El arraigo y el galimatías de su constitucionalidad

El 9 de abril de 2015, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia conoció del amparo directo en revisión 1250/2012, bajo la ponencia del ministro Gutiérrez Ortiz Mena. En la discusión se debatió la constitucionalidad de la figura del arraigo contenida en el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales. Al inicio de esta sesión, se retomó una discusión vertida anteriormente, respecto a si el arraigo tenía efectos más allá de la privación de la libertad. Con seis votos, la SCJN sostuvo que el arraigo sí tiene efectos más allá de la privación de la libertad, por lo que el mismo se podía reclamar a través de un amparo directo.

Una vez resuelta esta cuestión de procedencia, los ministros iniciaron con la discusión de fondo. Gutiérrez Ortiz Mena, como ponente del asunto, comenzó afirmando que el arraigo era una figura compatible con la Constitución en tanto era una excepción explícita en el texto constitucional a la libertad personal. Bajo este orden de ideas, Ortiz Mena sostuvo que la habilitación legislativa era estrictamente para el orden federal y no habilitaba a las legislaturas de las entidades federativas para regular la figura del arraigo. Después de reiterar nuevamente la constitucionalidad del arraigo, el mismo ministro afirmó que en tanto una restricción, la norma constitucional en cuestión debía ser interpretada de la forma más limitada posible, a fin de evitar posibles arbitrariedades.

Por su parte, el ministro Cossío Díaz arguyó que el arraigo era un mecanismo que privaba de la liberta a una persona fuera de proceso, sin que aquélla hubiere sido acusada formalmente. En este sentido, el arraigo no debía considerarse como una medida cautelar, siendo que su verdadero objetivo era el auxilio a la actividad investigadora y que la medida afectaba claramente a un cúmulo de derechos. Cossío determinó que si bien el arraigo era una restricción constitucional, ésta resultaba inaceptable en una sociedad democrática al ser contraria también a los derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Postura interesante es la adoptada por el ministro Zaldívar, al decir que todas las reformas constitucionales tienen que interpretarse armónicamente y a la luz del principio pro persona. En razón de este criterio, para Zaldívar si la norma resulta incompatible con un sistema democrático constitucional de derechos, la consecuencia tenía que ser anular el artículo.

En un análisis global de las posturas de los distintos ministros, es evidente que el criterio prevaleciente es de naturaleza formal, independientemente de si el derecho se reconoce o la restricción se establece en la Constitución o en un tratado internacional. La fórmula es simple: si hay restricción constitucional entonces el debate termina y se aplica en el caso concreto.

Ahora, si bien es cierto que el criterio vertido en la sentencia 293/2011 es válido en tanto fue emitido por nuestro tribunal constitucional, es sano para un Estado democrático proponer criterios novedosos respecto a la interpretación de las restricciones constitucionales. Tal es el caso del ministro Zaldivar, al analizar las restricciones constitucionales no sólo a la luz de los criterios formales sino también materiales contenidos en un régimen democrático.

En una posición diametralmente opuesta, se encuentra la opinión del ministro Medina Mora, pues, a su juicio, el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales no sólo es constitucional si no que también es convencional. Con fundamento en los artículos 7, inciso 2, y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al establecerse el arraigo como una restricción de rango constitucional y ser aplicada sólo en ciertos supuestos, cumplía con el test de convencional derivado del análisis de los artículos en cita.

Dicha interpretación resulta interesante pues propone que toda limitación al estar en nivel constitucional y ser aplicada en ciertos casos, en su mayoría considerados como excepcionales, cumple con el test de convencionalidad. Esto amplía considerablemente la capacidad que tiene el constituyente de emitir restricciones constitucionales, las cuales bajo esta óptica también resultan ser convencionales.

Esta posición puede ser objeto de un debate importante. Sin embargo, la misma resulta ser al menos parcialmente correcta, en el sentido que al estar dicha restricción en rango constitucional es válida. La aseveración anterior encuentra sustento en la opinión emitida por el ministro Aguilar, quien destacó que no es la mejor restricción que se pudo implementar pero al tener rango constitucional y al ser racionalizada y justificada para casos excepcionales, como lo es delincuencia organizada, era válida en tanto fuese aplicada para tratar estos casos excepcionales.

Casi un año antes de la resolución de este amparo, se discutió también en el Pleno de la Corte otro asunto relacionado con el arraigo. En efecto, en febrero de 2014, la Suprema Corte conoció la acción de inconstitucionalidad 29/2012. En la cual, la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) alegó la inconstitucionalidad del artículo 291 de la legislación penal del estado de Aguascalientes, por ser violatorio de los artículos 11, 16 y 73 fracción XXI de la Constitución.

Dicho artículo 291 del código penal de Aguascalientes dicta que las autoridades pueden imponer el arraigo por delitos graves del fuero común. Lo anterior, en relación con las demás disposiciones locales, implicaría que alguien pudiera ser arraigado inclusive por atentados a la estética urbana o aborto culposo, entre otros delitos. Esto, en opinión de la CNDH se contraponía al artículo 16 constitucional que dicta que el arraigo solo podrá ser impuesto en materia de delincuencia organizada.

En la misma medida, se alegó que la legislación hidrocálida violaba el artículo 73, fracción XXI, de la Constitución que estable que es competencia exclusiva del Congreso de la Unión legislar en materia de delincuencia organizada. El Congreso de Aguascalientes defendió su posición argumentando que dicha restricción competencial solo sería exigible una vez concluida la transición al sistema penal acusatorio. Sin embargo, el Pleno de la Corte concluyó que la reforma del sistema penal no podía ser entendida como una habilitación para que, en tanto el nuevo sistema de justicia entrara vigor en toda la República, se pudiera permitir a las legislaturas locales expedir nuevas normas secundarias para regular la figura del arraigo.

Al igual que en el amparo directo en revisión 1250/2012, la Suprema Corte analizó el conflicto constitucional, planteado por la CNDH, desde un punto de vista meramente formal. El máximo tribunal aceptó la inconstitucionalidad de la norma sin siquiera analizar el concepto de arraigo preventivo. Con estas bases, la Corte afirmó la inconstitucionalidad al declarar que el arraigo al considerar que, como dicta el artículo 16 constitucional, el mismo solo podría ser ejercido en materia de delincuencia organizada. Desde una perspectiva meramente competencial, las legislaturas locales tendrían ya inhabilitada la facultad para legislar en la materia, ante la facultad exclusiva del Congreso de la Unión.

Esto no implica, vale subrayar, la inconstitucionalidad material del arraigo como figura jurídica. Es decir, la Corte votó en contra de la legislación de Aguascalientes por invasión de competencias del Congreso local, así como por emplear el arraigo en contra delitos graves del orden común. Sin embargo, este criterio no resultó ser un precedente relevante para analizar la constitucionalidad de una norma de arraigo emitida por el Congreso federal, según se ha expuesto previamente.

¿Con qué nos deja, entonces, la Suprema Corte? El análisis conjunto de estas dos decisiones deja claro que el arraigo es ciertamente una restricción cuestionable pero que al ser elevada constitucionalmente debe considerarse válida para los casos señalados, tales como delincuencia organizada. Para una mayoría de los ministros, la figura del arraigo cuenta con suficientes condiciones constitucionales para ser una limitación al derecho de la libertad personal que cumple con los estándares mínimos de protección de los derechos humanos.  La única reserva a la validez del arraigo como restricción expresa al derecho de libertad es que, aparte de aplicarse sólo en casos excepcionales, se eleve el estándar de fundamentación y motivación para poder emplear tal medida en alguna persona.

Raúl Archundia Pavón, Francisco Díaz Plata y Germán Macías Salas. Estudiantes de la licenciatura en Derecho del CIDE.

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