En la teoría jurídica contemporánea, se puede encontrar a una gran cantidad de autores alrededor del mundo. A partir de sus desarrollos teóricos, se pueden evidenciar problemas inherentes a la ciencia jurídica. A partir de sus teorías, es viable encontrar respuesta a los asuntos cuya complejidad es evidente y que son presentados en los tribunales para su resolución. En este sentido, quiero presentar algunas líneas sobre el autor Aharon Barak.

Aharon Barak nació en Lituania en el año de 1936. El autor estudió Derecho en la Universidad Hebrea de Jerusalén, en el que fue profesor asistente de Responsabilidad Civil y Contratos. Más tarde, obtuvo su Doctorado en la misma universidad en 1963.^[1]

Entre 1975 y 1978, Barak desempeñó el papel Fiscal General del Estado de Israel. Su gestión en dicha institución fue destacada por su notable lucha en contra de la corrupción, de la cual destaca uno de sus grandes aportes: la prueba “Buzaglo”. Su premisa principal es que “la ley debería tratar a todos por igual, sin tener en cuenta su posición social.”^[2] También, bajo este cargo participo en las negociaciones de Campo David.^[3]

A los 42 años fue nombrado Magistrado de la Suprema Corte de Israel. Fue la persona más joven en toda la historia del país en ocupar ese cargo. Durante el periodo de 1995 al 2006, fue elegido presidente de la misma corte.

En el ámbito académico, Aharon Barak ha sido profesor visitante en diversas universidades, como en la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, la Universidad de Alabama y la Facultad de Derecho en Toronto, por mencionar algunas. Además, es miembro de la Academia Nacional de Ciencias y Humanidades de Israel, de la Academia Nacional de los Linces en Italia y ha recibido diversos doctorados Honoris Causa de las universidades de Yale, Columbia, Boloña y Oxford, entre otras.

Su bibliografía cuenta con una amplia cantidad de artículos y capítulos de libros, además de cuatro libros en los que trata los temas del derecho contemporáneo. Los títulos de su obra son los siguientes:

• Purposive Interpretation in Law (Princeton University Press)
• The judge in a democracy. (Princeton University Press, traducido al español por la SCJN)
• Human dignity the constitutional value and the constitutional right (Cambridge University Press)
• Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations. (Cambridge University Press, traducido al español por Editorial Palestra)

El último de los libros señalados es el más conocido y el que más influyó en varios países, dada su temática. Autores de gran importancia, como Cohen, Ido Porat e incluso Alexy han señalado que Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations comprende la teoría más desarrollada hasta el día de hoy sobre el tema de la proporcionalidad.

Durante su período como juez constitucional, Barak emitió una gran cantidad de votos. Cabe destacar la sentencia del caso: CA 6821/93 United Mizrahi Bank v. Migdal Cooperative Village,^[4] en la cual Aharon Barak fue el autor principal y emitió un voto de mayoría.

Esta sentencia puede asimilarse a la de Madbury vs. Madison de la Suprema Corte de Estados Unidos. El voto de mayoría –realizado por Barak– resolvió que la Corte Suprema podría anular leyes que fueran contrarias a las leyes básicas. Una de estas es la Ley básica [de] dignidad humana y libertad, que es la que protege los derechos fundamentales de las personas en Israel. Se dice que el libro Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations es el desarrollo teórico de esta sentencia.

Los aportes teóricos de Aharon Barak son diversos y de gran actualidad. Esto lo ha llevado a sostener una discusión académica con otro gran teórico del derecho, Robert Alexy.^[6]

Es importante señalar que el Estado de Israel colocó el concepto de proporcionalidad en su Constitución, dentro de la denominada cláusula restrictiva general de los derechos humanos.

Para Barak, la proporcionalidad es un conjunto de reglas que determinan las condiciones necesarias y suficientes para que una ley o decisión judicial sea constitucionalmente permitida, con efectos de limitar un derecho constitucionalmente protegido.^[7]

Él defiende el modelo de las dos etapas.^[8] Esto es que el análisis del supuesto de hecho tiene que ver con cuestiones de interpretación constitucional y el análisis de la justificación de la restricción al ejercicio de un derecho fundamental que comprende un tema de índole infraconstitucional. Por ende, para Barak, las limitaciones a un derecho implican cuestiones infraconstitucionales (leyes de rango inferior a la Constitución) y decisiones judiciales. Por eso, la restricción al derecho será justificada únicamente si es proporcional.

Algunas de las diferencias que tiene Barak con Robert Alexy son las siguientes:^[9]

1. Para Barak, la regla de la proporcionalidad opera a nivel infraconstitucional cuando se trate de restricciones a los derechos fundamentales. Para Alexy la proporcionalidad opera también a nivel constitucional.
2. Alexy señala que la ponderación opera en cuanto a los derechos constituidos en forma de principios. Por su parte, Barak señala que también puede operar en cuanto a reglas constitucionales.

El debate entre estos dos grandes teóricos está abierto. Alexy ofreció una réplica a las consideraciones de Barak en el artículo titulado: Proportionality, Constitutional Law, and Sub-constitutional Law: a Reply to Aharon Barak, por lo que cada lector podrá encontrar dos opciones respecto a la proporcionalidad, cada una con una argumentación bastante sólida.

En nuestro sistema jurídico, se puede apreciar la incorporación de las ideas de Barak. En específico, nuestro sistema jurídico incluye los cuatro elementos del test de proporcionalidad propuestos por el autor: fin legítimo, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Estos se encuentran en la tesis aislada de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación identificada con el número CCCXII/2013^[10] derivada del amparo en revisión 202/2013, el cual cuestionó la constitucionalidad de los artículos 74, fracción II, y 123 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Colima. Estos artículos disponen que el Tribunal Superior de Justicia de ese Estado para consignar a los jueces de primera instancia y a otros funcionarios judiciales a la autoridad competente por su probable responsabilidad en delitos comunes o en responsabilidades oficiales, siempre y cuando medie la solicitud de la Procuraduría General de Justicia o de algún agente del Ministerio Público de la misma entidad federativa.

A modo de cierre, la obra de Aharon Barak refresca los temas respecto a los que se ha dedicado a escribir (dignidad humana, interpretación prepositiva, el papel de un juez constitucional y la proporcionalidad). Esto lo constituye en uno de los teóricos vivos más influyentes de nuestros tiempos. Su pensamiento –poco a poco– va ganado terreno en la medida en que la comunidad jurídica se apoya en sus ideas, tanto para realizar una crítica, como para dar continuidad a su trabajo. Espero que estas líneas hayan despertado el interés por conocer al autor y adentrarse en su obra.

Oscar Guillermo Barreto Nova. Licenciado en Derecho, con estudios de Especialidad en Derechos Humanos y Maestría por la Facultad de Estudios Superiores Acatlán UNAM.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.

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^[1] Para ver la hoja de vida en mayor amplitud, véase https://en.law.huji.ac.il/sites/default/files/lawen/files/cvbarak.pdf

^[2] Véase https://es.qwe.wiki/wiki/Buzaglo_test

^[3] Referente al tema véase Wróbel, Pawo. (2018). Negociación de Campo David, ¿un éxito para Israel?

^[4] Para ver el texto completo de la sentencia consúltese el siguiente enlace https://versa.cardozo.yu.edu/opinions/united-mizrahi-bank-v-migdal-cooperative-village

^[5] El texto de la Ley puede ser consultado en el siguiente enlace: http://www.knesset.gov.il/laws/special/eng/basic3_eng.htm

^[6] Cfr. Aharon Barak, A Critical Review of Alexy Regarding the Relationship Between Constitutional Rights as Principles and the Theory of Proportionality, in RechtsphIlosophIe und gRundRechtsdogmatIk. RobeRt alexys system 347, 347–357 (Martin Borowski, Stanley L. Paulson, & Jan Reinard Sieckmann eds., 2017.

Y Alexy, Robert. (2018). “Proportionality, Constitutional Law, and Sub-constitutional Law: a Reply to Aharon Barak. International Journal of Constitutional Law”. 16. 871-879. 10.1093/icon/moy084.

^[7] Barak, Aharon, Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones. Trad. Gonzalo Villa Rosas, Lima, Palestra, 2017, p.25.

^[8] Ibídem, p. 45.

^[9] Cfr. Ibídem, pp 27-30

^[10] INTENSIDAD DEL ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD Y USO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. SU APLICACIÓN EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS HUMANOS. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que existen dos niveles de análisis de la constitucionalidad, uno de carácter ordinario y otro de nivel intenso. El primero debe realizarlo el juez constitucional en los asuntos que no incidan directamente sobre los derechos humanos y exista un amplio margen de acción y apreciación para la autoridad desde el punto de vista normativo, como ocurre en la materia económica o financiera. En cambio, el escrutinio estricto se actualiza cuando el caso que se tenga que resolver involucre categorías sospechosas detalladas en el artículo 1o., párrafo quinto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; se afecten derechos humanos reconocidos por el propio texto constitucional y/o por los tratados internacionales, o se incida directamente sobre la configuración legislativa que la Constitución prevé de manera específica para la actuación de las autoridades de los distintos niveles de gobierno. En este sentido, si bien las diferencias en la intensidad del control constitucional y el uso del principio de proporcionalidad han derivado de precedentes relacionados sólo con el principio de igualdad, ello no es impedimento para utilizar esta clasificación jurisprudencial y el respectivo test de proporcionalidad (fin legítimo, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido) para casos que no estén estricta y únicamente vinculados con el aludido principio constitucional. Lo anterior, porque el juzgador realiza indirecta y cotidianamente diversos grados de análisis constitucional dependiendo si se trata, por ejemplo, de la afectación de un derecho humano o del incumplimiento de una norma competencial de contenido delimitado o de libre configuración, aun cuando la materia del caso no sea la violación estricta del derecho de igualdad. Así, el principio de proporcionalidad irradia y aplica sobre la totalidad de los derechos humanos con fundamento en el artículo 1o., párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Amparo en revisión 202/2013. 26 de junio de 2013. Mayoría de cuatro votos. Disidente: José Ramón Cossío Díaz, quien reservó su derecho a formular voto particular. Ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Secretario: Miguel Antonio Núñez Valadez. Época: Décima Época Registro: 2004712 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro XXV, Octubre de 2013, Tomo 2 Materia (s): Constitucional Tesis: 1a. CCCXII/2013 (10a.) Página: 1052.