Un enfoque conductual del análisis económico del derecho ¿Qué es Behavioral Law and Economics?

En las últimas décadas, el análisis económico del derecho (AED) ha sido desafiado por un creciente cuerpo de estudios experimentales y empíricos que atestiguan las desviaciones prevalentes y sistemáticas de los supuestos de la racionalidad económica.

Si bien los hallazgos sobre la racionalidad limitada, las heurísticas y los sesgos cognitivos se percibieron inicialmente como antítesis del análisis económico y jurídico-económico estándar, con el tiempo se han integrado en gran medida en el análisis económico convencional, incluido el AED.

Además, el impacto de las percepciones conductuales ha trascendido desde hace mucho tiempo el análisis puramente económico del derecho. En los últimos años, el movimiento o “revolución conductual” se ha convertido en uno de los desarrollos más influyentes en la erudición jurídica en general.

Behavioral Law and Economics (BLE) es un campo de investigación en el derecho relativamente nuevo y en crecimiento, que emplea la metodología y conocimientos desarrollados y usados en la Economía del Comportamiento (EC). Esta metodología plantea un énfasis en la obtención de resultados mediante análisis empíricos, que a menudo involucran experimentos en ambientes controlados (Ko, 2014).

Actualmente es aplicado virtualmente a casi todas las aéreas del derecho, incluido el derecho contractual, procesal, regulación y competencia económica, derecho de propiedad, corporativo, medioambiental, laboral, internacional, etc. En cierto sentido, el BLE es una rama del desarrollo de la Economía del Comportamiento (EC).

La EC es básicamente la aplicación de los desarrollos de la psicología cognitiva y las neurociencias a la economía. Una de las principales contribuciones de la EC es la documentación de varios sesgos cognitivos que demuestran casos específicos donde las elecciones de los individuos se apartan del concepto homo economicus (Simon, 1987).

Las contribuciones pioneras de Herbert Simon[1] (1955), Daniel Kahneman[2] y Amos Tversky (1979) en el campo de la psicología aplicada a la economía en la segunda mitad del siglo XX, fueron los pilares del desarrollo de la EC. La investigación en EC se desarrolló vigorosamente durante los años 2000, y muchos de sus hallazgos y descubrimiento fueron aplicados al derecho, la ciencia política, la ética, las finanzas, la administración pública, el marketing, y un largo etcétera.

Alrededor de los años 90, Cass Sunstein y Richard Thaler[3] comenzaron a publicar artículos académicos documentando varias formas de sesgos cognitivos y limitaciones psicológicas que son relevantes para el derecho. Fue entonces que emergió la literatura académica que podría etiquetarse como BLE (Ko, 2014).

Uno de los primeros análisis plantea que el análisis económico del derecho recae en un mejor entendimiento acerca de cómo las personas actúan y toman decisiones (Sunstein, 1997). El BLE plantea un proyecto de análisis económico del derecho que sediferencia del enfoque estándar de elección racional. Este último enfoque (como el de Gary Becker y Richard Posner) asume que los agentes maximizan su utilidad, tienen un conjunto de preferencias estable y acumulan una cantidad de información óptima y otros insumos de una variedad de mercado.

El enfoque que propone BLE dista del enfoque tradicional en el sentido que tiene como análisis a sujetos reales (como premisa normativa), no homo economicus. En el enfoque del BLE se dice que los agentes de carne y hueso tienen tres características (Jolls, Thaler & Sunstein, 1998):

  1. Racionalidad limitada: esta noción señala que, prácticamente, ningún agente puede cumplir con los requisitos que la teoría estándar impone para que cumplan con los axiomas del modelo de utilidad esperada: tener capacidad de cálculo infinito, memoria ilimitada, capacidad de procesamiento de información limitado. En este sentido, se vuelve muy problemático decir que los agentes toman decisiones óptimas.
  2. Fuerza de voluntad limitada: las acciones tomadas por los agentes en el presente suelen estar en conflicto con sus intereses de largo plazo. Estas acciones a menudo se ha llevan a cabo de manera impulsiva, sin pensar en las consecuencias. Esta idea plantea que las personas simplemente no pueden dominar sus impulsos (por eso es tan complicado llevar a cabo tareas como dejar de fumar, ir al gimnasio no solo los primeros meses del año, o dejar de comer en exceso). Cuando hay una contradicción entre lo que se elige y lo que se prefiere, en este sentido las personas no somo tan racionales, al menos como lo plantea la teoría estándar.
  • Interés propio limitado: A diferencia de lo que establece la teoría estándar, la evidencia empírica demuestra que, en determinadas circunstancias, los agentes toman decisiones no sólo considerando su interés propio sino también en el de los demás. El carácter acotado del interés propio es más general de lo que el modelo convencional asume. Y lo acotado opera en formas diferentes sugeridas a los enfoques convencionales.

La idea es que estos elementos generan otra visión del agente racional y ello tiene implicaciones para el derecho en tres niveles (Jolls, Thaler & Sunstein, 1998):

  1. El positivo, que intenta responder a la pregunta: ¿cómo los agentes responden a las reglas, normas legales y cómo éstas son conformadas?
  2. El prescriptivo, que se pregunta lo siguiente: ¿qué reglas deberían ser adoptadas para avanzar hacia fines específicos?
  • El normativo, donde tienen lugar preguntas como: ¿debería el sistema jurídico siempre respetar las elecciones de los individuos?

Estas características no agotan el comportamiento humano en toda su complejidad. Mas que hacer una descripción detallada del agente, se busca tener una representación que sea manejable en los modelos para que permita hacer predicciones. Sin embargo, hay otros rasgos de la agencia humana que describen la conducta efectiva de los agentes que pueden ser relevantes a la hora de explicar ciertos fenómenos como las normas sociales, las instituciones, el papel de la vergüenza, el orgullo y el estatus social. El AED convencional y el BLE no difieren únicamente en sus supuestos normativos sobre la conducta humana y en sus predicciones. Difieren también sobre cómo las leyes, códigos, normas jurídicas, etc., afectan el comportamiento racional (Jolls, Thaler & Sunstein, 1998).

Otro tema relevante en el BLE es la importancia del llamado “efecto dotación” (endowment effect) que muestra que los agentes tienden a valorar de manera diferente las mercancías a partir de si la poseen o no. Esto hace problemático pensar en “precios de equilibrio” y, en el caso del AED, en las explicaciones derivadas del teorema de Coase: mientras más bajos sean los costos de transacción, más eficiente será el resultado del mercado (Jolls, Thaler & Sunstein, 1998).

Algunas de las aplicaciones del enfoque conductual al análisis jurídico del son las siguientes:

  1. Cuando los actores tienen que asignar la probabilidad de un evento incierto en contextos jurídicos, por ejemplo: legislación ambiental, determinaciones de negligencia y asignaciones de riesgo en juicios para determinar responsabilidades, veredictos, sentencias, etc.
  2. Cuando los agentes tienen que valorar resultados de posibles pactos o contratos. Por ejemplo: los sesgos cognitivos de la aversión a la pérdida (loss aversion) y el efecto dotación (endowment effect) están en conexión con el comportamiento de negociaciones legales (bargaining behavior). Por ejemplo, cuando hay juicios, sentencias y apelaciones las partes no buscan negociar o pactar. Estos sesgos de las personas explican que no haya negociación (divorcios, custodia de hijos, disputas comerciales).
  • La fuerza de voluntad limitada es relevante para explicar comportamientos que tengan consecuencias en el tiempo. Por ejemplo, la conducta criminal donde los beneficios son de corto plazo y los costos son diferidos.
  1. El interés propio limitado es relevante cuando se trata de situaciones donde una de las partes se desvíe de una conducta justa o recíproca en determinadas circunstancias. En este caso la otra parte estará dispuesta a asumir costos para castigar la conducta injusta. Por ejemplo, el juego del ultimátum; o en el caso donde las leyes prohíben transacciones de mercado.
  2. También, actuar de manera unilateral (self-serving bias en casos de reciprocidad) genera comportamientos vengativos que rompen toda posibilidad de negociación y acuerdos. Por ejemplo, en negociaciones salariales con los sindicatos (si no hay buena negociación, se generan huelgas). El sesgo de autoservicio (self-serving bias) podría explicar los fracasos en las negociaciones.

Sobre el impacto que las normas tienen sobre nuestro comportamiento, el enfoque conductual plantea intervenir en el actuar de los agentes. Esta idea más tarde la desarrollarían Thaler y Sunstein (2008) para plantear los conceptos: arquitectura de la decisión (choice architecture) y empujones (nudges), que buscan guiar a las personas a tomar mejores decisiones basadas en el conocimiento que se tiene sobre sus sesgos cognitivos.

A modo de conclusión el BLE ofrece una visión más general del comportamiento humano en escenarios de mercado y no mercado. Examina la investigación psicológica que sustenta el análisis conductual del derecho y evalúa críticamente las cuestiones normativas centrales del análisis del derecho convencional. Analiza las cuestiones metodológicas fundamentales que surgen de los hallazgos psicológicos sobre la racionalidad limitada y explora sus implicaciones para establecer los objetivos de la legislación en diversos campos del derecho: propiedad, contratos, protección al consumidor, agravios, derecho corporativo, regulación, competencia, derecho antimonopolio, administrativo, constitucional, internacional, penal, etc. Así como el comportamiento de actores clave involucrados en el ámbito legal: litigantes, jueces y tomadores de decisiones judiciales.

 

José Manuel Ortega Urbina es estudiante de licenciatura en Economía en la  Universidad Nacional Autónoma de México.

NOTA: Las opiniones y datos contenidos en este documento son de la exclusiva responsabilidad de su(s) autor(es) y no representan el punto de vista del CIDE como institución.


Referencias

  • Cass R. Sunstein, «Behavioral Analysis of Law,» 64 University of Chicago Law Review 1175 (1997).
  • Jolls, C., Sunstein, C. & Thaler, R. (1998). A Behavioral Approach to Law and Economics, Stanford Law Review, 50(5): 1471-1550.
  • Ko, H. (2014). Behavioral Law and Economics. In: Backhaus J. (ed) Encyclopedia of Law and Economics. Springer, New York.
  • Posner, R. (1998). Rational Choice, Behavioral Economics, and the Law, Stanford Law Review, 50(5): 1551-1575.
  • Simon, H. (1987). Behavioural Economics. In: Palgrave Macmillan (eds) The New Palgrave Dictionary of Economics. Palgrave Macmillan, London. https://doi.org/10.1057/978-1-349-95121-5_413-1
  • Thaler, R. H. & Sunstein, C. R. (2008). Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness. Yale University Press.
  • Zamir, E. & Teichman, D, (eds.) (2014). The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law, Oxford University Press.
  • Zamir, E. & Teichman, D. (2018). Behavioral Law and Economics, Oxford University Press.

[1] Premio Nobel de Economía 1978.

[2] Premio Nobel de Economía 2002.

[3] Premio Nobel de Economía 2017.

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