efecto previera la SEMOVI.

Por otra parte, antes y después de la modificación reglamentaria indicada, la SEMOVI expidió tres actos administrativos de carácter general que contienen la “regulación” en materia de SiTIS:

a) AVISO POR EL QUE SE DAN A CONOCER LOS LINEAMIENTOS PARA LA OPERACIÓN DE LOS SISTEMAS DE TRANSPORTE INDIVIDUAL SUSTENTABLE DE LA CIUDAD DE MÉXICO POR PERSONAS MORALES.

b) AVISO POR EL QUE SE EXPIDEN LOS LINEAMIENTOS TÉCNICOS PARA LAS UNIDADES QUE PRESTAN SERVICIO DE TRANSPORTE INDIVIDUAL SUSTENTALE DE LA CIUDAD DE MÉXICO.

c) AVISO POR EL QUE SE DA A CONOCER LA SEGUNDA FASE DEL PROCESO QUE LAS PERSONAS MORALES DEBERÁN SEGUIR PARA OBTENER UN PERMISO ANUAL[1].

En términos generales, los distintos actos administrativos de carácter general que expidió la SEMOVI tienen los siguientes efectos:

1) Sujeta los SiTIS a un régimen de habilitación administrativa más estricto, al no solo requerir una autorización previa, sino al limitar la cantidad de bicicletas (4,800) totales que pueden colocarse en la ciudad.

2) Establece un máximo de unidades por empresa autorizada (2,400).

3) Prevé un mecanismo de asignación de permisos en función de una oferta económica por unidad y del número de unidades solicitadas.

4) Establece una contraprestación económica mínima por unidad para la asignación del permiso.

6) Establece características determinadas para las unidades que se coloquen en el mercado.

7) Establece un área exclusiva de operación, excluyendo la mayor parte de la superficie y de la población de la Ciudad de México (al día de hoy solo se autoriza la operación parcial en tres alcaldías).

¿Son válidas, legal y constitucionalmente, las disposiciones indicadas? En mi opinión, no. Por varias razones, entre ellas:

1) En primer lugar, porque tanto la jefa de gobierno de la Ciudad de México como el titular de la SEMOVI pretenden encuadrar dentro de la materia de movilidad una actividad económica y jurídica que simplemente no se encuentra dentro del ámbito material de validez previsto por el legislador pues, como se ha explicado, estas empresas sólo se dedican a arrendar vehículos a usuarios, no a transportarlos. Aunado a que al no estar definidas en la ley, la jefa de gobierno violó el principio de subordinación jerárquica de los reglamentos, al crear una norma nueva y no reglamentar una previa.

La ambigüedad en las disposiciones reglamentarias lo demuestra: se define SiTIS como el conjunto de servicios prestados a través de vehículos no motorizados que utilizan tracción humana, pedaleo asistido y/o propulsión eléctrica pero a la vez se dice que para “prestar el servicio” de Sitis se requiere un permiso. Es decir, se pretende pedir un permiso para prestar el servicio consistente en el conjunto de servicios que en realidad no define.

Dicha insuficiencia no es casualidad sino que es resultado de la imposibilidad de encuadrar la actividad de Mobike, Lime, etc., en los servicios de transporte que prevé la ley y, en general, en la materia de movilidad. ¿Mobike presta un servicio a través de sus bicicletas o su servicio es la renta de sus bicicletas? La respuesta es evidente.

¿Para qué es lo que estaría expidiendo un permiso la SEMOVI, entonces? Para el uso de las banquetas donde son depositadas las bicicletas y los scooters de estas empresas, para lo cual la SEMOVI carece de competencia legal, pues, conforme a la Constitución de Ciudad de México (artículo 53, apartado B, numeral 3, inciso a), fracción XXVI) y la Ley Orgánica de las Alcaldías (artículo 34, fracción IV), las demarcaciones territoriales (alcaldías) tienen facultades exclusivas para otorgar permisos para el uso de la vía pública.

La falta de competencia legal de la SEMOVI es tal que, habiendo otorgado permiso a alguna empresa, una alcaldía podría retirar de las banquetas sus vehículos por no tener permiso otorgado por ella. Inclusive, las alcaldías están en aptitud de plantear una controversia constitucional por la invasión de su esfera competencial.

2) Además, debe también recordarse que la Ley de Movilidad no ha sido adecuada a la nueva Constitución de la Ciudad de México, donde se prevé para las propias alcaldías facultades, también exclusivas, para diseñar e instrumentar medidas que contribuyan a la movilidad peatonal sin riesgo, así como al “fomento y protección del transporte no motorizado” (artículo 53, apartado B, numeral 3, inciso a), fracción XXVI), así como se prevé que tendrán competencia “dentro de sus respectivas jurisdicciones” en materia de movilidad (artículo 53, apartado A, numeral 12, fracción IV).

Es decir, aun si se considerara que la actividad de estas empresas encuadra en el ámbito material de validez de la norma, parecería que la facultad específica en relación con bicicletas no corresponde ya al gobierno central, es decir, a la SEMOVI.

3) Al limitar el número de unidades totales que pueden colocarse en la ciudad (4,800), limitar el número de permisos por empresa (2,400) y prever un mecanismo de asignación de permisos por subasta, la SEMOVI modificó el régimen de permiso previsto en el reglamento a uno materialmente de concesión.

La doctrina y la Suprema Corte de Justicia de la Nación diferencian la concesión de la autorización o permiso al catalogar a aquélla como el acto por el cual se concede a un particular el derecho a prestar un servicio público o explotar y aprovechar un bien del dominio público de la federación, esto es, la concesión crea un derecho a favor del particular concesionario que antes no tenía, mientras que a través de la autorización o permiso sólo se permite el ejercicio de un derecho preexistente del particular en virtud de que no corresponde al Estado la facultad de realizar la actividad, esto es, sólo se retira el obstáculo que impedía a aquél ejercer su derecho.

Así, al limitar el número de permisos totales automáticamente lo vuelve un bien escaso y cada permiso que una empresa obtiene es un permiso que otra empresa (incluso esa misma) ya no puede obtener. Con ello, la SEMOVI fue más allá del régimen de permiso que previó la jefa de gobierno y lo volvió de concesión (sin mencionar, además, que solo se le facultó para establecer el procedimiento para su asignación, no las condiciones ni las modalidades).

4) Al autorizar a la SEMOVI para imponer determinadas características a las bicicletas y patines eléctricos, el reglamento invade facultades exclusivas del Congreso de la Unión para legislar en materia de comercio pues pretende autorizar a la SEMOVI para determinar las características de un producto que se usa en una actividad comercial; además, invade la facultad federal en materia de normalización, prevista en la Ley Federal sobre Metrología y Normalización; es decir, la facultad de las dependencias federales de emitir normas mexicanas y normas oficiales mexicanas (definidas como la regulación técnica de observancia obligatoria expedida por las dependencias competentes, conforme a las finalidades establecidas en el artículo 40, que establece reglas, especificaciones, atributos, directrices, características o prescripciones aplicables a un producto, proceso, instalación, sistema, actividad, servicio o método de producción u operación, así como aquellas relativas a terminología, simbología, embalaje, marcado o etiquetado y las que se refieran a su cumplimiento o aplicación).

Si en México la regla general es la libertad de comercio, también lo es la libertad de las empresas de determinar las características de sus productos e insumos, que si acaso solo pueden ser limitadas mediante una ley formal y material.

5) Tanto el reglamento como las reglas de la SEMOVI, al prever que se requiere un permiso “para prestar el servicio” de SiTIS, crean una barrera a la libre competencia y concurrencia, al constituir un obstáculo legal para la entrada al mercado, lo que viola el artículo 28 constitucional.

6) Al limitar el número de unidades totales que pueden colocarse en la ciudad, la SEMOVI creó una restricción al abastecimiento del mercado, que viola el proceso de libre competencia y concurrencia y que perjudica a los consumidores, a menor oferta con una misma demanda, el precio tiende a aumentar (aunado a que el solo costo del permiso encarece el proceso de producción).

7) La autorización que el reglamento dio a la SEMOVI para establecer requisitos de los vehículos viola también el principio de legalidad y de reserva y preferencias reglamentarias, pues solo el legislador puede establecer cláusulas habilitantes que facultan a una autoridad administrativa para la emisión de regulación técnica.

Todas las empresas promovieron sendos juicios de amparo contra el intento de regulación, pendientes a la fecha de ser resueltos. Por su parte, la SEMOVI ha ordenado el “retiro”de las banquetas de los vehículos de Mobike y Lime, a través de oficiales de tránsito, lo que a su vez conlleva nuevos vicios de ilegalidad. A todo ello subyace otra posibilidad: la eventual responsabilidad patrimonial del Estado por actividad administrativa irregular. Los tribunales tendrán la última palabra.

Jesús M. Soledad Terrazas. Socio del despacho Facha y Soledad, S.C., y abogado patrono de Mobike México, S.A. de C.V.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución. 

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[1] Publicados en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México el 26 de marzo, 16 de abril y 28 de mayo de 2019, respectivamente.

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